【干貨】黃賭類(lèi)犯罪庭審辯論攻防要點(diǎn)：賭博罪；開(kāi)設賭場(chǎng)罪；聚眾淫亂罪等
（一）需要說(shuō)明的問(wèn)題1.賭博罪和開(kāi)設賭場(chǎng)罪規制在第六章'妨害社會(huì )管理秩序罪'中的第一節'擾亂公共秩序罪'中，其侵犯的法益是以勞動(dòng)或其他合法行為取得財產(chǎn)這一國民健全的經(jīng)濟生活方式與秩序。（1）犯罪行為人在主觀(guān)上要求具有營(yíng)利目的。這也是為什么根據最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理賭博刑事案件具體應用法律若干問(wèn)題的解釋》2第9條規定：'不以營(yíng)利為目的，進(jìn)行帶有少量財物輸贏(yíng)的娛樂(lè )活動(dòng)，以及提供棋牌室等娛樂(lè )場(chǎng)所只收取正常的場(chǎng)所和服務(wù)費用的經(jīng)營(yíng)行為等，不以賭博論處'的原因。所謂以營(yíng)利為目的，其主要方式有：①行為人通過(guò)自己參賭的方式獲得財產(chǎn)性利益；②行為人通過(guò)讓他人參賭、幫助他人的賭博行為、組織賭博的行為等方式，從中以入場(chǎng)費、手續費、下線(xiàn)會(huì )員賭博抽成等方式獲得財產(chǎn)性利益。（2）刑法處罰的賭博行為，其在客觀(guān)方面的表現形式只有兩類(lèi)，一是聚眾賭博，二是以賭博為業(yè)。根據《關(guān)于辦理賭博刑事案件具體應用法律若干問(wèn)題的解釋》第1條，以下行為屬于賭博行為：①組織3人以上賭博，抽頭漁利數額累計達到5000元以上的；②組織3人以上賭博，賭資數額累計達到5萬(wàn)元以上的；③組織3人以上賭博，參賭人數累計達到20人以上的：④組織中華人民共和國公民1人以上赴境外賭博，從中收取回扣，介紹費的。（3）所涉行為應是賭博行為，即參賭后的結果應該是偶然的、帶有不確定性。雖然最高人民法院《關(guān)于對設置圈套誘騙他人參賭又向索還錢(qián)財的受騙者施以暴力或暴力威脅的行為應如何定罪問(wèn)題的批復中答復：'行為人設置圈套誘騙他人參賭獲取錢(qián)財、屬賭博行為，構成犯罪的，應當以賭博罪定罪處罰。'但是需要注意的是，答復中行為人是誘騙他人參與的仍是賭博行為。如果誘騙他人參與的是形式上看似賭博，但實(shí)際上這種'賭博'后的結果并不是偶然的、不符合賭博特征的，則應當認定為詐騙罪。3.所謂開(kāi)設賭場(chǎng)罪簡(jiǎn)單來(lái)說(shuō)是指經(jīng)營(yíng)賭場(chǎng)的行為，其關(guān)鍵是如何認定'經(jīng)營(yíng)賭場(chǎng)'的問(wèn)題。所謂經(jīng)營(yíng)賭場(chǎng)，通常表現為賭博提供專(zhuān)門(mén)場(chǎng)所、提供用于賭博的工具、籌碼、資金等的行為。傳統的賭博方式很明顯，就是在固定的房屋內，以紙牌、骰子、轉盤(pán)等賭博常用工具為載體經(jīng)營(yíng)的賭場(chǎng)的。如果經(jīng)營(yíng)賭場(chǎng)的行為發(fā)生在網(wǎng)絡(luò )等虛擬空間，則依據最高人民法院、最高人民檢察院、公安部所做的《關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò )賭博犯罪案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》予以認定。首先，根據《關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò )賭博犯罪案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》，利用互聯(lián)網(wǎng)、移動(dòng)通訊終端等傳輸賭博視頻、數據，組織賭博活動(dòng)，具有下列情形之一的，即屬于'開(kāi)設賭場(chǎng)'行為：②建立賭博網(wǎng)站并提供給他人組織賭博的；其次，《關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò )賭博犯罪案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》還規定，明知是賭博網(wǎng)站，而為其提供下列服務(wù)或者幫助的，屬于開(kāi)設賭場(chǎng)罪的共同犯罪：①為賭博網(wǎng)站提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò )存儲空間、通訊傳輸通道、投放廣告、發(fā)展會(huì )員、軟件開(kāi)發(fā)、技術(shù)支持等服務(wù)，收取服務(wù)費數額在2萬(wàn)元以上的；②為賭博網(wǎng)站提供資金支付結算服務(wù)，收取服務(wù)費數額在1萬(wàn)元以上或者幫助收取賭資20萬(wàn)元以上的；③為10個(gè)以上賭博網(wǎng)站投放與網(wǎng)址、賠率等信息有關(guān)的廣告或者為賭博網(wǎng)站投放廣告累計100條以上的。至于對'明知'的認定，若行為人有以下行為之一的，就認定為行為人是'明知'的：①收到行政主管機關(guān)書(shū)面等方式的告知后，仍然實(shí)施上述行為的；②為賭博網(wǎng)站提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò )存儲空間、通訊傳輸通道、投放廣告、軟件開(kāi)發(fā)、技術(shù)支持、資金支付結算等服務(wù)，收取服務(wù)費明顯異常的；③在執法人員調查時(shí)，通過(guò)銷(xiāo)毀、修改數據、賬本等方式故意規避調查或者向犯罪嫌疑人通風(fēng)報信的；最后，開(kāi)設賭場(chǎng)罪的主體是賭場(chǎng)的經(jīng)營(yíng)者和提供主要幫助者，僅僅把賭場(chǎng)當成一種工作場(chǎng)地，通過(guò)為之提供簡(jiǎn)單的勞動(dòng)服務(wù)來(lái)?yè)Q取一般的工資報酬的，例如，賭場(chǎng)的餐飲服務(wù)人員、清潔服務(wù)人員、望風(fēng)或安保服務(wù)人員等，若其在賭場(chǎng)中起到的作用較小，情節輕微，可以不按照開(kāi)設賭場(chǎng)罪的共犯論處。1.辯方提出：被告人梁某某等三人在酒店等租用的場(chǎng)地上擺設了幾臺具有射幸性質(zhì)的電子游戲機，其行為不應認定為開(kāi)設賭場(chǎng)罪。答辯要點(diǎn)：所謂開(kāi)設賭場(chǎng)罪是指經(jīng)營(yíng)賭場(chǎng)的行為。這種行為主要表現形式為賭場(chǎng)經(jīng)營(yíng)者通過(guò)提供場(chǎng)所、提供用于賭博的工具、提供進(jìn)行賭博必要的服務(wù)的方式，為進(jìn)行賭博者提供相對穩定的能夠進(jìn)行賭博的空間，從而達到吸引越來(lái)越多的人參與賭博活動(dòng)的目的。因此，這種行為的危害性比一般的賭博犯罪更大，這也是為什么《刑法修正案（六）》將原本與一般賭博罪規制在一起的經(jīng)營(yíng)賭場(chǎng)的行為單獨分立，作為一種單獨的犯罪予以明確規制，且將《刑法》從原來(lái)的3年有期徒刑提高到10年有期徒刑的原因。本案中，梁某某等三人為通過(guò)租用場(chǎng)地的方式為開(kāi)展賭博行為提供了空間場(chǎng)所（與是否租用無(wú)關(guān)），并在場(chǎng)所中擺放了用于進(jìn)行賭博活動(dòng)的工具一電子游戲機。與此同時(shí)，雇用劉某某等人維護和維修賭博機、上分記賬，這些均表明梁某某等三人是在經(jīng)營(yíng)賭博場(chǎng)所。即，被告人梁某某等三人為賭博提供場(chǎng)所、提供工具和必要的服務(wù)，讓人們能夠參與賭博活動(dòng)，其行為顯然構成開(kāi)設賭場(chǎng)罪。[參考案例：（2010）扶刑初字第23號判決書(shū)]2.辯方提出：被告人陳某某等6人并不參與網(wǎng)絡(luò )賭場(chǎng)盈利分紅，只是領(lǐng)取工資報酬為網(wǎng)絡(luò )賭場(chǎng)的運行提供幫助，其行為顯著(zhù)輕微，可以不追究刑事責任。答辯要點(diǎn)：開(kāi)設賭場(chǎng)罪的主體應該是賭場(chǎng)的經(jīng)營(yíng)者和提供主要幫助者，僅僅把賭場(chǎng)當成一種工作場(chǎng)地，通過(guò)為之提供簡(jiǎn)單的勞動(dòng)服務(wù)來(lái)?yè)Q取一般的工資報酬的、例如，賭場(chǎng)的餐飲服務(wù)人員、清潔服務(wù)人員、望風(fēng)或安保服務(wù)人員等，若其在賭場(chǎng)中起到的作用較小，情節輕微，可以不按照開(kāi)設賭場(chǎng)罪的共犯論處。但需要注意的是，這并不意味著(zhù)'領(lǐng)取工資報酬'就等于在開(kāi)設賭場(chǎng)中起到的作用較少。本案中，雖然陳某某等被告人只是領(lǐng)取工資報酬，并不參與賭場(chǎng)盈利分紅，但這些行為人的客觀(guān)行為，對于本案中網(wǎng)絡(luò )賭場(chǎng)的運營(yíng)和存續起著(zhù)重要作用。例如，被告人陳某某主要負責發(fā)展代理商和下線(xiàn)會(huì )員，在此過(guò)程中，陳某某不僅在控制通過(guò)其參與到賭博人員的輸贏(yíng)款的結算，而且如果沒(méi)有陳某某給代理商或下線(xiàn)會(huì )員提供賬戶(hù)和密碼這些人就不能參與到網(wǎng)絡(luò )賭博當中；被告人陳某甲負責網(wǎng)絡(luò )賭場(chǎng)中網(wǎng)絡(luò )賭球部分的日常管理，屬于賭場(chǎng)的管理人員；被告人簡(jiǎn)某某負責對賭博輸贏(yíng)進(jìn)行記賬，為賭場(chǎng)的有序經(jīng)營(yíng)提供重要保障；被告人陳某乙專(zhuān)門(mén)負責賭場(chǎng)的信用卡結算業(yè)務(wù)，對用信用卡支付賭資的參賭人員提供專(zhuān)門(mén)服務(wù)，也屬于賭場(chǎng)管理人員；而被告人彭某某、王某某則專(zhuān)門(mén)負責賭場(chǎng)的現金結算業(yè)務(wù)，與被告人陳某甲一樣，也屬于賭場(chǎng)管理人員。因此，上述被告人在賭場(chǎng)經(jīng)營(yíng)中起著(zhù)關(guān)鍵作用，或者分管會(huì )員發(fā)展，或者分管賭場(chǎng)中的一項專(zhuān)門(mén)賭局的維護，又或者分管賭場(chǎng)正常經(jīng)營(yíng)或維持中的重要且必不可少的業(yè)務(wù)，因此與是否參與賭場(chǎng)盈利分紅無(wú)關(guān)，均在開(kāi)設賭場(chǎng)行為中起到重要的幫助作用，應認定為開(kāi)設賭場(chǎng)罪的共犯，可以按照從犯予以處理。與本案類(lèi)似的蕭某某開(kāi)設賭場(chǎng)案中，被告人蕭某某經(jīng)營(yíng)的谷中城公司專(zhuān)門(mén)為網(wǎng)絡(luò )賭博網(wǎng)站'樂(lè )天堂'提供資金結算服務(wù)。雖然谷中城公司與'樂(lè )天堂'網(wǎng)站是相互獨立的，谷中城公司也只是基于對'樂(lè )天堂'提供服務(wù)而獲得報酬并不參與因經(jīng)營(yíng)賭博網(wǎng)站而獲得的分紅，但由于谷中城公司在賭博網(wǎng)絡(luò )的資金流環(huán)節上的占據了分工，為網(wǎng)絡(luò )賭場(chǎng)的開(kāi)設與經(jīng)營(yíng)提供了重要幫助，因此被告人蕭某某的屬于開(kāi)設賭場(chǎng)罪的共犯?；谄湓谫€場(chǎng)經(jīng)營(yíng)中的作用，認定蕭某某為共同犯罪中的從犯。[參考案例：陳某某等賭博案—《中國刑法典型案例研究，第二卷危害公共安全與妨害社會(huì )管理秩序犯》第296頁(yè)]3.辯方提出：被告人黃某某等人以營(yíng)利為目的，設置圈套、誘騙他人參賭，糾集多人進(jìn)行賭博，屬于《刑法》規定的聚眾賭博，構成賭博罪而非詐騙罪。答辯要點(diǎn)：根據最高人民法院《關(guān)于對設置圈套誘騙他人參賭又向索還錢(qián)財的受騙者施以暴力或暴力威脅的行為應如何定罪問(wèn)題的批復》，行為人設置圈套誘騙他人參賭獲取錢(qián)財，屬賭博行為，構成犯罪的，應當以賭博罪定罪處罰。但是在該批復中需要注意的是，行為人實(shí)施欺瞞的手段，是為了讓被害人參與賭博，之后行為人基于被害人進(jìn)行賭博的行為獲得財產(chǎn)性利益。即，該《批復》所針對的行為仍是行為人通過(guò)他人的賭博行為而獲利的行為，只不過(guò)該行為人為了讓他人賭博而采取了設置圈套、誘騙等手段。即，仍屬于通過(guò)讓別人參賭從而獲得財產(chǎn)性利益，侵犯的法益仍然是國民健全的經(jīng)濟生活方式與秩序。但是，如果行為人以非法占有他人財產(chǎn)為目的，把自己能夠操控結果的、并不具有射幸性質(zhì)的游戲謊稱(chēng)為'賭博',用這種虛假賭博欺騙那些想進(jìn)行賭博的人，使得被害人認為自己是賭博的輸方進(jìn)而自愿交付財產(chǎn)的，滿(mǎn)足詐騙罪的構成要件，應認定為詐騙罪。即，仍屬于通過(guò)欺騙他人從而獲得財產(chǎn)性利益，侵犯的法益仍然是他人的財產(chǎn)權。誠然，雖然將賭博稱(chēng)之為射幸行為，但實(shí)際生活中不夾雜一點(diǎn)騙術(shù)的賭博是極為少見(jiàn)的，因此一定要慎重認定上文中提到的所謂'虛假賭博'.而認定'虛假賭博'的關(guān)鍵在于行為人在整個(gè)所謂射幸活動(dòng)中夾雜的騙術(shù)對輸贏(yíng)結果的影響程度以及行為人的主觀(guān)目的。如果行為人只是為了擴大自己在射幸活動(dòng)中贏(yíng)錢(qián)的概率而夾雜騙術(shù)，且這種程度的騙術(shù)尚不能達到控制射幸活動(dòng)輸贏(yíng)結果的程度，其想贏(yíng)錢(qián)主要還是依賴(lài)運氣和賭博技巧的話(huà)，這仍未偏離賭博行為的射幸本質(zhì)，不能將其認定為'虛假賭博'.但是，如果行為人出于非法占有他人財產(chǎn)的目的，其在射幸活動(dòng)中夾雜的騙術(shù)足以控制賭博過(guò)程和輸贏(yíng)結果，使得整個(gè)活動(dòng)不再具有射幸性質(zhì)，而是屬于人為操控性，就能將其認定為'虛假賭博'.本案中被告人黃某某與袁某某，因欠賭債需要用錢(qián)，遂一起共謀設計了先讓他人參與賭局，再通過(guò)打假牌的方式控制牌局，從而達到能夠一次性的非法占有他人大量錢(qián)財目的的犯罪計劃。二人做出的具體分工是由黃某某引誘被害人參賭，袁某某聯(lián)系打假牌的人，其他三名被告人劉某甲、劉某乙、方某某，則在明知黃某某和袁某某之犯罪意圖的情況下，也為了分得犯罪利益而參與進(jìn)來(lái)，一起實(shí)施打假牌的行為。隨后被告人黃某某將被害人姚某某以一起商量買(mǎi)賣(mài)煤礦事宜為由約出來(lái)吃飯，并以一起玩玩為由邀約參賭。在姚某某稱(chēng)自己沒(méi)有帶足夠的錢(qián)出來(lái)時(shí)，被告人劉某某、方某某對姚某某謊稱(chēng)是經(jīng)營(yíng)煤炭生意的老板，跟姚某某一樣都是出來(lái)吃個(gè)飯，身上也沒(méi)帶錢(qián)，但仍可以先一起玩。在姚某某逐漸誘騙至賭局之后，被告人黃某某又假意與姚某某合占一股，姚某某礙于黃某某系公安局領(lǐng)導身份的影響，即便期間有多次不想參加的想法，但因不敢得罪黃某某而只能繼續參加。在姚某某輸掉十幾萬(wàn)元真的想停手之際，黃某某又鼓動(dòng)說(shuō)玩新玩法，最終在5被告人合謀打假牌，人為控制牌局，造成姚某某必然輸錢(qián)的結果，致使姚某某最終輸掉五十余萬(wàn)元，事后5人對此進(jìn)行分贓。可見(jiàn)，本案中5被告人是在非法占有他人財產(chǎn)目的的支配下，設計了自己操控牌局結果的牌局，由于這種牌局已經(jīng)沒(méi)有了作為賭博本應有的射幸性質(zhì)，因此這完全是名為賭局實(shí)為騙局的圈套，并用此欺騙被害人，使得被害人產(chǎn)生了是自己運氣不佳的錯誤認識，進(jìn)而對自己的錢(qián)財進(jìn)行了處分，這完全符合詐騙罪的行為特征，而非賭博罪。[參考案例：《最高人民法院公報案例》2007年第8期：四川省瀘縣人民檢察院訴黃某某、袁某某等詐騙案]4.辯方提出：被告人利用香港'六合彩'開(kāi)獎信息，在莊家與投注者之間進(jìn)行競猜對賭，屬于未經(jīng)國家允許擅自發(fā)行、銷(xiāo)售彩票的行為，根據《關(guān)于辦理賭博刑事案件具體應用法律若干問(wèn)題的解釋》第條，應認定為非法經(jīng)營(yíng)罪。答辯要點(diǎn)：組織他人對香港播出的'六合彩'的開(kāi)獎進(jìn)行競猜的行為，屬于組織他人進(jìn)行聚眾賭博，并非在發(fā)行彩票，因此應當認定為賭博罪而非非法經(jīng)營(yíng)罪。發(fā)行、銷(xiāo)售彩票屬于國家機關(guān)的專(zhuān)營(yíng)范圍，其目的是通過(guò)彩票的發(fā)行或銷(xiāo)售，達到社會(huì )資源再分配的目的。彩票的發(fā)行或銷(xiāo)售收益，主要用于返獎和通過(guò)政府用于公益事業(yè)。但是，彩票畢竟帶有一定的射幸性質(zhì)，因此其發(fā)行或銷(xiāo)售一定要適度，需要政府對其發(fā)行和銷(xiāo)售進(jìn)行管制和調控，因此國家對彩票的發(fā)行和銷(xiāo)售，通過(guò)采用行政許可制來(lái)予以管控。所以，未經(jīng)許可擅自發(fā)行、銷(xiāo)售彩票的行為勢必會(huì )影響正常的社會(huì )經(jīng)濟秩序，滿(mǎn)足非法經(jīng)營(yíng)罪的構成要件。因擅自發(fā)行、銷(xiāo)售彩票而構成的非法經(jīng)營(yíng)罪和賭博罪之間的區別主要在于：在擅自發(fā)行、銷(xiāo)售的彩票的非法經(jīng)營(yíng)罪中，行為人的主觀(guān)目的是想通過(guò)發(fā)行、銷(xiāo)售彩票，在中間獲得返獎金額或發(fā)行費用。通常來(lái)講行為人與擁有行政許可的彩票發(fā)行機構具有關(guān)聯(lián)，并利用這種關(guān)聯(lián)，采用非法途徑和方法發(fā)行、銷(xiāo)售彩票。簡(jiǎn)單來(lái)說(shuō)，因擅自發(fā)行、銷(xiāo)售彩票而構成的非法經(jīng)營(yíng)罪中行為人的主觀(guān)目的，是想通過(guò)銷(xiāo)售'彩票'這種商品來(lái)盈利，仍屬于一種經(jīng)營(yíng)行為，只是其銷(xiāo)售的途徑和方法是非法的，從而侵犯了社會(huì )正常經(jīng)濟秩序這一法益，屬于擾亂市場(chǎng)秩序罪范疇。相比之下，賭博罪中行為人的主觀(guān)目的并不是想通過(guò)發(fā)行、銷(xiāo)售'彩票'這種商品來(lái)獲利，而是要么自已直接參與射幸活動(dòng)盈利，要么通過(guò)其他人的射幸活動(dòng)參與來(lái)獲利。因此其侵犯的法益是國民健康的經(jīng)濟與生活秩序，屬于妨害社會(huì )管理秩序罪范疇。本案中，被告人廖某某在每期香港'六合彩'開(kāi)獎前，通過(guò)組織、宣傳等方式，誘騙他人就開(kāi)獎結果下注競猜，并根據競猜結果結算輸贏(yíng)。廖某某與香港'六合彩'不存在任何關(guān)聯(lián)，其并不是在非法銷(xiāo)售'彩票'這種商品，而是就彩票結果設置了輸贏(yíng)賭局，仍屬于通過(guò)射幸行為非法盈利的行為，因此滿(mǎn)足賭博罪的構成要件，不能將此認定為在擅自發(fā)行、銷(xiāo)售彩票，進(jìn)而認定為非法經(jīng)營(yíng)罪。[參考案例：（2013）贛中刑一終字第34號：廖某某賭博案]1.辯方提出：被告人鄒某某組織的所謂性派對全是男性參加，沒(méi)有女性，不能構成聚眾淫亂罪。答辯要點(diǎn)：聚眾淫亂是指多人聚集在一起進(jìn)行淫亂活動(dòng)的行為?！缎谭ā分砸幹票咀?，是因為這種行為既違反了基于基本倫理秩序構建的社會(huì )秩序，同時(shí)也侵害了有關(guān)性的行為非公開(kāi)化的社會(huì )秩序。所以認定聚眾淫亂罪的關(guān)鍵既不在于是否異性之間的淫亂行為，也不在于淫亂活動(dòng)中是否包含性交行為。即便全是同性之間，進(jìn)行包括手淫、口淫、雞奸以及其他激發(fā)性欲、性興奮、滿(mǎn)足性欲的淫亂行為，只要侵犯到了上述法益，就能構成聚眾淫亂罪。本案中，雖然被告人鄒某某組織的性派對中沒(méi)有女性、全是男性，但其作為性派對的主要負責人，為多人進(jìn)行聚眾淫亂行為提供場(chǎng)所以及用于淫亂活動(dòng)的各種用品，在被警方抓獲時(shí)就有10人在進(jìn)行淫亂活動(dòng)，其行為滿(mǎn)足聚眾淫亂罪的構成要件。[參考案例：參見(jiàn)中國法院網(wǎng)報道《男子組織青年'同志'派對聚會(huì )因淫亂領(lǐng)刑一年》，載http:/www.chinanews.com/news/2006/2006-05-19/8/732089.shtml,最后訪(fǎng)問(wèn)日期：2018年9月9日。]2.辯方提出：在控方指控的3起聚眾淫亂活動(dòng)中，在第一次活動(dòng)中被告人甲只是在觀(guān)看被告人乙和丙的性行為，其并沒(méi)有參與其中，也沒(méi)有組織、策劃或指揮這一起活動(dòng)，因此不能認定為聚眾淫亂罪。答辯要點(diǎn)：是否發(fā)生性行為不影響聚眾淫亂性質(zhì)的認定，只要其行為因為眾人參與，從而侵害了構成基本社會(huì )秩序的倫理秩序、影響了把性認定為私密的非公開(kāi)化的社會(huì )認可，就構成聚眾淫亂行為。本案中的證據能夠證明甲主動(dòng)提議進(jìn)行聚眾淫亂行為，并在乙與丙進(jìn)行性交行為時(shí)在旁觀(guān)看，因為身體上的原因生殖器無(wú)法勃起才未能與丙進(jìn)行性行為，這些均表明甲是聚眾淫亂活動(dòng)的組織者，甲乙丙3人具有聚眾淫亂的共同故意，且客觀(guān)上在兩人進(jìn)行性行為時(shí)在旁觀(guān)看的行為屬于淫亂行為，侵犯了《刑法》通過(guò)設置聚眾淫亂罪來(lái)加以保護的正常的社會(huì )公共秩序這一法益，因此構成聚眾淫亂罪。【組織賣(mài)淫罪；強迫賣(mài)淫罪；協(xié)助組織賣(mài)淫罪及引誘、容留、介紹賣(mài)淫罪；引誘幼女賣(mài)淫罪】第三百五十八條[組織賣(mài)淫罪；強迫賣(mài)淫罪；協(xié)助組織賣(mài)淫罪]組織、強迫他人賣(mài)淫的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；情節嚴重的，處十年以上有期徒刑或者無(wú)期徒刑，并處罰金或者沒(méi)收財產(chǎn)。組織、強迫未成年人賣(mài)淫的，依照前款的規定從重處罰。犯前兩款罪，并有殺害、傷害、強奸、綁架等犯罪行為的，依照數罪并罰的規定處罰。為組織賣(mài)淫的人招募、運送人員或者有其他協(xié)助組織他人賣(mài)淫行為的，處五年以下有期徒刑，并處罰金；情節嚴重的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。第三百五十九條[引誘、容留、介紹賣(mài)淫罪；引誘幼女賣(mài)淫罪]引誘、容留、介紹他人賣(mài)淫的，處五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金；情節嚴重的，處五年以上有期徒刑，并處罰金。引誘不滿(mǎn)十四周歲的幼女賣(mài)淫的，處五年以上有期徒刑，并處罰金。1.辯方提出：被告人戴某某只是每月領(lǐng)2000元工資的受雇用人員，在賣(mài)淫場(chǎng)所經(jīng)營(yíng)中起到的是次要作用，不應定組織賣(mài)淫罪，應認定為協(xié)助賣(mài)淫罪。答辯要點(diǎn)：組織賣(mài)淫是以一個(gè)極其復雜的一系列活動(dòng)的集合體，是指以招募、雇用、強迫、引誘、容留等手段，有計劃、有組織的控制多人從事賣(mài)淫的活動(dòng)。由于其活動(dòng)的復雜程度，通常需要以團伙形式作案，自然會(huì )形成在團伙中發(fā)揮主要作用的人員和發(fā)揮次要作用的人員。加上《刑法》第358條用第4款將'協(xié)助組織賣(mài)淫罪'單獨列出，使得在司法實(shí)踐中有不少司法工作者認為在賣(mài)淫團伙中發(fā)揮主要作用的構成'組織賣(mài)淫罪',而發(fā)揮次要作用的構成'協(xié)助組織賣(mài)淫罪'.但是這種理解是對法律規定的誤讀。無(wú)論是從《刑法》第358條對組織賣(mài)淫罪和協(xié)助賣(mài)淫罪的規定，還是從共犯理論中實(shí)行犯和非實(shí)行犯的區分來(lái)看，上述兩個(gè)罪名的關(guān)鍵區別不在于行為人在組織賣(mài)淫活動(dòng)所發(fā)揮作用的大小，而是在于其在組織賣(mài)淫活動(dòng)中的具體分工。即，兩罪的區分在于行為人'做了什么樣的事',而非行為人'是什么身份的人'。就實(shí)踐來(lái)看，為解決組織賣(mài)淫活動(dòng)的復雜性，賣(mài)淫團伙通常表現出比較明顯且固定的分工形態(tài)，主要分為：第一，經(jīng)營(yíng)和管理賣(mài)淫活動(dòng)；第二，從事賣(mài)淫活動(dòng)；第三，為賣(mài)淫活動(dòng)的進(jìn)行提供基礎保障和后勤服務(wù)。因此，就賣(mài)淫活動(dòng)的組織來(lái)講，只存在第一類(lèi)分工和第三類(lèi)分工。參與第一類(lèi)分工的人員，主要做的事情就是策劃、組織、管理賣(mài)淫活動(dòng)、指派賣(mài)淫人員或決定賣(mài)淫行為的是否進(jìn)行等。而參與第三類(lèi)分工的人員，其主要職責就是為第一類(lèi)分工的有效、有序執行提供保障，例如給執行第一類(lèi)分工的人員充當保鏢、打手、管賬人，為其招募、運送人員、安排住宿等。也就是說(shuō)，第一類(lèi)分工是組織賣(mài)淫活動(dòng)的實(shí)行行為，而第三類(lèi)分工是為組織賣(mài)淫活動(dòng)實(shí)行行為提供幫助行為的非實(shí)行行為。組織賣(mài)淫的實(shí)行行為和非實(shí)行行為都構成組織賣(mài)淫活動(dòng)的共犯，但《刑法》則用第358條第4款，把這種非實(shí)行行為單獨規制為獨立犯罪，從而實(shí)現了'非實(shí)行行為的實(shí)行化'?或稱(chēng)為'幫助犯的正犯化'。也就是說(shuō)，如果《刑法》沒(méi)有單獨規制本罪，那么屬于第三類(lèi)分工的非實(shí)行行為應當認定為屬于第一類(lèi)分工的共犯行為，按照第一類(lèi)分工所構成的'組織賣(mài)淫罪'的共犯處罰。但是《刑法》考慮到組織賣(mài)淫活動(dòng)對社會(huì )良好秩序與風(fēng)尚的嚴重侵害程度，將組織賣(mài)淫活動(dòng)的非實(shí)行活動(dòng)單獨定罪，避免這些犯罪行為人以實(shí)行行為人的從犯身份得到與其罪行不相當的過(guò)輕處罰，導致刑罰畸輕現象，因此將其單獨定罪。綜上，與行為人在組織賣(mài)淫活動(dòng)或團伙中是什么身份、發(fā)揮作用的大小無(wú)關(guān)、區分組織賣(mài)淫罪和協(xié)助賣(mài)淫罪的關(guān)鍵在于行為人在組織賣(mài)淫活動(dòng)或在賣(mài)淫團伙中具體做的是什么事情，承擔什么分工。如果做的是賣(mài)淫活動(dòng)的組織和管理類(lèi)活動(dòng)、則構成組織賣(mài)淫活動(dòng)的實(shí)行犯（正犯），構成組織賣(mài)淫罪。如果做的是給上述組織賣(mài)淫活動(dòng)的實(shí)行犯提供幫助的事情，則構成協(xié)助組織賣(mài)淫罪。本案中被告人戴某某直接參與賣(mài)淫事項，參與了賣(mài)淫場(chǎng)所規則的制定，其所承擔的職責是組織賣(mài)淫女在該浴場(chǎng)內向他人賣(mài)淫的管理者，因此屬于組織賣(mài)淫活動(dòng)的實(shí)行犯，構成組織賣(mài)淫罪。2.辯方提出：本案中賣(mài)淫人員是自己過(guò)來(lái)的，被告人經(jīng)營(yíng)的洗浴中心只是為賣(mài)淫者提供了場(chǎng)所，不存在招募和雇傭行為，應認定為容留賣(mài)淫罪，而不是組織賣(mài)淫罪。答辯要點(diǎn)：組織賣(mài)淫行為會(huì )自然而然地包含引誘、容留、介紹賣(mài)淫的行為。其中，容留賣(mài)淫罪中的容留需要注意以下兩點(diǎn)：第一，容留賣(mài)淫罪中的場(chǎng)所是指行為人為賣(mài)淫活動(dòng)提供能夠實(shí)施賣(mài)淫行為的場(chǎng)所，這種場(chǎng)所可以是長(cháng)期的，也可以是短期的；可以是自有的，也可以是別人的；可以是房屋形式，也可以是車(chē)輛、船舶等形式；可以是靜止的，也可以是移動(dòng)的。即，只要是能夠實(shí)施賣(mài)淫活動(dòng)的空間上的場(chǎng)所，都可以成為容留賣(mài)淫行為的場(chǎng)所。第二，所謂容留，實(shí)施容留的人和被容留的人之間不存在控制、從屬和接受調度的關(guān)系。具體在賣(mài)淫活動(dòng)中，這種容留的關(guān)系主要表現為賣(mài)淫人員與行為人之間除了容留場(chǎng)所的來(lái)去之外，就其他事項一一例如何時(shí)賣(mài)淫、向何人賣(mài)淫、怎么賣(mài)淫、具體費用等——不需要獲得行為人的同意，即行為人對賣(mài)淫活動(dòng)只是提供場(chǎng)所和與場(chǎng)所相關(guān)的其他幫助，與賣(mài)淫人員之間不存在任何控制、調動(dòng)等隸屬關(guān)系。本案中，被告人經(jīng)營(yíng)的洗浴中心對內部賣(mài)淫人員制定了嚴格的管理規定，不僅設定了每次賣(mài)淫活動(dòng)的價(jià)格，還要求賣(mài)淫人員每天向洗浴中心繳納場(chǎng)地費。而且還規制了賣(mài)淫活動(dòng)的進(jìn)行方式，例如賣(mài)淫后人員的工號牌要移到最后以便進(jìn)行輪號制等。這些均表明洗浴中心和賣(mài)淫人員之間是一種管理和被管理的關(guān)系，完全符合'組織'這種行為的所有特征，因此被告人的行為完全符合組織賣(mài)淫罪的構成要件。3.辯方提出：被告人只是將房屋出租出去的房東而已，因此不構成容留他人賣(mài)淫罪。答辯要點(diǎn)：容留他人賣(mài)淫罪中，就所謂容留的場(chǎng)所，其實(shí)并沒(méi)有太大的要求，只要是能夠實(shí)施賣(mài)淫活動(dòng)的空間上的場(chǎng)所，都可以成為容留賣(mài)淫行為的場(chǎng)所。因此，出租房本身能夠成容留他人賣(mài)淫的空間場(chǎng)所。因此，本案的關(guān)鍵點(diǎn)在于房屋出租人是否在明知承租人在進(jìn)行賣(mài)淫活動(dòng)的情況下，還繼續給其提供房屋，從而給賣(mài)淫人員提供了進(jìn)行賣(mài)淫活動(dòng)之空間。如果出租人明知承租人在進(jìn)行賣(mài)淫活動(dòng)，而仍將房屋出租給承租人，那么就客觀(guān)上給承租人開(kāi)展賣(mài)淫活動(dòng)提供了空間，從而其將房屋出租給承租人這個(gè)行為，就成為了助長(cháng)嫖娼活動(dòng)的行為，嚴重侵犯了社會(huì )良好秩序，構成容留賣(mài)淫罪。當然，在法律實(shí)踐中要根據案件事實(shí)來(lái)判斷出租人對承租人的賣(mài)淫行為是否明知這一要件，既不能輕信被告人的辯解從而放縱犯罪，也不能對主觀(guān)明知進(jìn)行不當的推定，過(guò)分擴大出租人的管理上的注意義務(wù)，以免造成打擊面過(guò)大的問(wèn)題，應當結合全案證據，進(jìn)行準確的分析與認定。本案中兩名被告人在將房屋出租給承租人們的初期，確實(shí)有可能不知道承租人利用其房屋進(jìn)行賣(mài)淫活動(dòng)，但經(jīng)過(guò)一段時(shí)間之后，就應該認定為兩名被告人對此犯罪活動(dòng)的開(kāi)展是知曉的：第一，兩名被告人居住的地方和承租人們承租的地方在地理位置上不僅相鄰，而且共享一個(gè)院子，在這樣的情況下兩名被告人經(jīng)?？吹蕉嗝吧凶映鋈氤凶馊藗兂凶獾姆课?，且并不是長(cháng)期居住，而是短期逗留。與此同時(shí)，兩名被告人和承租人們平時(shí)經(jīng)常接觸，其中多名承租人長(cháng)期在承租房屋內進(jìn)行賣(mài)淫互動(dòng)，兩名被告人對此已經(jīng)耳聞目睹，在偵查階段的供述中提及'她們應該是賣(mài)淫的'.第二，兩名被告人出租給賣(mài)淫人員的租金明顯高于其他承租人。對此，被告人供述稱(chēng)：'考慮到有風(fēng)險，故抬高房?jì)r(jià)。'第三，多名承租人的證言均表明，無(wú)論是從事賣(mài)淫活動(dòng)的承租人還是沒(méi)有從事賣(mài)淫活動(dòng)的承租人，均證明出租人對賣(mài)淫人員在出租房?jì)葟氖沦u(mài)淫活動(dòng)是明知的。第四，民警早在案發(fā)前分兩次提醒過(guò)兩名被告人在其出租的房屋內有賣(mài)淫活動(dòng)，要求出租人對出租房屋加強監管，但兩名被告人卻將民警的提醒當成耳旁風(fēng)，并未采取任何堅強監管或試圖加強監管的努力。綜上，兩名被告人是在明知承租人在承租房屋內從事賣(mài)淫活動(dòng)的情況下，仍將房屋出租給承租人，給賣(mài)淫人員從事賣(mài)淫活動(dòng)提供了空間上的保障和便利，助長(cháng)了嫖娼行為的泛濫，違背了公序良俗，嚴重侵犯了社會(huì )正常管理秩序，因此構成容留他人賣(mài)淫罪。[參考案例：（2007）二中刑終字第01966號刑事判決]4.辯方提出：被告人組織同性之間的性交易，這不構成組織賣(mài)淫罪。答辯要點(diǎn)：賣(mài)淫不僅僅指異性之間的性交易，而且也包括同性之間的性交易行為，這已經(jīng)是在我國刑法實(shí)踐中達成的共識。且隨著(zhù)時(shí)代發(fā)展，性自主權等性相關(guān)權利不是異性之間的相對權利，而是作為一個(gè)人本應享有的權利的觀(guān)念被越來(lái)越多的人所接受，人們對'淫穢'的認知也得到了較為普遍的擴展，形成了社會(huì )較為普遍的社會(huì )共識。而綜觀(guān)我國法律實(shí)踐中之所以把同性之間的性交易也認定為賣(mài)淫，其法律依據主要在于全國人大常委會(huì )1991年開(kāi)始實(shí)施、在2009年予以修正的《關(guān)于嚴禁賣(mài)淫嫖娼的決定》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《決定》）和最高人民法院、最高人民檢察院1991年12月1日印發(fā)的《關(guān)于執行〈全國人民代表大會(huì )常務(wù)委員會(huì )關(guān)于嚴禁賣(mài)淫嫖娼的決定〉的若干問(wèn)題的解答》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《解答》）。在最高法和最高檢的解答中，就'怎樣認定組織他人賣(mài)淫罪？'中規定'根據《決定》第1條第1款的規定，組織他人賣(mài)淫罪，是指以招募、雇傭、強迫、引誘、容留等手段，控制多人從事賣(mài)淫的行為'.即，沒(méi)有將'賣(mài)淫'僅限于異性之間的性交易。雖然上述《解答》在2013年1月4日，基于最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于廢止1980年1月1日至1997年6月30日期間制發(fā)的部分司法解釋和司法解釋性質(zhì)文件的決定》已經(jīng)失效，但失效依據是'制定依據已被刑法吸收，刑法對相關(guān)問(wèn)題已有規定'。這表明《解答》中的相關(guān)規定并不是不再適用了，而是已經(jīng)被我國現行刑法相關(guān)規定給吸收了，也可以理解為《解答》中的內容已經(jīng)成為我國刑法理論和實(shí)踐中的一部分，因此同性之間的性交易也構成賣(mài)淫是無(wú)須進(jìn)一步討論的問(wèn)題。5.辯方提出：被告人戴某某的行為跟被告人趙某某的行為一樣，都是行政處罰中的介紹嫖娼的行為，既然認定被告人趙某某系介紹嫖娼行為，那么就不能認定被告人戴某某構成介紹賣(mài)淫罪。答辯要點(diǎn)：在介紹賣(mài)淫罪中所謂'介紹',通常是指在賣(mài)淫者和嫖客之間牽線(xiàn)搭橋、溝通撮合，使賣(mài)淫嫖娼得以實(shí)現的行為，俗稱(chēng)'拉皮條'。如果在意欲賣(mài)淫者與賣(mài)淫場(chǎng)所的管理者之間進(jìn)行介紹，也屬于介紹他人賣(mài)淫。介紹賣(mài)淫的行為人和介紹嫖娼的行為人一樣，都是在嫖客和賣(mài)淫者之間起到中間媒介的作用。但兩者之間的關(guān)鍵區別在于，行為人是否就介紹嫖客一事與賣(mài)淫者達成約定。介紹賣(mài)淫行為人與賣(mài)淫者之間，就介紹嫖客一事是有聯(lián)絡(luò )的，這種聯(lián)絡(luò )的表現形式是多種多樣，有的是通過(guò)介紹嫖客來(lái)獲得介紹費，或者甚至專(zhuān)門(mén)受雇于賣(mài)淫者將介紹嫖客當成一種工作或職業(yè)。但不管其形式如何，其行為本質(zhì)都是就介紹嫖客一事與賣(mài)淫者達成約定，即觸犯介紹賣(mài)淫罪的行為人同意給賣(mài)淫者介紹嫖客。至于介紹賣(mài)淫行為人與賣(mài)淫者之間是否存在這種約定，可以根據兩者之間是否存在較為密切的關(guān)系來(lái)判斷。如果雙方存在一定的利益聯(lián)系，或者擁有固定或經(jīng)常性的聯(lián)系，那么就可以懷疑兩者之間存在較為密切的關(guān)系。相比之下，介紹嫖娼行為人并沒(méi)有與賣(mài)淫者就介紹嫖客一事達成任何形式的約定，不存在意思聯(lián)絡(luò )，只是把自己知道的賣(mài)淫信息提供給意欲進(jìn)行嫖娼行為的行為人。這種賣(mài)淫信息可以是基于自己曾經(jīng)的嫖娼經(jīng)歷，也可以是自己通過(guò)網(wǎng)絡(luò )或從他人那里得知而來(lái)的。值得注意的是，雖然介紹嫖客的行為人并沒(méi)有與賣(mài)淫者就介紹嫖客行為有意思聯(lián)絡(luò )或者存在約定，但若其與介紹賣(mài)淫行為人存在類(lèi)似的意思聯(lián)絡(luò )或約定，也應當屬于介紹賣(mài)淫行為，且根據其具體情形，認定為介紹賣(mài)淫罪的從犯，或者也可能單獨認定為介紹賣(mài)淫罪。本案中，被行政處罰的趙某某系因嫖娼而受到行政處罰的公司經(jīng)理姜某某的駕駛員，姜某某讓趙某某給自己及生意伙伴劉某某找嫖娼資源，趙某某于是找到了其做生意的朋友，即本案的被告人戴某某尋求嫖娼信息。戴某某表示愿意幫助姜某某，并邀請趙某某一同去美容院找賣(mài)淫人員。在趙某某拒絕后，戴某某就自己去了美容院，找到其認識的米某某，經(jīng)米某某介紹將兩名賣(mài)淫人員帶出，并將她們送到了姜某某和劉某某所在酒店。事后戴某某將兩名賣(mài)淫人員送回米某某的美容店，并從趙某某處收受了嫖資，姜某某則將嫖資還給了趙某某。不難看出，本案中趙某某在主觀(guān)上沒(méi)有介紹和幫助他人賣(mài)淫的故意，在客觀(guān)行為上也沒(méi)有與賣(mài)淫方或者組織賣(mài)淫方就介紹嫖客一事達成任何約定，因此趙某某的行為只是一種介紹嫖娼的行為。相比之下，雖然被告人戴某某并沒(méi)有因介紹嫖客的行為而收受任何利益，但戴某某不僅主動(dòng)找到了賣(mài)淫地點(diǎn)美容店，并找到能介紹賣(mài)淫人員的米某某，并為賣(mài)淫人員的賣(mài)淫行為提供了'上門(mén)服務(wù)'性質(zhì)的一整套的幫助，這些客觀(guān)行為已經(jīng)遠遠超出了僅僅是介紹嫖娼的程度，而是就嫖客與賣(mài)淫者之間起到了牽線(xiàn)搭橋、積極溝通撮合的作用，且正因為其這種作用，使得賣(mài)淫行為得以實(shí)現。因此被告人戴某某的行為應認定為介紹賣(mài)淫罪。6.辯方提出：被告人林某某只是在網(wǎng)絡(luò )上發(fā)布嫖娼信息，不知道嫖客是否前往了賣(mài)淫地點(diǎn)，因此屬于介紹賣(mài)淫未遂。答辯要點(diǎn)：犯罪的未遂與否，首先要判斷所謂'介紹賣(mài)淫罪'在行為犯、結果犯和目的犯中屬于哪一類(lèi)型。而這很容易判斷，根據《刑法》具體條款的設計，該罪是很明顯的行為犯，以介紹賣(mài)淫行為為犯罪成立的構成要件。那么問(wèn)題就變成了行為人的既遂與否如何判斷的問(wèn)題了。對于行為犯既遂與否的理解，我國刑法界主要有兩種觀(guān)點(diǎn)。一種認為只要實(shí)行終了《刑法》分則中所規定的某種實(shí)行行為，就構成行為犯，而以張明楷老師為代表的另一種觀(guān)點(diǎn)認為'行為犯是行為與結果同時(shí)發(fā)生的犯罪'.本書(shū)更傾向于張明楷老師的觀(guān)點(diǎn)，而且基于張明楷老師對此問(wèn)題的進(jìn)一步闡述，其上述觀(guān)點(diǎn)可以更準確地闡述為：行為犯是行為與法益侵害結果同時(shí)發(fā)生的犯罪。但不論依據哪一種觀(guān)點(diǎn)，本案中被告人林某某的行為顯然是構成介紹賣(mài)淫罪既遂的。首先按照第一種觀(guān)點(diǎn)，被告人既然實(shí)行終了《刑法》第359條規制的介紹賣(mài)淫行為，那就構成本罪了。即，按照第一種觀(guān)點(diǎn)，被告人林某某利用電腦登錄網(wǎng)絡(luò )在網(wǎng)絡(luò )上制作出能通過(guò)互聯(lián)網(wǎng)廣為傳播的賣(mài)淫信息等行為已經(jīng)構成著(zhù)手，而在該信息通過(guò)互聯(lián)網(wǎng)傳輸出去時(shí)行為已經(jīng)終了。在整個(gè)過(guò)程中不存在《刑法》第23條所規制的'已經(jīng)著(zhù)手實(shí)行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂'相應情形，因此構成犯罪既遂。而第二種觀(guān)點(diǎn)在第一種觀(guān)點(diǎn)基礎上，即在認定被告人林某某介紹賣(mài)淫行為已經(jīng)實(shí)行終了的前提已經(jīng)滿(mǎn)足的情況下，進(jìn)一步判斷在互聯(lián)網(wǎng)上發(fā)布賣(mài)淫信息的行為是否侵犯了'介紹賣(mài)淫罪'所相應的法益?！缎谭ā分砸幹平榻B賣(mài)淫行為，是因為該行為促使了賣(mài)淫嫖娼活動(dòng)的泛濫，進(jìn)而侵犯了社會(huì )良好風(fēng)俗、影響了社會(huì )管理秩序。因此，其侵犯法益的關(guān)鍵不在于是否產(chǎn)生嫖娼結果，而是在于助長(cháng)了嫖娼這種嚴重影響社會(huì )良好秩序之行為的泛濫。而本案中被告人的行為顯然是嚴重侵害了相應法益，所以即便按照第二種觀(guān)點(diǎn)，也構成介紹賣(mài)淫罪既遂。至于對在互聯(lián)網(wǎng)上發(fā)布淫穢信息行為按照刑法予以處罰的依據主要來(lái)自《全國人大常委會(huì )關(guān)于維護互聯(lián)網(wǎng)安全的決定》，其第3條規定，為了維護社會(huì )主義市場(chǎng)經(jīng)濟秩序和社會(huì )管理秩序，對有下列行為之一，構成犯罪的，依照刑法有關(guān)規定追究刑事責任：'…（五）在互聯(lián)網(wǎng)上建立淫穢網(wǎng)站、網(wǎng)頁(yè)，提供淫穢站點(diǎn)鏈接服務(wù)，或者傳播淫穢書(shū)刊、影片、音像、圖片。'其第5條規定，利用互聯(lián)網(wǎng)實(shí)施本決定第1條、第2條、第3條、第4條所列行為以外的其他行為，構成犯罪的，依照刑法有關(guān)規定追究刑事責任。[參考案例：《刑事審判參考》總第27集第193號案例]319原文載《刑事庭審攻防答辯要點(diǎn)》，周文濤主編，中國檢察出版社，2020年7月第一版，P306-319。整理：江蘇省蘇州市公安局法制支隊（直屬分局）“不念，不往”“詩(shī)心竹夢(mèng)”。
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