作者：蔣陽(yáng)兵，北京市盈科（深圳）律師事務(wù)所高級合伙人，破產(chǎn)業(yè)務(wù)部執行主任。中山大學(xué)法律碩士，具有獨立董事資格，深圳市法學(xué)會(huì )破產(chǎn)法研究會(huì )理事，深圳市破產(chǎn)管理人協(xié)會(huì )個(gè)人破產(chǎn)委員會(huì )秘書(shū)長(cháng)，深圳律師協(xié)會(huì )破產(chǎn)清算專(zhuān)業(yè)委員會(huì )委員，深圳律協(xié)遺產(chǎn)管理人入庫律師，深圳市前海國際商事調解中心調解員，中山市國資委外部董事專(zhuān)家庫成員。長(cháng)期專(zhuān)注于商事法律風(fēng)險防范、商事?tīng)幾h解決、企業(yè)破產(chǎn)與重組法律服務(wù)。
房企破產(chǎn)（重整）中的幾個(gè)熱點(diǎn)爭議問(wèn)題初探討
爛尾樓盤(pán)涉及眾多主體的利益，影響到社會(huì )的和諧穩定。對于我們在辦理訴訟案件中所涉及的一些糾紛可能認為法律規定很明確沒(méi)什么爭議，但在破產(chǎn)程序中，則復雜很多。今天主要跟大家探討如下幾個(gè)問(wèn)題。
一、預重整問(wèn)題
在《企業(yè)破產(chǎn)法》中并無(wú)預重整的概念。從法律層面來(lái)說(shuō)，只有《海南自由貿易港企業(yè)破產(chǎn)程序條例》總共兩個(gè)條款提到了預重整，即在申請重整之前債務(wù)人可先行制定重整計劃草案并征求相關(guān)權利人的意見(jiàn)，或與相關(guān)權利人達成協(xié)議。2018年最高人民法院發(fā)布《破產(chǎn)審判紀要》、2019年頒布《九民會(huì )議紀要》以來(lái)，最高院提出了鼓勵和支持庭外重組。
在一些關(guān)于執行的司法文件中亦提到引導債務(wù)人進(jìn)行庭外重組。為此，全國各地一些法院頒布了預重整制度，并進(jìn)行了很好的實(shí)踐。預重整是新崛起的一種新式的“將法院外資產(chǎn)重組與法院內重整相連接”的困境企業(yè)挽救機制。主要原則是市場(chǎng)化、法治化，尊重各方主體的意思自治。
所不完全統計，現已有數近四十家法院出臺與預重整案件辦理有關(guān)的司法文件。江西高院頒布了《關(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)預重整案件工作指引》，理論上來(lái)說(shuō)，江西的所有法院都可執行該預重整制度。各地法院的預重整制度規定有所不同，但主要內容都有如下幾個(gè)方面：
一、法院以決定的形式?jīng)Q定受理預重整，并指定臨時(shí)管理人。對于臨時(shí)管理人，大多法院是接受債務(wù)人、債權人、重整投資人推薦機構擔任管理人，有些要求相關(guān)主體協(xié)商一致推薦，有些不要求。
二、臨時(shí)管理人履行破產(chǎn)法所規定的管理人的一些職責，如對外公告申報債權、預審核債權、協(xié)調各方形成預重整方案。
三、對于預重整階段的工作成果預重整方案，部分法院規定按照破產(chǎn)法關(guān)于重整計劃草案表決的方式通過(guò)，部分法院則要求相關(guān)主體就相關(guān)事宜達成協(xié)議，即意味著(zhù)形成一致意見(jiàn)。形成預重整方案或達成協(xié)議的，由管理人向法院提交預重整工作報告申請法院受理重整。
四、如無(wú)法形成預重整方案或法院不予受理重整申請，對公司影響較小，并不當然轉為破產(chǎn)清算。在預重整階段亦可隨時(shí)終結預重整程序，就當什么都沒(méi)發(fā)生過(guò)。
準司法性質(zhì)的預重整與破產(chǎn)重整以及庭外重組進(jìn)行對比，可以清晰地看到預重整具有周期短、靈活性較高、成本較低，以債務(wù)人影響小等特點(diǎn)，可以作為房企陷入困境的較好選擇。更主要的是，可以有相關(guān)主體推薦管理人，不需要法院搖珠或競選，我們律師可獲得業(yè)務(wù)機會(huì )。
預重整與破產(chǎn)重整、庭外重組對比
預重整
破產(chǎn)重整
庭外重組
性質(zhì)
司法指導下的庭內外銜接程序
司法重整
庭外當事人自行重組
司法周期
短
長(cháng)
無(wú)
靈活性
略高
低
高
成本
略低
高
低
資產(chǎn)風(fēng)險
略低
高
不明
市場(chǎng)化程度
略高
低
高
強制執行力度
略低
高
低
經(jīng)營(yíng)影響程序
略低
高
低
如我們現在惠州的一個(gè)項目，最大債權人是某資產(chǎn)管理公司，該資產(chǎn)管理人公司因訴訟執行無(wú)果，故想通過(guò)申請債務(wù)人預重整讓自己指定的律師擔任管理人。
二、共益債問(wèn)題
《破產(chǎn)法》第四十二條規定，“為債務(wù)人繼續營(yíng)業(yè)而應支付的勞動(dòng)報酬和社會(huì )保險費用以及由此產(chǎn)生的其他債務(wù)是共益債務(wù)”。共益債務(wù)是由債務(wù)人財產(chǎn)隨時(shí)清償的。
在爛尾樓盤(pán)的破產(chǎn)重整中，需要盡快地復工復產(chǎn)，避免損失的擴大，維護所有債權人特別是購房者利益的最大化。常規的做法是招募重整投資人、超完重整程序后，再由重整投資人投入資金進(jìn)行復工復產(chǎn)，效率低下，效果不好。近年來(lái)，在很多破產(chǎn)重整案件中則引用了共益債。為了讓共益債資金的提供者無(wú)后顧之憂(yōu)，確保擬投入資金的優(yōu)先退出（含重整成功退出和重整失敗清算退出），需要在重整程序中明確已投入的資金及預期收益的優(yōu)先受償，并有可行的受償方案。
目前我們團隊現正在跟進(jìn)的惠陽(yáng)某項目，由債權人某資產(chǎn)公司投入2個(gè)億作為共益債，幫助惠陽(yáng)澳林大邸項目盡快復工復產(chǎn)。
根據法律規定，整個(gè)破產(chǎn)程序中都可涉及共益債問(wèn)題。隨著(zhù)預重整實(shí)踐的推進(jìn)，在法院受理破產(chǎn)申請前產(chǎn)生的借款能否被認定為共益債，取得共益債的優(yōu)先順位這一問(wèn)題也引發(fā)了實(shí)務(wù)界廣泛的討論。部分地方法院對此問(wèn)題進(jìn)行了規定：深圳市中院《審理企業(yè)重整案件的工作指引（試行）》第三十六條規定“在預重整期間，債務(wù)人因持續經(jīng)營(yíng)需要，經(jīng)合議庭批準，可以對外借款。受理重整申請后，該借款可參照《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》第四十二條第（四）項的規定清償”； 蘇州市吳江區人民法院《蘇州市吳江區人民法院審理預重整案件的若干規定》第七條規定“（預重整期間的借款）預重整期間，經(jīng)本院許可，債務(wù)人可以為繼續營(yíng)業(yè)而借款。受理重整申請后，該借款可以參照企業(yè)破產(chǎn)法第四十二條第四項的規定清償。債務(wù)人可以為前述借款設定抵押擔保，抵押物已為其他債權人設定抵押的，按照物權法第一百九十九條規定的順序清償?！?div style="height:15px;">
因此，在當地司法實(shí)踐支持且有明確的司法政策的前提下，預重整階段的借款存在被認定為共益債的可能。但是目前并無(wú)全國范圍內的立法規定來(lái)支持破產(chǎn)申請前的借款可以取得共益債的優(yōu)先順位，在預重整階段進(jìn)行共益債投資有一定的風(fēng)險。建議可在以預重整階段形成相應的方案，在法院正式受理重整后再啟動(dòng)共益債的實(shí)際投入。
將投資額或者說(shuō)將借款作為共益債務(wù)清償有利于吸引投資人，但投資款項能否計息并作為共益債清償仍然是立法尚未明確的?！镀髽I(yè)破產(chǎn)法》第四十六條第二款規定：“附利息的債權自破產(chǎn)申請受理時(shí)起停止計息?！钡菍τ谄飘a(chǎn)申請受理后產(chǎn)生的共益債務(wù)是否可以計算利息沒(méi)有明確，實(shí)踐中的做法也并不一致。如（2014）粵高法民二破終字第2號深圳市億商通進(jìn)出口有限公司與東莞市清溪金臥牛實(shí)業(yè)有限公司破產(chǎn)債權確認糾紛案中，廣東省高級人民法院認為億商通公司向破產(chǎn)企業(yè)東莞金臥牛公司主張借款利息，缺乏法律依據，不予支持。
從該案情中我們也發(fā)現該利息并未在雙方簽訂的《借款協(xié)議》中進(jìn)行約定。但（2017）浙06民終2014號太倉仁德化纖有限公司、浙江南方石化工業(yè)有限公司破產(chǎn)債權確認糾紛案中，浙江省紹興市中級人民法院支持了一審法院判決確認被告浙江南方石化工業(yè)有限公司對原告太倉仁德化纖有限公司負有共益債務(wù)349560元及其利息，一審法院認為“原告同時(shí)要求被告支付自2017年2月16日起的利息，符合最高人民法院《關(guān)于貫徹執行＜中華人民共和國民法通則＞若干問(wèn)題的意見(jiàn)（試行）》第一百三十一條“返還的不當利益，應當包括原物和原物所生的孳息。利用不當得利所取得的其他利益，扣除勞務(wù)管理費用后，應當予以收繳?！敝幎?，該院應予支持。
鑒于被告已經(jīng)進(jìn)入破產(chǎn)清算程序，根據《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》第四十二條第三項之規定，人民法院受理破產(chǎn)申請后發(fā)生的因債務(wù)人不當得利所產(chǎn)生的債務(wù)為共益債務(wù)。本案中，被告不當得利發(fā)生在該院受理破產(chǎn)申請之后，故本院確認上述349560元及其利息為共益債務(wù)”。即該法院認可了共益債務(wù)產(chǎn)生的利息也應認定為共益債務(wù)。我認為，破產(chǎn)重整期間，共益債務(wù)產(chǎn)生的利息也應當認定為共益債務(wù)，由債務(wù)人財產(chǎn)隨時(shí)清償。一方面，該利息本身就產(chǎn)生于破產(chǎn)受理后，而且破產(chǎn)重整融資本就困難，沒(méi)有利息的融資，更是難以吸引投資人，另一方面，如果利息的約定經(jīng)過(guò)了債權人會(huì )議的表決通過(guò)和法院的認可，應當支持各方利害關(guān)系人的權利處分和尊重法院的司法權威。
三、購房人利益保護問(wèn)題
爛尾樓盤(pán)多會(huì )涉及已支付了購房款的購房者的權益保護問(wèn)題。對于購房者的優(yōu)先權問(wèn)題，相關(guān)法律法規和司法解釋有較為明確的規定。但在房企進(jìn)入破產(chǎn)程序后，對購房者權益保護問(wèn)題則變理復雜很多。我曾寫(xiě)了篇文章，提到最高人民法院法院的三個(gè)關(guān)于房企破產(chǎn)程序中購房者物權請求權、債權請求權的案例，三個(gè)案例的結果都不同。一個(gè)是認定購房者可以要求繼續履行合同，請求交付房屋。一個(gè)是認為管理人有天然的合同解除權，管理人可解除合同收回房屋。一個(gè)是認為管理人雖無(wú)不主張解除合同，但該屋是破產(chǎn)企業(yè)的主要財產(chǎn)，不作為破產(chǎn)財產(chǎn)，對其他債權人不公，據此判決房屋歸為破產(chǎn)財產(chǎn)。昨天再看了最高人民法院的一個(gè)案例，還是商品房買(mǎi)賣(mài)合同只是作為民間借貸的一個(gè)擔任，最高人民法院認為省高院認為商品房買(mǎi)賣(mài)合同無(wú)效，管理人可主張收回房屋，解除注銷(xiāo)預告登記，最高院則認為該商品房買(mǎi)賣(mài)合同實(shí)為借貸的從合同，擔保合同，合法有效，管理人無(wú)權收回房屋。
另，消費者購房人享有優(yōu)先于抵押權的“超級優(yōu)先權”僅是主張物權上的優(yōu)先還是可對主張購房款返還權上的優(yōu)先呢。司法實(shí)踐中亦不同有的處理方式。從司法實(shí)踐中來(lái)看，如（2021）最高法民申1383號中國長(cháng)城資產(chǎn)管理股份有限公司廣西壯族自治區分公司、盛淑華破產(chǎn)債權確認糾紛案中，最高法院認為，我國相關(guān)司法解釋和答復意見(jiàn)均賦予已支付全部或大部分購房款的購房消費者特殊的法律保護，不僅可以對抗其他優(yōu)先權利，而且能夠排除強制執行，體現了優(yōu)先保護處于相對弱勢的房屋買(mǎi)受人的法律精神，確立了購房消費與普通消費應當予以區別對待的原則。原判決根據前述司法解釋以及答復意見(jiàn)的邏輯關(guān)系，并基于對案涉購房消費者的統一平等保護以及實(shí)現案件處理的實(shí)質(zhì)公平，認為盛淑華作為購房消費者享有的購房款返還請求權優(yōu)先于長(cháng)城資產(chǎn)廣西分公司享有的抵押權予以受償。
有個(gè)小小的不起眼的最高院的一個(gè)答復可以解決這個(gè)問(wèn)題?！蹲罡呷嗣穹ㄔ横槍ι綎|省高級人民法院就處置濟南彩石山莊房屋買(mǎi)賣(mài)合同糾紛案請示的答復》，認為《最高人民法院關(guān)于建設工程價(jià)款優(yōu)先受償權問(wèn)題的批復》第二條“承包人的工程價(jià)款優(yōu)先受償權不得對抗買(mǎi)受人”，應當理解為既不得對抗買(mǎi)受人在房屋建成情況下的房屋交付請求權，也不得對抗買(mǎi)受人在房屋未建成等情況下的購房款返還請求權。在破產(chǎn)程序中，《批復》關(guān)于優(yōu)先保護商品房買(mǎi)受人權利的規定也應予以適用。
如作為管理人，對于業(yè)主已經(jīng)支付過(guò)關(guān)購房款且主張的繼續履行合同或取得房屋所有權應在法律認可的范圍內盡量認可，避免產(chǎn)生維穩風(fēng)險。如果確實(shí)需要解除合同或業(yè)主主動(dòng)提出解除合同的，對業(yè)主的相關(guān)債權也應認定為法定優(yōu)先債權。當然，如房屋確認給購房者，破產(chǎn)財產(chǎn)減少，這也將會(huì )影響管理人報酬。
四、擔保物是否屬于破產(chǎn)財產(chǎn)，清償順位如何
在破產(chǎn)法的規定中，第30條認為，破產(chǎn)申請受理時(shí)屬于債務(wù)人的全部財產(chǎn)，以及破產(chǎn)申請受理后至破產(chǎn)程序終結前債務(wù)人取得的財產(chǎn)，為債務(wù)人財產(chǎn)。但抵押物是否屬于破產(chǎn)財產(chǎn)，實(shí)際上還存在法律適用上的一些沖突。
最高法《關(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件若干問(wèn)題的規定》（法釋〔2002〕23號）第71條規定：“下列財產(chǎn)不屬于破產(chǎn)財產(chǎn)：（二）抵押物、留置物、出質(zhì)物，但權利人放棄優(yōu)先受償權的或者優(yōu)先償付被擔保債權剩余的部分除外；……”據此，貌似擔保物不屬于破產(chǎn)財產(chǎn)。但這個(gè)司法解釋是舊的，在2006年《企業(yè)破產(chǎn)法》出臺之前。
根據《關(guān)于適用〈中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法〉若干問(wèn)題的規定（二）》（法釋〔2013〕22號）第3條規定：“債務(wù)人已依法設定擔保物權的特定財產(chǎn)，人民法院應當認定為債務(wù)人財產(chǎn)?！贝私忉屢幎▽儆趥鶆?wù)人的財產(chǎn)，但對于是否屬于破產(chǎn)財產(chǎn)，仍不明確。但我個(gè)人傾向于認為實(shí)施新的破產(chǎn)法特別是司法解釋二頒布后，對于設定了抵押權的財產(chǎn)亦應屬于破產(chǎn)財產(chǎn)。
特別是在爛尾樓盤(pán)中，大多土地和在建工程都設定了抵押，施工方還享有建設工程優(yōu)先權，購房者亦享有超級優(yōu)先權，如認為相關(guān)樓房不屬于破產(chǎn)財產(chǎn)，將無(wú)法變現或在重整中折算相應價(jià)款用于支付破產(chǎn)費用和共益債務(wù)，影響破產(chǎn)程序的推進(jìn)。根據最高人民法院關(guān)于管理人報酬的計算方式，管理人還不好以上述財產(chǎn)價(jià)值來(lái)計收管理人報酬，管理人可能無(wú)法獲得管理人報酬。
對于抵押物，我認為在先行清償破產(chǎn)費用、共益債務(wù)、擔保債權后，剩余部分按法定順位清償。 以上是本人對爛尾樓盤(pán)相關(guān)熱點(diǎn)爭議問(wèn)題的一些膚淺見(jiàn)解。不當之處，懇請多多批判。謝謝大家。
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