陳永萍，江蘇義行律師事務(wù)所專(zhuān)職律師，畢業(yè)江蘇師范大學(xué)，具有PPP、合同法、公司法、招投標法、建筑房地產(chǎn)法等專(zhuān)業(yè)法律知識，已經(jīng)參與多個(gè)PPP項目的專(zhuān)業(yè)服務(wù)，具有較強的實(shí)操技能。
PPP項目公司股權變更，是政府與社會(huì )資本之間沒(méi)有硝煙的戰爭，是一場(chǎng)關(guān)于利益的殊死搏斗。
當下，包括中國在內的多國PPP項目中，原有的股權自由轉讓原則受到不同程度的沖擊，一方面，政府方出于避免不合適的主體被引入到PPP項目中，往往對PPP項目公司的股權變更設置了一定的條件，實(shí)現對社會(huì )資本方的有效監管，保證PPP項目的順利進(jìn)行。另一方面，社會(huì )資本則希望通過(guò)轉讓其所持有的股權，來(lái)吸引新的投資者或實(shí)現退出，增加資本靈活性和融資吸引力，進(jìn)而實(shí)現資金價(jià)值，因此，社會(huì )資本不希望其自由轉讓股份的權利受到限制。為更好地平衡上述兩方的不同關(guān)注，在PPP項目合同中需要設定一個(gè)適當的股權變更限制機制，充分地考慮、合理地平衡雙方的關(guān)注點(diǎn)，化解政府與社會(huì )資本之間的利益糾葛。
一、“海闊憑魚(yú)躍，天高任鳥(niǎo)飛”——股權變更方式知多少
對于社會(huì )資本而言，進(jìn)行股權變更的目的主要出于兩個(gè)方面的考慮，一是融資，一是退出。社會(huì )資本可通過(guò)轉讓項目公司股權的方式，實(shí)現資本退出，增加項目資本的流通性，概括來(lái)講，PPP項目股權變更的方式主要包括三種方式，分別為股權轉讓（包括直接或間接轉讓），并購、增資擴股，股份相關(guān)權益的變更，但為了確?！肮蓹嘧兏狈秶軌蛉娴睾w有可能影響項目實(shí)施的股權變更，PPP項目合同中往往還會(huì )增加一個(gè)關(guān)于股權變更范圍的“兜底性條款”，即“其他任何可能導致股權變更的事項”。
1、其中，股權轉讓是股權變更所普遍采取的形式，股權轉讓又分為直接轉讓和間接轉讓?zhuān)苯愚D讓即項目公司股東直接轉讓其持有的項目公司股權，具體又分為對內轉讓和對外轉讓?zhuān)P(guān)于直接轉讓《公司法》及解釋均有相關(guān)規定，此不贅述。間接轉讓較直接轉讓復雜，涉及項目公司股東的股東或更上一層級的股東的股權的變更，一般是指社會(huì )資本在成立項目公司前利用新設或現有的全資子公司出資成立PPP項目公司的情形，但社會(huì )資本直接或間接持有的項目公司的股權或其對項目公司的實(shí)際控制地位不得改變，因此項目公司的各層級股東的股權變更受限。
2、PPP合同中的股權變更，通常并不局限于股東直接或間接將股權轉讓給第三人，股權并購、增資擴股等其他方式同樣會(huì )導致項目公司股權結構發(fā)生變更。
3、股份相關(guān)權益的變更，主要是指股東的相關(guān)權益發(fā)生變更導致股東對項目公司的控制權和管理權發(fā)生變化，廣義上的股權變更，除包括普通股、優(yōu)先股等股份的持有權變更以外，還包括股份上附著(zhù)的其他相關(guān)權益的變更，例如表決權等。
二、掙不脫、逃不過(guò)的劫——社會(huì )資本的“定身符”
對于政府而言，限制股權變更是保障其實(shí)現監督職能的手段之一，通過(guò)設置股權轉讓限制條件，保證股權受讓人具備履行PPP合同的能力，享有受讓股權的資格，確保實(shí)施項目的社會(huì )資本符合采購階段對社會(huì )資本融資能力、技術(shù)能力、管理能力的要求，或至少具備項目建設、運營(yíng)維護相應能力。因此，一般政府選擇限制股權變更的方式主要包括期限的限制、主體的限制、條件的限制，期限的限制即在項目合同中設置股權鎖定期，限制社會(huì )資本轉讓其所直接或間接持有的項目公司股權的期間，主體的限制即直接限制股權受讓主體，條件的限制一般是設置股權轉讓的前置條件，在滿(mǎn)足該前置條件的情況下可以進(jìn)行股權轉讓。
1、其中，鎖定期是股權變更限制的最主要機制。具體的鎖定期期限需要根據項目的具體情況進(jìn)行設定，常見(jiàn)的鎖定期是自合同生效日起至項目開(kāi)始運營(yíng)日后的一定期限，如果是新建項目，鎖定期會(huì )約定為PPP項目合同簽署生效后至項目建成后2-3年，通常至少直至項目缺陷責任期屆滿(mǎn)，也即項目過(guò)了高風(fēng)險的建設期，進(jìn)入平穩運營(yíng)期之前，在此期間，項目公司的股東不得向第三方轉讓股權，股東之間也不得轉讓股權。而且，可能還需至少保留原股份的一定比例。這兩個(gè)規定的目的是為了確保在社會(huì )資本履行完其全部出資義務(wù)之前不得輕易退出項目。而且，即使同意轉讓股份，所引入的新股東特別是項目實(shí)質(zhì)控制人必須事先經(jīng)政府同意，以保證項目順利運營(yíng)，保護公眾利益。
2、設置股權轉讓前置條件。比如說(shuō)如果在鎖定期內要轉讓股權，需要同時(shí)滿(mǎn)足如下情形：
(1)需要股東會(huì )或公司章程規定的議事機構同意外;
(2)符合PPP項目合同對受讓方的資格條件及要求以及受讓方全面履約承諾;
(3)政府方的審查同意。但是如果股東主要權利義務(wù)已經(jīng)履行完畢，項目公司進(jìn)入穩定運營(yíng)期，且項目公司履約記錄良好的情況下，個(gè)人認為，可以在股東及項目公司作一定的承諾和保證的情況下，允許有條件的轉讓。
3、設置股權受讓主體的條件。在一些PPP項目合同中，可能會(huì )約定對受讓方的要求和限制，例如約定受讓方須具備相應的履約能力及資格，并繼承轉讓方相應的權利義務(wù)等。在一些特定的項目中，政府方有可能不希望特定的主體參與到PPP項目中，因此可能直接在合同中約定禁止將項目公司的股權轉讓給特定的主體。
但是，在鎖定期內，如果發(fā)生以下特殊的情形，建議可以允許發(fā)生股權變更，但以不影響項目順利運營(yíng)和不影響公眾利益：項目貸款人為履行本項目融資項下的擔保而涉及的股權結構變更；將項目公司及其母公司的股權轉讓給社會(huì )資本的關(guān)聯(lián)公司；如果政府參股了項目公司，則政府轉讓其在項目公司股權的不受上述股權變更限制。
三、讓股權變更的方式變得更加簡(jiǎn)單
社會(huì )資本具有天生的逐利性，股權的自由轉讓可以保證其對PPP項目的資源性支持，以此維護項目公司的共同利益，而政府作為國家權力機關(guān)的執行機關(guān)，主要從公共利益出發(fā)，通過(guò)限制股權轉讓保持社會(huì )資本方的適格性。如何實(shí)現二者之間的平衡，既能保證社會(huì )資本方的資金流通，提高投資積極性，又能保障PPP項目的順利運行，實(shí)現政府的有效監督。筆者建議：
1、市場(chǎng)主導，掙破束縛，讓自由之花競相綻放。
完善多元化市場(chǎng)退出渠道實(shí)現社會(huì )資本方在PPP項目公司的正常退出，一方面，PPP項目公司，在規范管理、提高效率的基礎上，通過(guò)積極參與區域性股權交易市場(chǎng)、新三板等多層次資本市場(chǎng)，做到股權變更與轉讓?zhuān)诓粨p及項目公司正常運轉的同時(shí)，實(shí)現低成本、高收益的正常退出，另一方面，政府方應減少對社會(huì )資本方股權變更的限制性約定，保持股權自由轉讓?zhuān)⒁劳懈黝?lèi)產(chǎn)權、股權交易市場(chǎng)，為社會(huì )資本提供多元化、規范化、市場(chǎng)化的退出渠道。重要的是，股權的充分流通和自由轉讓是現代公司的發(fā)展方向，上市公司、資產(chǎn)證券化等都是這一方向的體現，另外，充分的流動(dòng)性有助于加強公司和項目的融資能力，有效的退出機制使得更多的社會(huì )資本方愿意參與PPP項目，保證投資人的充分競爭，促進(jìn)PPP項目的良性運行。
2、刪繁就簡(jiǎn)，心有猛虎，仍可細嗅薔薇香。
首先，建議政府方在設置股權變更條件時(shí)，盡量設置社會(huì )投資人股權變更的實(shí)質(zhì)性條件，而非形式性條件，或僅設置負面清單的形式性條件，將旁枝末節的限制性條件進(jìn)行刪減，在股權轉讓中為社會(huì )投資人減負，保證社會(huì )投資人的輕車(chē)簡(jiǎn)行充分考慮社會(huì )投資人的需求，在滿(mǎn)足對PPP項目有效監督的情況下，通過(guò)給予社會(huì )投資人的充分的自主權，保障其資金的正常流動(dòng)性，調動(dòng)投資積極性，真正實(shí)現社會(huì )投資人與政府方之間的良性互動(dòng)。其次，建議社會(huì )投資人在參與PPP項目時(shí)，通過(guò)與政府方進(jìn)行充分磋商，盡可能減少PPP合同中有關(guān)股權變更的限制性約定，對于股權受讓方的特殊限制在鎖定期內的，經(jīng)過(guò)政府方的事前批準仍可以實(shí)施。另外，為保證社會(huì )資本的權益，建議社會(huì )投資人在PPP相關(guān)協(xié)議，包括PPP合同、股東協(xié)議、公司章程中不對股權轉讓的受讓人作形式性限制，例如所屬的行業(yè)、領(lǐng)域、資產(chǎn)規模、以往業(yè)績(jì)等，而是僅承諾受讓方具備相應的履約能力，即在以上文件中明確股權受讓人繼受原股東在PPP項目項下的全部權利義務(wù)，或者僅從國家安全和公共利益的角度出發(fā)，在PPP合同中予以列明。這也有利于在PPP項目出現融資困難的情況下，金融機構能參與PPP項目，提供貸款支持，解決融資危機，待項目公司經(jīng)營(yíng)穩定后退出。
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