文章來(lái)源：《猥褻犯罪審判實(shí)踐中若干爭議問(wèn)題探究》
作者：趙俊甫
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導讀：本文節選自最高人民法院刑事審判第一庭法官趙俊甫博士撰寫(xiě)的《猥褻犯罪審判實(shí)踐中若干爭議問(wèn)題探究》，原載《法律適用》2016年第7期，為方便閱讀，已略去注釋。
“公共場(chǎng)所當眾猥褻”情節的認定：司法困惑背后的左支右絀
根據刑法第二百三十七條的規定，普通情節的猥褻犯罪，應在五年以下有期徒刑或者拘役幅度內處刑，在《刑法修正案（九）》施行前，刑法第二百三十七條第二款僅規定了“聚眾或者在公共場(chǎng)所當眾實(shí)施猥褻”兩項加重處罰情節，即具有該加重情節，應處五年以上有期徒刑。其中，對于認定是否屬于在公共場(chǎng)所當眾實(shí)施猥褻犯罪，理解與適用時(shí)經(jīng)常出現爭議。表面上看，這首先關(guān)系到法定加重處罰情節的準確適用，而其背后反映的則是猥褻罪脫胎于流氓罪后，由于立法設置等方面的原因，導致司法機關(guān)在堅守形式法治與追尋實(shí)質(zhì)合理性、確保罰當其罪之間左支右絀。（一）從三起案例的不同處理方式反觀(guān)法官的實(shí)踐理性
被告人吳茂東系某小學(xué)教師。2012年11月至2013年5月23日期間，吳茂東利用周一至周五在班級教室內管理學(xué)生午休之機，多次將協(xié)助其管理午休紀律的被害人Z某、C某、H某（女，均7歲）等女學(xué)生，叫到講臺上，采用哄、騙、嚇等手段，以將手伸進(jìn)被害人衣褲內摳摸敏感部位等方式進(jìn)行猥褻；吳茂東還多次利用周五放學(xué)后無(wú)人之機，以親吻臉部的方式對被害人L某（女，8歲）進(jìn)行猥褻。一審法院認為，被告人吳茂東在教室內對被害人實(shí)施猥褻當時(shí)仍有部分學(xué)生在教室午休，且有部分學(xué)生曾發(fā)現其實(shí)施的猥褻行為，故吳茂東屬于刑法第二百三十七條第二款規定的“在公共場(chǎng)所當眾”猥褻兒童，以猥褻兒童罪判處吳某有期徒刑八年。宣判后，吳茂東以原判量刑過(guò)重為由提出上訴。二審法院經(jīng)審理，認為原判定罪準確，量刑適當，依法駁回上訴，維持原判。﹝3﹞2014年8月某日8時(shí)許，被告人竇某在某市內公交車(chē)上，站立在被害人秦某某（女，13歲）座位旁邊，將手伸進(jìn)秦的衣服內撫摸其乳房。其間，該公交車(chē)處于行駛過(guò)程中，座位已被乘客坐滿(mǎn)，且有十余人站立在通道等處。一審法院審理認為，被告人竇某為滿(mǎn)足個(gè)人私欲在公共場(chǎng)所猥褻未滿(mǎn)十四周歲女童，其行為已構成猥褻兒童罪，依法應予從重處罰。公訴機關(guān)指控的罪名成立，但所提供證據尚不足以支持猥褻行為多次發(fā)生以及具備應予加重處罰等情節。以猥褻兒童罪判處竇某有期徒刑十一個(gè)月。宣判后，檢察機關(guān)以判決沒(méi)有認定加重處罰情節、法律適用錯誤導致量刑畸輕為由提出抗訴。二審法院審理認為，竇某屬于在公共場(chǎng)所當眾猥褻兒童，但其具體猥褻行為顯著(zhù)輕微，綜合考慮在公共場(chǎng)所當眾實(shí)施的情節，應當根據罪刑相適應原則予以刑事處罰，故對該情節不宜再作為量刑情節予以考慮。原判未充分考慮從重處罰的規定及最大限度保護未成年人的原則，導致量刑偏輕，故依法改判竇某有期徒刑一年六個(gè)月。﹝4﹞被告人于某原系D市某公園保安隊長(cháng)。2014年9月14日14時(shí)許，于某在該公園見(jiàn)被害人張某某（女，11歲）、吳某某（女，11歲）、李某某（女，11歲）、楊某（女，12歲）、劉某某（女，9歲）、李某鴻（男，10歲）等人在“恐怖城”外不敢進(jìn)入，便主動(dòng)上前提出帶張某某等人進(jìn)入“恐怖城”游玩。在“恐怖城”內，于某某先后伸手摟住張某某、吳某某、李某某等人的肩膀、腰部，并乘機用手撫摸張某某、吳某某、李某某等人的胸部，后被張某某等人掙脫。14時(shí)30分許，于某某見(jiàn)張某某等人到該公園內“青蛙跳”處游玩，又主動(dòng)上前幫劉某某系安全帶，并乘機用雙手推擠壓劉某某胸部。一審法院認為，被告人于某在游樂(lè )場(chǎng)這一公共場(chǎng)所，在多名被害人及他人在場(chǎng)的情況下，分別對被害人進(jìn)行猥褻，屬當眾猥褻兒童，以猥褻兒童罪判處于某有期徒刑五年六個(gè)月。宣判后，于某以其行為不構成犯罪為由提出上訴。二審法院認為，于某的行為已構成猥褻兒童罪；鑒于本案主要事實(shí)發(fā)生在游樂(lè )場(chǎng)“恐怖屋”內，空間相對封閉，現場(chǎng)除于某某和被害人外，缺乏充分證據證實(shí)有多人在場(chǎng)；且于某系在幫被害人系安全帶的過(guò)程中，乘機短暫猥褻被害人，其作案手段、危害程度并非十分惡劣、嚴重，原判認定于某屬在公共場(chǎng)所當眾猥褻兒童不當，量刑過(guò)重，改判于某有期徒刑一年四個(gè)月。﹝5﹞上述三起案例反映，司法機關(guān)對“公共場(chǎng)所當眾猥褻”采取了寬嚴不同的把握標準，由此對被告人確定的量刑結論存在重大差異。關(guān)于“當眾”的理解。一種觀(guān)點(diǎn)認為，“當眾”猥褻應當包含有行為人公然實(shí)施猥褻，不懼怕其犯罪行為被公眾發(fā)現的意思；還有一種觀(guān)點(diǎn)認為，“當眾”猥褻就是當著(zhù)眾人的面實(shí)施猥褻。這兩種觀(guān)點(diǎn)或側重于行為人的主觀(guān)方面，或側重于客觀(guān)行為，都屬于對“當眾”的狹隘文義解釋?zhuān)撾x了對法條適用和目的性的考量，未必妥當。2013年《性侵意見(jiàn)》）第23條規定，在校園、游泳館、兒童游樂(lè )場(chǎng)等公共場(chǎng)所對未成年人實(shí)施強奸、猥褻犯罪，只要有其他多人在場(chǎng)，不論在場(chǎng)人員是否實(shí)際看到，均可以認定為在公共場(chǎng)所“當眾”強制猥褻、侮辱婦女，猥褻兒童。由此可見(jiàn)，《性侵意見(jiàn)》基于從嚴懲治發(fā)生在校園、游樂(lè )場(chǎng)等未成年人集中的特殊場(chǎng)所的性侵害犯罪的政策考量，對“當眾”概念并沒(méi)有局限于最狹義的文義解釋。也就是說(shuō)，“當眾”并不要求其他在場(chǎng)的多人實(shí)際看到。但基于“當眾”概念的一般語(yǔ)義及具有“當眾”情節即升格法定刑幅度的嚴厲性，從空間上來(lái)講，其他多人一般要在行為人實(shí)施犯罪地點(diǎn)視力所及的范圍之內。也就是說(shuō)，必須“在場(chǎng)”，性侵害行為處于其他人員隨時(shí)可能發(fā)現、可以發(fā)現的狀況，才符合適用《性侵意見(jiàn)》第23條的條件。否則，只要在眾人聚集的公共場(chǎng)所實(shí)施猥褻，而完全不考慮猥褻手段、情節及是否可能被人隨時(shí)發(fā)現，即認定被告人構成猥褻犯罪并具有加重處罰情節，勢必招致不適當、不必要的重刑，有違罪刑相適應原則。回到上述三起案例的探討。[案例1]首先明確了教室屬于公共場(chǎng)所，以被告人對被害人實(shí)施猥褻時(shí)仍有部分學(xué)生在教室午休，且有部分學(xué)生曾發(fā)現其實(shí)施的猥褻行為為依據，確立了該犯罪事實(shí)與刑法二百三十七條第二款規定的“公共場(chǎng)所當眾猥褻”加重構成要件之間的對應符合關(guān)系。[案例2]、[案例3]并不否認涉案地點(diǎn)屬于公共場(chǎng)所， [案例2] 的一審法院及[案例3]二審法院均從事實(shí)證據是否充足的角度，否定了“當眾猥褻”加重情節，回避了對相關(guān)猥褻行為是否屬于“當眾猥褻”的法律評判。[案例3]在判決理由部分，同時(shí)從被告人實(shí)施猥褻的時(shí)間持續短暫、猥褻手段一般、危害程度并非十分嚴重等因素，作為不認定被告人屬在公共場(chǎng)所當眾猥褻的附加理由予以闡釋。換言之，在[案例3]二審法院看來(lái)，被告人猥褻行為的嚴重程度一般，原判認定被告人具有“公共場(chǎng)所當眾猥褻”加重處罰情節，導致對被告人量刑過(guò)重，故而應予否定并予改判。[案例2]較為特殊，公訴機關(guān)起訴及支持抗訴均認為被告人屬于在公共場(chǎng)所當眾實(shí)施猥褻犯罪，一審法院與[案例3]二審法院的處理思路相似，即從事實(shí)角度認為認定當眾猥褻的證據不足；檢察機關(guān)抗訴后，二審法院轉而認可被告人屬于在公共場(chǎng)所當眾猥褻，但以猥褻行為本身顯著(zhù)輕微，在入罪評價(jià)時(shí)已考慮該情節，故量刑時(shí)為避免重復評價(jià)，不能認定被告人屬于猥褻犯罪加重處罰條款中的“在公共場(chǎng)所當眾猥褻”。上述三起案件中，被告人實(shí)施的猥褻，無(wú)論是在教室內趁其他學(xué)生午休、可能察覺(jué)到猥褻事實(shí)，還是不顧公交車(chē)上人員眾多撫摸被害人胸部，抑或在游樂(lè )場(chǎng)分別猥褻多名被害人時(shí)其他被害人或已發(fā)現，所涉情形能否認定為在公共場(chǎng)所當眾猥褻，實(shí)介于兩可之間。法院側重于從實(shí)質(zhì)合理性的角度，根據案情之間的細微差異，一方面沒(méi)有拘泥于刑法條款對猥褻罪罪狀的簡(jiǎn)單描述；另一方面對《性侵意見(jiàn)》關(guān)于“公共場(chǎng)所當眾猥褻”的解釋?zhuān)羞x擇性地予以適用或者藉事實(shí)證據問(wèn)題回避適用，試圖達到最終量刑處斷的實(shí)質(zhì)合理，可以說(shuō)是實(shí)踐理性對制度理性的正當偏離，也可以說(shuō)是利弊權衡之下的無(wú)奈之舉。（二）法院態(tài)度搖擺的癥結——以流氓罪的前世今生為切入點(diǎn)猥褻概念屬于規范性構成要件要素，其內涵往往受社會(huì )環(huán)境與倫理風(fēng)尚變遷的影響，而呈現出不同特征，并受制于一國刑法的具體規定。猥褻通常是指用性交以外的方式對被害人實(shí)施的能夠滿(mǎn)足性欲和性刺激的淫穢行為（女性迫使男性性交的行為在我國因不構成強奸罪，也屬“猥褻”）。猥褻罪脫胎于1979年刑法規定的流氓罪。1979年刑法第一百六十條規定：“聚眾斗毆，尋釁滋事，侮辱婦女或者進(jìn)行其他流氓活動(dòng)，破壞公共秩序，情節惡劣的，處七年以下有期徒刑、拘役或者管制。流氓集團的首要分子，處七年以上有期徒刑?！?984年《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于當前辦理流氓案件中具體應用法律的若干問(wèn)題的解答》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《解答》，目前已失效）特別強調要把流氓罪同一般流氓違法行為嚴格加以區別，而情節是否惡劣，是區分流氓罪的罪與非罪界限的關(guān)鍵。并列舉指出，侮辱婦女情節惡劣構成流氓罪的，例如：（1）追逐、堵截婦女造成惡劣影響，或者結伙、持械追逐、堵截婦女的；(２)在公共場(chǎng)所多次偷剪婦女的發(fā)辮、衣服，向婦女身上潑灑腐蝕物，涂抹污物，或者在侮辱婦女時(shí)造成輕傷的；(３)在公共場(chǎng)所故意向婦女顯露生殖器或者用生殖器頂擦婦女身體，屢教不改的；(４)用淫穢行為或暴力、脅迫的手段，侮辱、猥褻婦女多人，或人數雖少，后果嚴重的，以及在公共場(chǎng)所公開(kāi)猥褻婦女引起公憤的。除此之外，《解答》還列舉了其他應以流氓罪論處的情形，包括“雞奸幼童的；強行雞奸少年的；或者以暴力、脅迫等手段，多次雞奸，情節嚴重的”，等等。1997年刑法修改時(shí)，將流氓罪進(jìn)行拆分，其中分離出來(lái)的罪名之一即是強制猥褻、侮辱婦女罪及猥褻兒童罪，罪狀表述為“以暴力、脅迫或者其他方法強制猥褻婦女或者侮辱婦女”、“猥褻兒童”。由此可見(jiàn)，1997年刑法規定的猥褻罪加重處罰條款移植了此前“流氓罪”的規定及司法解釋。所不同的是，1979年規定的流氓罪中，“情節惡劣”是行為構成犯罪的必備要素，而在公共場(chǎng)所實(shí)施猥褻、侮辱系表明“情節惡劣”的情形之一，系入罪必備條件；除此之外，《解答》對“猥褻、侮辱多人，屢教不改，或者造成輕傷及其他嚴重后果，引起公憤”等情節的強調，無(wú)一不體現出司法機關(guān)慎重區分一般猥褻違法行為與流氓罪的良苦用心。而1997年刑法刪除了猥褻罪“情節惡劣”的限定條件，同時(shí)直接將“在公共場(chǎng)所實(shí)施猥褻”規定為加重處罰情節。在猥褻罪規制范圍方面，1979年刑法對公民不分性別進(jìn)行一體保護，1997年刑法只保護婦女和兒童，導致原本可作為流氓罪懲治的“在公共場(chǎng)所顯露生殖器”、“雞奸”等行為，依據1997年刑法，將無(wú)法追究刑事責任（雞奸兒童的除外，因尚可以猥褻兒童罪論處）。實(shí)踐中男性之間進(jìn)行性侵犯的案件時(shí)有發(fā)生，而依據1997年刑法無(wú)法追責；1997年刑法所列加重處罰情節又僅限于“聚眾或者在公共場(chǎng)所當眾實(shí)施猥褻”，導致一些猥褻人數特別多、手段特別惡劣的猥褻行為，只能在五年以下有期徒刑幅度內處罰，無(wú)法做到罪刑相適應。從被害人的角度來(lái)看，在公共場(chǎng)所受到一般手段實(shí)施的猥褻，比如隔衣服摸臀部、胸部或下體，身心傷害并不見(jiàn)得高于在私人臥室受到手段惡劣的猥褻，如手指或異物侵入性器官，或長(cháng)期猥褻，但刑法對后者“輕描淡寫(xiě)”（規定五年以下有期徒刑或者拘役），而對前者“情有獨鐘”（五年以上有期徒刑），體現了因在不特定人員出入、人流量大的場(chǎng)所公然實(shí)施、動(dòng)機卑劣、觸犯眾怒、引起公憤，故而刑法予以特別“關(guān)照”，體現了猥褻罪立法不是首先關(guān)注被害人和法益侵害是否更嚴重，而是過(guò)于關(guān)注“社會(huì )影響是否惡劣”的刑法理念，這也有悖于1997年刑法將猥褻罪從擾亂社會(huì )秩序犯罪中分離中來(lái),作為侵犯公民人身權利犯罪予以規制的立法取向。2015年《刑法修正案（九）》將強制猥褻、侮辱婦女罪修改為強制猥褻他人、侮辱婦女，在原兩項加重處罰情節之外，增加了“其他惡劣情節”的規定，拓展了犯罪圈，擴大了刑罰的輻射面，有效回應了司法實(shí)踐的實(shí)際需要，是頗具價(jià)值的立法修改。通過(guò)猥褻罪立法演變的考察，可以得出如下幾點(diǎn)啟示：(1)對猥褻罪中的“猥褻”應予適度的限制解釋。在我國,往往對許多同一類(lèi)型的危害社會(huì )行為，依據情節輕重區分行政違法與刑事違法,即“出行入刑”或“出刑入行”，但實(shí)踐中，兩種性質(zhì)不同的違法類(lèi)型的界限并非涇渭分明，而是經(jīng)常存在重合交叉狀態(tài)。刑法分則中除直接明示的罪量情節外，還存在一些默示的要求罪量的罪名，猥褻犯罪即為適例。治安管理處罰法第四十四條規定，猥褻他人的，處五日以上十日以下拘留；猥褻智力殘疾人、精神病人、不滿(mǎn)十四周歲的人或者有其他嚴重情節的，處十日以上十五日以下拘留。因此，同屬猥褻行為，引起的法律責任并不相同。盡管現行刑法規定的猥褻犯罪并未如1979年刑法明示“情節惡劣”等限定性條件，但在司法適用時(shí)秉持刑法謙抑性原則，對“猥褻”予以適度的限制解釋方為妥當。必須綜合考慮猥褻手段、針對的身體部位性象征意義的大小、持續時(shí)間長(cháng)短、對被害人身心傷害大小、對社會(huì )風(fēng)尚的冒犯程度等因素，對刑事處罰的必要性予以實(shí)質(zhì)把握。我國沒(méi)有性騷擾的法定概念，但對于一些情節顯著(zhù)輕微的性冒犯行為，作為治安違法的猥褻行為予以處罰是適當的。(2)刑法規定的“在公共場(chǎng)所當眾猥褻”加重處罰條款，遺留了“流氓罪”的痕跡，且處罰又重于流氓罪，須慎重適用。我國刑法中存在大量的加重處罰條款，對其解釋適用除了遵循文義解釋等基本原理之外，還要特別注意體系性解釋思維的合理運用，既考慮基本犯與加重犯在實(shí)質(zhì)社會(huì )危害性方面的差別大小，做到加重處罰合乎比例原則，又要兼顧相似性質(zhì)行為在不同條款下適用不同罪名之間的量刑平衡問(wèn)題?！缎郧忠庖?jiàn)》在本次刑法修訂前出臺，雖有放寬 “當眾猥褻”認定條件以達到應對嚴重猥褻犯罪行為的政策考量，但作為司法適用的指導意見(jiàn)，其同樣具有適用的邊界，要接受罪刑法定與罪刑相適應原則的雙向制約。就強奸罪與猥褻罪而言，刑法均將“在公共場(chǎng)所當眾實(shí)施”作為二罪的法定加重處罰情節，所不同的是，強奸的類(lèi)型化特征明顯，是否屬于強奸，一目了然，也不存在強奸違法行為與強奸犯罪的區分。而實(shí)踐中的猥褻行為，樣態(tài)各異，有些本身已達到刑事處罰程度，比如手指侵入他人陰道摳摸，如系當眾實(shí)施，對被告人適用加重情節予以重罰，未嘗不可。而有些猥褻行為則顯著(zhù)輕微，如在地鐵車(chē)廂利用乘客擁擠惡意觸碰他人胸、臀，本屬治安管理處罰的對象，同時(shí)考慮具有在公共場(chǎng)所當眾實(shí)施、持續時(shí)間較長(cháng)等情節，或許有值得刑事處罰的嚴重社會(huì )危害性。但是，如將該行為作為加重猥褻罪判處五年以上有期徒刑，就會(huì )明顯違背社會(huì )一般人的法感情。從強奸罪與猥褻罪基本犯的嚴重性程度來(lái)看，通常認為強奸顯然重于猥褻，故刑法為強奸罪設置的最低法定刑為有期徒刑三年，而猥褻罪是五年以下有期徒刑或者拘役，如將上述地鐵揩油之類(lèi)的猥褻行為，認定具有加重情節，判處有期徒刑五年，亦明顯重于普通情節強奸既遂的最低法定刑。問(wèn)題是，現行刑法雖然增設了猥褻罪“其他惡劣情節”，但對“在公共場(chǎng)所當眾實(shí)施猥褻”未做任何修改，由此，如何處理在公共場(chǎng)所實(shí)施的猥褻行為，是作為治安違法行為，還是作為猥褻罪的基本犯，抑或猥褻罪的情節加重犯，司法機關(guān)仍然不得不面臨抉擇。以前述地鐵揩油事件為例，顯屬在公共場(chǎng)所實(shí)施，解釋為“當眾”，即其他在場(chǎng)人員隨時(shí)可能發(fā)現甚至已經(jīng)發(fā)現，似乎也說(shuō)的過(guò)去。接下來(lái)的問(wèn)題是，對行為人是否以犯罪論處，還必須結合猥褻的時(shí)間、對被害人傷害大小、是否具有曾被刑事處罰或治安處罰的前科劣跡等因素，予以綜合判斷。如果評判的結論是，需要定罪處刑，那么，基于在入罪評價(jià)時(shí)已考慮公共場(chǎng)所當眾實(shí)施的情節，就不應再將其作為法定加重處罰情節，予以重復評價(jià)。這可能也是前述[案例2]之一審法院、[案例3]之二審法院在判決理由部分刻意繞開(kāi)“公共場(chǎng)所當眾實(shí)施猥褻”這一加重處罰情節的背后考量因素。換言之，在刑法已經(jīng)修訂且仍然存在不足的背景下，對那些手段、情節、危害一般、介于違法與犯罪之間的猥褻行為樣態(tài)，宜突出“在公共場(chǎng)所實(shí)施猥褻”對考量行為是否值得入罪進(jìn)行刑事處罰方面的影響，相應淡化是否系“當眾”實(shí)施的因素，以免陷于“不認定當眾情節、也不作為犯罪處理”與“認定為犯罪同時(shí)加重處罰”兩個(gè)極端，實(shí)現形式合法與實(shí)質(zhì)合理的統一。關(guān)于這一處理思路，最高人民法院《關(guān)于審理交通肇事刑事案件具體應用法律若干問(wèn)題的解釋》也有體現，即本屬交通行政違法，同時(shí)具有“為逃避法律追究而逃離事故現場(chǎng)”情節的，可以認定構成交通肇事罪，從而與已構成交通肇事罪而后逃逸則加重處罰的刑法規定，實(shí)現了合理區分。
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