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共勉:『律師執業(yè)』的16道錦囊

作為一名從業(yè)10年的青年律師,總結以下個(gè)人經(jīng)驗,共勉之。


執業(yè)風(fēng)險放到第一位


1.實(shí)習期集中培訓階段,律協(xié)會(huì )反復強調律師執業(yè)道德和職業(yè)紀律,千萬(wàn)不要不當一回事。你去律協(xié)的處罰公示欄目下就會(huì )發(fā)現,被處罰的律師遠比你想象的要多。特別現在司法系統的整頓日益強化,律師作為整個(gè)系統的弱勢一環(huán) ,越來(lái)越需要小心翼翼。

2.開(kāi)庭日期、續封截止日,上訴期這些重要的日子要刻在你的骨子里,你忘了割闌尾的日期也不能忘了這兩個(gè)日期。

當事人的一審律師錯過(guò)開(kāi)庭時(shí)間,導致一審被視為撤訴、喪失了兩套深圳房產(chǎn)的首封。再次起訴后雖然竭盡全力搶時(shí)間,但在兩套房產(chǎn)被其他債權人拍賣(mài)分配時(shí),當事人的案件二審尚未開(kāi)庭,無(wú)法參與分配。

我之所以一再舉這個(gè)例子,是它實(shí)在是太過(guò)慘痛。就因為律師錯過(guò)開(kāi)庭時(shí)間,當事人近千萬(wàn)的債權全部落空,眼睜睜看著(zhù)原本是自己首封的兩處房產(chǎn)被他人搶走,這個(gè)后果不是律師能夠承受的。

還有就是續封日期,道理是一樣的。我也見(jiàn)過(guò)律師同行忘記續封,導致喪失財產(chǎn)首封的。

其他的事情律師尚可解釋?zhuān)绻l(fā)生上述事件,則是100%的事故,那么你在你以后的執業(yè)過(guò)程中,你可能需要分出大部分精力來(lái)應對你自己的當事人對你的追索。

就我自己而言,從方法論上講,一旦是收到法院傳票(開(kāi)庭通知),我會(huì )立即放下手中的任何事項,將開(kāi)庭時(shí)間、地點(diǎn)記錄在日程表中。如果是外地辦案,第一次提醒時(shí)間設置在7天左右(方便訂票),第二次提醒時(shí)間設置在2天左右。如果是本地辦案,則第一次提醒時(shí)間設置在2天,第二次提醒時(shí)間設置在1天,第三次提醒時(shí)間設置在當天。

續封的日期,在我拿到查封扣押通知書(shū)的時(shí)候就會(huì )標注上,所以這個(gè)日期可能是三年以后。

還有類(lèi)似重要的期間就是上訴期,這玩意沒(méi)了就沒(méi)了,無(wú)可挽回,喊天也沒(méi)用。其他法律期限,如訴訟時(shí)效、管轄異議期、舉證期、答辯期、反訴期等等,講究一點(diǎn)的律師也會(huì )適當注意。

千萬(wàn)不要覺(jué)得矯情和吹毛求疵,這些錯誤,一個(gè)律師一輩子都不能犯,否則你會(huì )后悔剩下的一輩子。

3.善待當事人。

收了律師費要給發(fā)票、不要大包大攬、不要給當事人不切實(shí)際的承諾,實(shí)事求是、盡心盡責的辦案。

4.盡一切可能爭取當事人最大利益,

不要輕易投降,要有變不可能為可能的信心,否則追悔莫及。這不是唱高調,還是舉例說(shuō)明:

一個(gè)案例中,當事人是原告,臺灣人,對方是一落馬處級干部(簡(jiǎn)稱(chēng)B)。臺灣人與B原本就是合作關(guān)系(所以B落馬也不難理解了),B在監獄的時(shí)候,手寫(xiě)了一個(gè)委托書(shū)委托臺灣人幫他處理了合作公司的事務(wù)和私人事務(wù),財務(wù)問(wèn)題由B的女朋友與臺灣人結算。

臺灣人在處理委托事務(wù)的時(shí)候墊付了費用,在B出獄后就找B償還。B矢口否認,因為臺灣人無(wú)法證明其直接墊付了費用。由于墊付的款項基本都是從合作公司走的,合作公司的錢(qián)又是臺灣人從第三方借入的,B的訴訟策略就是把臺灣人對B的債權轉變?yōu)榕_灣人對合作公司的債權。這個(gè)案子的難點(diǎn)在于:

第一,怎么證明合作公司支出的款項是為B處理委托事務(wù)支出的。

第二,臺灣人與B的女朋友對賬的賬單全部是手寫(xiě)的,然后通過(guò)郵件相互往來(lái),任何一方都沒(méi)有直接確認數額和項目,而且很多手寫(xiě)的內容連臺灣人自己都記不起來(lái)什么是什么意思了。
接案后,一個(gè)60萬(wàn)的小案子,我花了差不多整整一個(gè)星期和當事人慢慢拼接碎片,建立起證據鏈,超過(guò)80%的證據都是間接證據,最后還需要做電子證據固定。最終呈現給法官的證據近500頁(yè)。最終法院一、二審均支持了我方訴求。

這個(gè)案子對我最大的觸動(dòng)是:一定在證據上追求極致、不給對方留有任何余地,不要排斥間接證據,最后就會(huì )變不可能為可能。

5.不要幫對方舉證。

首先聲明這句話(huà)的意思不是要你毀滅證據,作為律師,違法犯罪的事情不能干。我的意思是,你提交證據出去之前,你自己一定要先吃透,不要讓對方通過(guò)你的證據來(lái)攻擊你。如果對方當著(zhù)你的當事人這么做,對你當事人的信心將是毀滅性的打擊。

還是舉個(gè)我經(jīng)常舉的真實(shí)案例:我曾在二審介入一個(gè)案件,一審我方全部敗訴。我方一審舉了100多份、500多頁(yè)證據,卻敗在了一張紙上。作為我方核心證據、用于確定案件基礎法律關(guān)系的一份合同的最后有一頁(yè)附件,這個(gè)附件上記載的內容足以推翻我方的全部訴訟請求。一審就在敗在這個(gè)附件上。

二審的時(shí)候,一審律師、還有團隊一些律師針對這個(gè)附件就開(kāi)始了法律推理和法律論述。但是白紙黑字,想要推翻何其困難。

我看完后發(fā)現一個(gè)問(wèn)題:附件上只有對方簽名蓋章,卻沒(méi)有我方的簽章。整個(gè)合同的正文部分,從來(lái)沒(méi)有提到這個(gè)合同有什么附件。我提出一個(gè)觀(guān)點(diǎn),這個(gè)附件,根本不構成合同的組成部分。我方在二審中提出這個(gè)觀(guān)點(diǎn),二審據此裁定一審判決認定事實(shí)不清,發(fā)回重審。

對方就一個(gè)觀(guān)點(diǎn):我方自己提交的證據,雖未簽字蓋章,也構成事實(shí)上的自認。

重審判決已經(jīng)生效,對方從不違約變成現在根本違約。但如果一審律師提交證據的時(shí)候能慎重一點(diǎn),后面的重審完全可以避免。

6.當事人的故事需要重構。

多數情況下,當事人只會(huì )提供基礎事實(shí),并告訴你一個(gè)充滿(mǎn)感性的故事。律師要做的就是根據當事人的基礎事實(shí)提煉出法律事實(shí),而基礎事實(shí)在很多時(shí)候都與法律事實(shí)不同。這就是法理學(xué)上所謂的客觀(guān)真實(shí)與法律真實(shí)的區別。

還是舉例:當事人認為是投資關(guān)系,這時(shí)你就要看合同是怎么簽的、錢(qián)是誰(shuí)收的?所謂的投資關(guān)系很可能就會(huì )轉變?yōu)榻栀J關(guān)系。對債權人行權的成功概率而言,借貸關(guān)系當然優(yōu)于投資關(guān)系!

很多律師做案子的時(shí)候,跟著(zhù)當事人的思路走,越走越不對勁,甚至進(jìn)入死胡同,最后反過(guò)來(lái)怪當事人把自己帶跑偏了。大哥,當事人都懂完了還要律師干嘛?用來(lái)養眼么……

7.收到一審判決要第一時(shí)間告知當事人,并著(zhù)重提醒上訴截止日。

最新司法判例是,如果一審未上訴,再審一般不受理,切記切記。如果錯過(guò)期限讓當事人喪失上訴權利,什么后果,不言自明。

這里也提醒一下新手律師,做授權的時(shí)候,非必要的情況下,不要做特別授權。特別授權看起來(lái)很威風(fēng),其實(shí)涉及到訴訟請求的處理、和解、上訴、撤訴等實(shí)體事項的時(shí)候 ,就算有特別授權,也需要事先經(jīng)過(guò)當事人的簽章才能提交書(shū)面文件到法院。各種緣由,很多律師都有解答,茲不贅述。

注意律師工作方法

1.在接案階段要熟悉基本案情和行業(yè)背景。

第一次見(jiàn)當事人之前,要搞清楚案件涉及哪些(包括法人)、名稱(chēng)是否有過(guò)變更、法人的股權結構、基本的法律關(guān)系,遇到不熟悉的行業(yè)甚至還要事先了解一下行業(yè)背景等。第一次見(jiàn)面,不要在當事人面前表現的一無(wú)所知,這個(gè)很重要。

和當事人面談的機會(huì )是很重要的,事先準備好問(wèn)題清單。見(jiàn)面的時(shí)候先聽(tīng)當事人充分表達,過(guò)程中可以給與適當的引導,但是不要打斷人家。很多律師見(jiàn)面的時(shí)候喜歡代替當事人去總結案情,這是很不好的。我們律師要的是細節,而細節只有當事人才知道,而且很可能很多細節他自己都忘了,只有在大的故事背景下才能慢慢回憶起來(lái)。所以,不要打斷當事人對案件事實(shí)的描述。

當事人說(shuō)完,再根據問(wèn)題清單進(jìn)行提問(wèn)。當然,很多當事人喜歡把律師當成法官,和律師見(jiàn)面的時(shí),花很多時(shí)間自我辯解和說(shuō)服。這種情況視你的耐心和時(shí)間成本決定是否打斷……

2.辦案時(shí)不要有思想上的懶惰,該做的工作一定要做。

這里只說(shuō)硬性的東西:法律條文、主審法院及其上級法院乃至最高院的類(lèi)案檢索、必要時(shí)候還要關(guān)注專(zhuān)家學(xué)者對這個(gè)問(wèn)題的論述(疑難案件)等。這里推薦一下法律出版社《理解與適用》那套叢書(shū)(我主頁(yè)背景圖,無(wú)廣告費……)。作為一般法律檢索的工具書(shū),足以應付大部分案件。

又要說(shuō)一下,邏輯三段論是律師應當秉承的基本工作方法,也是律師區別于非律師的主要特征。但有些律師真的就是出于思想上的懶惰,不愿意做基本的法條和案例檢索,出口就是棋攤大爺似的大道理,這是非常不妥的。

3.我真的很建議大家都掌握請求權基礎分析法。

如果不愿意去啃王澤鑒教授的大部頭,中國私法網(wǎng)上有他的幾篇論文,是專(zhuān)門(mén)介紹請求權基礎分析的,建議花時(shí)間去研讀一下。

就算是只掌握了請求權基分析法的皮毛,你的法律文書(shū)質(zhì)量、口頭表達邏輯甚至是整個(gè)律師氣場(chǎng)都會(huì )得到提升。

4.向愛(ài)護眼睛一樣愛(ài)護證據。

證據是整個(gè)案件的核心,高于一切。前面講了提交法院的證據要事先吃透,這類(lèi)展開(kāi)講講證據。

(1)從當事人處獲取的每一份證據都要認真核對和審閱,標記是否有原件并要求當事人書(shū)面確認證據的真實(shí)性,征求當事人意見(jiàn)后決定是否提交。

(2)請注意「證據內容」和「證明目的」的地位高于代理意見(jiàn)和辯論意見(jiàn)。很多律師的證據目錄做的非常隨意和簡(jiǎn)單,這是非常不好的辦案習慣。你想想,法官會(huì )更相信一手證據還是更相信律師對證據加工過(guò)后的代理意見(jiàn)和辯論意見(jiàn)呢?顯然是前者。

所以,在最開(kāi)始的時(shí)候,律師就要引導法官去仔細地看我們的證據,這個(gè)非常重要。

(3)證據一定要編頁(yè)碼,分次提交的證據一定要標注第幾次提交的證據;分次提交證據的,各次提交證據的序號要打通排列,不要前面證據1、2、3、4……后面又來(lái)個(gè)證據1、2、3、4……總之就是,不要把法官的時(shí)間浪費在幫你捋證據上!

(4)提交法院的證據,重點(diǎn)部分的重點(diǎn)內容,要用熒光筆反色標出。(知乎的編輯器貌似不具備這個(gè)功能)

5.訴訟請求要明確、具體和可供執行。

還是舉個(gè)例子:在一個(gè)A、B、C股東合作糾紛中,AB是老股東,C是新股東,通過(guò)增資擴股進(jìn)入公司。后C與AB發(fā)生就增資擴股協(xié)議糾紛,起訴AB要求解除合作關(guān)系。C的訴訟請求第一項是:解除增資擴股協(xié)議并退還C的出資款。

法官直接懵了:C的增資擴股程序在公司層面已經(jīng)完結,工商登記已經(jīng)變更、出資款已經(jīng)進(jìn)入公司賬戶(hù),此時(shí)C要求退還出資款,必須經(jīng)過(guò)減資程序,否則公司不可能因為你股東之間的糾紛把注冊資本直接返還給C。

因此,C的訴訟請求就存在極大的不可操作性,就算AB確實(shí)違約,C要求公司退還出資款的訴訟請求也很難直接得到支持。
這就是訴訟請求構建錯誤的典型案例。

6.辦案件是否需要講故事?我認為是需要的。

一個(gè)業(yè)內常識是:律師應當就事實(shí)說(shuō)結論,不要憑空說(shuō)話(huà)。但我認為,律師首先基于證據向法院完整表達出整個(gè)案件的前后脈絡(luò )、人物及事件的關(guān)系。在法律文書(shū)的這一部分不應當是議論文,而應當是記敘文。

所以,律師不但要講故事,而且要把故事講完整、講通順、講合理。當然,凡是皆有度。講故事不是目的,而是幫助法官能夠將我們后續的論點(diǎn)、論據帶入到整個(gè)故事當中形成一個(gè)完整的邏輯閉環(huán)和內心確信。如果要量化的話(huà),我認為講故事的篇幅應當占到你整個(gè)表達(書(shū)面或口頭)的5%以?xún)取?/span>

7.同一個(gè)案件的材料要放進(jìn)同一個(gè)案卷袋中。

千萬(wàn)不要東一頁(yè)、西一本,收到任何材料都要及時(shí)入卷,否則你一定會(huì )弄丟材料。不一定是今天弄丟或者明天弄丟,但你一定會(huì )弄丟。

如果沒(méi)有良好的案卷歸檔習慣,在你弄丟一份刻骨銘心的材料之前,“找案卷”這事情將不時(shí)地花費你極大的時(shí)間和精力。

8.盡量少接觸證據原件、絕對不要保管證據原件。

很多證據原件直接決定案卷的勝負,一旦丟失,大家都清楚是什么后果,我都不敢想象如果我丟失一份當事人的證據原件會(huì )是什么樣的心情。所以我對自己的要求就是:盡量少接觸證據原件、絕對不要保管證據原件。開(kāi)庭的時(shí)候,請當事人自行攜證據原件前往。

相應地補充一點(diǎn),很多律師在質(zhì)證核對原件環(huán)節,將證據原件直接扔給對方去翻弄,然后自己坐在座位上無(wú)可事事。其實(shí)這也是非常不好的開(kāi)庭習慣。我們可以不用壞的心思去揣測任何人,但我們永遠要記住把自己的風(fēng)險降到最低:一方當事人在法庭質(zhì)證階段順走對方證據原件的事情,并非沒(méi)有發(fā)生過(guò)。
總是還是那句話(huà),有的錯誤、特別是低級錯誤,律師絕對不能犯,否則我們都承擔不起。

9.要了解商業(yè)活動(dòng)的本質(zhì),不要代替當事人做選擇。

還是舉例說(shuō)明:在借名買(mǎi)房場(chǎng)合(特別是投資傾向明顯的),如果你是出資人的律師,你需要關(guān)注的核心問(wèn)題是什么?

大部分律師會(huì )說(shuō):要盡一切努力幫助出資人保住房子!在借名階段,所有的交易文件要圍繞“保住房子”設置;如果進(jìn)入訴訟,訴訟策略選擇也要根據如何幫出資人要回房子構建。

但是,這種樸素想法真的就無(wú)可厚非嗎?

如果出資人單純是為了房產(chǎn)投資、或者說(shuō)借名買(mǎi)房的主要目的并不是居住,那么他在整個(gè)交易中的核心目的并不是要回房子,而是要回投資本金及收益。

特別是在限購、限貸、現售的城市,很多出資人要回房子并不是一個(gè)特別明智的選擇——不僅困難較大、訴訟風(fēng)險較高,而且要回房子以后馬上就占用出資人的一個(gè)名額,3-5年內還不能出售。如此,因為你的“努力”,當事人的上一筆投資將繼續被封閉3-5年,而且占用的是自己的名額。

因此,在合作無(wú)法繼續下去的時(shí)候,直接幫當事人收回投資及收益豈不是更好的選擇?

所以,律師需要根據商業(yè)活動(dòng)的本質(zhì)及當事人的核心訴訟選擇代理方案,這一點(diǎn)真的非常重要。不要好心辦了壞事。

祝好!
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