本案是發(fā)生在疫情期間的銷(xiāo)售口罩案，現場(chǎng)查獲口罩200百多萬(wàn)只，已經(jīng)銷(xiāo)售若干，有部分證據已經(jīng)銷(xiāo)售的80多萬(wàn)只，起訴書(shū)以銷(xiāo)售近300之口罩起訴建議量刑8-9年。庭審中辯護人針對已經(jīng)銷(xiāo)售的80多萬(wàn)只口罩證據提出質(zhì)疑，公訴人當庭認可，針對這部分又從新發(fā)回偵查機關(guān)調查。因此，這份辯護詞是第二次開(kāi)庭的辯護詞。為了便于閱讀的連貫性，我也把我的第一份和第二份辯護詞的辯護思路作個(gè)簡(jiǎn)單的分享。我一直的認為：“律師的有效辯護，不是重復法律，而是改變思維”，當然、這里的重復法律不是指法律沒(méi)用，而是說(shuō)大家都知道的東西就不要過(guò)多的重復。這個(gè)案件檢察官和法官可能不知道的東西，比如什么是口罩？口罩分幾類(lèi)？口罩的檢測標準有那些？他們由于時(shí)間的原因可能還會(huì )忽略細節上的東西，比如我們發(fā)現財產(chǎn)清單的見(jiàn)證人辦案民警簽字。他們還可能忽略司法解釋邊邊角角的東西，比如自首立功的1998規定還有2010規定。由于法官、檢察官長(cháng)期從事法律，存在的思維固化可能性，我提出的市場(chǎng)思維與法律思維。由于辦案人員內心確信的問(wèn)題，我提出個(gè)案正義與司法制度的關(guān)系、法律事實(shí)與客觀(guān)事實(shí)的關(guān)系，大處著(zhù)眼，小處著(zhù)手，這些在我第一第二次辯護都有體現，解決以上問(wèn)題往往就拿到了開(kāi)啟有效辯護的鑰匙。劉某涉嫌銷(xiāo)售偽劣產(chǎn)品罪辯護詞（二次開(kāi)庭）結合上次和今天的庭審發(fā)表辯護意見(jiàn)如下：一、 關(guān)于已經(jīng)銷(xiāo)往加拿大口罩部分根據相關(guān)證據可以證明王某確系從劉某處構得過(guò)相關(guān)口罩，但沒(méi)有證據證明《檢測報告》所檢測的產(chǎn)品為系劉某處構得的產(chǎn)品，根據刑事訴訟法相關(guān)規定只有口供沒(méi)有相關(guān)證據的，不能作為定案根據，根據刑訟解釋第85條第8款：鑒定意見(jiàn)與案件待證事實(shí)沒(méi)有關(guān)聯(lián)性的不得作為定案根據，因此、本部分內容因來(lái)源不明無(wú)法予以確認，不能作為本案的定案依據。體現這部分內容除了劉某的筆錄和上次法庭調查中公訴人和被告人就“是否盡到謹慎注意義務(wù)”問(wèn)題的對話(huà)，前部分的內容我在上次辯護詞講過(guò)，從證據上可以證明劉某對產(chǎn)品的認識僅僅停留在產(chǎn)品瑕疵的認識上，而無(wú)法證明劉某明知是偽劣產(chǎn)品而銷(xiāo)售，從自己貼錢(qián)退貨等行為上恰恰說(shuō)明劉某對偽劣的產(chǎn)品是排斥的，這點(diǎn)從她的每一份筆錄中都可以印證，這里不多贅述。關(guān)于公訴人與被告人就“是否盡到謹慎注意”的問(wèn)題：公訴人認為“每批貨每一單都必需配有產(chǎn)品合格證才能認定為達到謹慎注意義務(wù)”，而被告人認“只要廠(chǎng)家有合格證，具備生產(chǎn)口罩的資證就視為已經(jīng)達到謹慎注意義務(wù)”, 從公訴人與被告人的對話(huà)中，可以聽(tīng)出是兩種思維的碰撞，一種是法律思維，一種是市場(chǎng)思維。關(guān)于這一點(diǎn)我們還是要根據生活常識和一般市場(chǎng)交易習慣去理解，從生活常識上講劉某也是剛接觸口罩生意，她的認定認知能力本客觀(guān)本身存在局限性，從交易習慣來(lái)講是否存在每批貨物都須要產(chǎn)品合格證的要求？如果真的存在必需這個(gè)要求，那么這個(gè)要求也應該在生產(chǎn)廠(chǎng)家，而不是作為中間代理商的劉某，除代理商與生產(chǎn)廠(chǎng)家的身份本身具有附屬性外，作為代理商的劉某這個(gè)人的謹慎注意義務(wù)自然會(huì )依賴(lài)和信賴(lài)生產(chǎn)廠(chǎng)家。何況，這一批貨物本身主要也是銷(xiāo)售往上海的代理商，且過(guò)往銷(xiāo)售給上海的代理商除了反映產(chǎn)品合格外，也沒(méi)有提到過(guò)貨物需要產(chǎn)品合格證證明，因此，作為代理商的劉某的“謹慎主要義務(wù)”的要求不在每批產(chǎn)品，而在檢驗生產(chǎn)廠(chǎng)家是否具有相關(guān)資質(zhì)和合格證。當用法律思維尤其是刑事法律思維去主導市場(chǎng)思維和交易習慣時(shí)，得出的結論自然會(huì )有所偏頗，因為市場(chǎng)的本質(zhì)是交易貨物而不是交易法律，因此唯有市場(chǎng)交易為主導的思維來(lái)看問(wèn)題，才能理清事物的本質(zhì)。 三、 關(guān)于口罩計算金額的問(wèn)題起訴書(shū)計算的每只口罩的價(jià)格依據的是劉某筆錄，在上次開(kāi)庭中劉某補充說(shuō)明說(shuō)明了筆錄所說(shuō)的價(jià)格也包含口罩的包裝盒，而不是單指口罩價(jià)格，這里涉及到兩個(gè)問(wèn)題，一是劉某所說(shuō)是否屬實(shí)，從人的正常邏輯來(lái)講，劉某所說(shuō)是符合常理的，包括辯護人在這個(gè)細節上也有所忽略，庭審中公訴人對這個(gè)問(wèn)題也沒(méi)有提出異議，只是在包裝盒價(jià)格問(wèn)題上發(fā)表了不同的看法。關(guān)于包裝盒是否是口罩的一部分問(wèn)題，計算金額時(shí)是否需要扣除的問(wèn)題，由于包裝盒和口罩就是兩個(gè)獨立的物品，之間的關(guān)系是物品與物品的關(guān)系，而非是發(fā)生物理與化學(xué)的關(guān)系。同時(shí)《檢驗報告》檢驗是口罩而非包裝盒，進(jìn)一步可以說(shuō)明包裝盒不在口罩之列。至于說(shuō)包裝盒的價(jià)格從原來(lái)的口罩金額扣除多少，請法庭根據上次的庭審筆錄和案卷關(guān)于包裝盒部分綜合考量。四、 關(guān)于《檢驗報告》、財產(chǎn)清單、專(zhuān)家意見(jiàn)等問(wèn)題這部分內容第一次辯護已經(jīng)作了很詳細的解讀，今天再作一點(diǎn)補充?！稒z驗報告》不同于《鑒定意見(jiàn)》，不在我國刑事訴訟法八類(lèi)證據之列，檢測報告的要求遠遠底于鑒定意見(jiàn)的要求。庭審中公訴人也認同《檢驗報告》確實(shí)存在一些瑕疵，就瑕疵部分辯護人可以理解，畢竟沒(méi)有改變事物的本質(zhì)，但對于一些像送檢物品來(lái)源及財產(chǎn)清單辦案人員作為見(jiàn)證人簽字問(wèn)題等，明顯不符合法律規定的程序實(shí)施的行為，因可能會(huì )影響案件準確的定性，這些就不能屬于瑕疵的問(wèn)題，不能作為定案根據。專(zhuān)家意見(jiàn)對口罩連接線(xiàn)未達到標準作為偽劣產(chǎn)品的組成部分問(wèn)題，我是有意見(jiàn)的。只去年以來(lái)，我們每個(gè)人都在用口罩，我相信絕大部分人都面臨過(guò)口罩的線(xiàn)脫落問(wèn)題，碰到這種情況我個(gè)人的做法是會(huì )把掉落的線(xiàn)系上口罩，繼續使用。我講這一段想表達的意思是一般來(lái)說(shuō)能補救的東西叫瑕疵，不能補救的東西叫偽劣，跟我們辦案子是一個(gè)道理。當然，看問(wèn)題不能走極端，就是要把握一個(gè)度的問(wèn)題。本案中的口罩連接口如果和日常所用及檢驗標準相差甚遠，當然是可以認為是偽劣產(chǎn)品的，如果有條件的話(huà)，法庭也可以把查獲的口罩當庭抽樣拉一拉，總之一句話(huà)，實(shí)踐才是檢驗真理的唯一標準，專(zhuān)家意見(jiàn)只是我們參考的標準，當我們結合生活思維看問(wèn)題的時(shí)候，從生活中找到的答案往往比專(zhuān)家意見(jiàn)更接地氣。五、 關(guān)于劉某認罪認罰的問(wèn)題對于認罪認罰制度，我相信不僅僅是困擾我們辯護人的問(wèn)題，我也看了很多專(zhuān)家學(xué)者、法官、檢察官、律師等文章，大家都有不同的觀(guān)點(diǎn)，針對有部分人認為，所謂的認罪認罰是指嫌疑人必須同時(shí)滿(mǎn)足檢察官提出罪和罰，如果按照這個(gè)邏輯，決定認罪認罰的只有兩個(gè)人，一個(gè)是檢察官、一個(gè)是嫌疑人，但無(wú)論是檢察官還是嫌疑人其實(shí)他們扮演的都是審判官，而又由于最終決定權不在檢察官而在嫌疑人，因此嫌疑人成了主審官，檢察官成了副審官。問(wèn)題來(lái)了，有些簡(jiǎn)單明了的案件嫌疑人可以沖著(zhù)量刑上的優(yōu)待速產(chǎn)生速便“交易”，但對于相對復雜的案件，就像今天案件，不要說(shuō)是被告人沒(méi)有辨別能力，即使檢察官在沒(méi)有經(jīng)過(guò)在法庭的主持下控辯雙方的庭審也難以做到客觀(guān)全面。辯護人想表達的是，認罪認罰制度在解決司法資源和社會(huì )矛盾上都起著(zhù)積極的作用，但在適用時(shí)有些往往機械的理解認罪認罰制度。因此，對認罪認罰案件要一分為二，對于簡(jiǎn)單明了采用認罪認罰。對于相對簡(jiǎn)單尤其是法律人之間都存在爭議的案件，認罪認罰體現則是嫌疑人或被告人的認罪及對事實(shí)的態(tài)度，理應享受認罪認罰制度的的優(yōu)待。根據兩高三部《關(guān)于適用認罪認罰從寬制度的指導意見(jiàn)》第40條第四款，起訴指控的罪名與審理認定的罪名不一致的，人民法院對原有罪名不予采納。上次庭審中辯護人提出的關(guān)于提供劉某給辦案機關(guān)提供李某等聯(lián)系線(xiàn)索的問(wèn)題，辯護人目的有兩個(gè)，一是李某等已被涉嫌犯罪這抓，是否和劉某提供的線(xiàn)索有關(guān)。二是如果他們不構成犯罪，這里就涉及到下游犯罪而上游不犯罪的問(wèn)題，而且是南京和安微兩個(gè)生產(chǎn)都不構成犯罪的情況下，單劉某進(jìn)行銷(xiāo)售偽劣產(chǎn)品認罪于情于理于法不符。綜上，辯護人認為，劉某雖然主觀(guān)上沒(méi)有銷(xiāo)售偽劣產(chǎn)品的故意，但存在私刻公章、假冒他人注冊商標，且現場(chǎng)查獲的口罩不符合產(chǎn)品質(zhì)量要求等事實(shí)，劉某的行為具有刑法意義的社會(huì )危害性，理應接受刑罰處罰，但劉某不構成銷(xiāo)售偽劣產(chǎn)品罪。有不少頭條上的朋友，看過(guò)我的文章或辯護詞后，有聘請我為辯護人的想法，首先感謝你們的信任和認可！由于家在深圳，身邊還有老人和小孩，因此，我的工作地點(diǎn)以珠三角為主，外地辦案是例外。針對一些有誠意的外地客戶(hù)，建議可以案件分析，代理寫(xiě)法律意見(jiàn)書(shū)或辯護詞等靈活形式，具體方式可以私聊。作者簡(jiǎn)介:丁廣洲，專(zhuān)注刑事辯護的深圳律師，中國政法大學(xué)刑法學(xué)研究生學(xué)歷。網(wǎng)紅“奇葩法律意見(jiàn)書(shū)”作者，國內第一例P2P非法集資案辯護人，廣東司法廳刑事律師庫第一批成員。
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