作者：孟憲崎
建設工程的臨時(shí)用地，通常指為工程施工需要臨時(shí)使用的土地，包括采石場(chǎng)、沙場(chǎng)、取土場(chǎng)、棄土(渣)場(chǎng)、施工作業(yè)場(chǎng)、器材堆放場(chǎng)、機具停放場(chǎng)、預制構件制作存放場(chǎng)、加工車(chē)間、建筑材料堆放場(chǎng)、混凝土拌和站、施工便道、揚水管道、導(排)水管道、施工臨時(shí)用房、實(shí)驗室用房、防洪堤圍堰、臨時(shí)排水明渠和其他臨時(shí)設施等臨時(shí)使用的土地。臨時(shí)用地，打個(gè)比方，如同考試時(shí)使用的草稿紙，具有臨時(shí)性、輔助性。建設工程臨時(shí)用地一般要經(jīng)過(guò)申請、批準、簽約、復墾環(huán)節。本文主要就農村臨時(shí)用地合同涉及的五個(gè)問(wèn)題闡述如下：
無(wú)論在城市還是農村，建設工程臨時(shí)用地都需要經(jīng)過(guò)主管部門(mén)審批。這是簽訂臨時(shí)用地合同的前提?！锻恋毓芾矸ā返谖迨邨l規定：“建設項目施工和地質(zhì)勘查需要臨時(shí)使用國有土地或者農民集體所有的土地的，由縣級以上人民政府土地行政主管部門(mén)批準。其中，在城市規劃區內的臨時(shí)用地，在報批前，應當先經(jīng)有關(guān)城市規劃行政主管部門(mén)同意?！睂?shí)務(wù)中，臨時(shí)用地審批具體流程：1、施工單位到規劃部門(mén)辦理臨時(shí)用地規劃許可證或選址意見(jiàn)書(shū)。臨時(shí)使用公路兩側控制范圍內土地的，應辦理交通或公路主管部門(mén)的審查意見(jiàn);臨時(shí)使用林地的，應辦理林業(yè)主管部門(mén)的審查意見(jiàn);臨時(shí)使用水利工程控制范圍內土地的，應辦理水利主管部門(mén)的審查意見(jiàn);臨時(shí)使用草原的，應當經(jīng)縣級以上地方人民政府草原行政主管部門(mén)審核同意。2、施工單位向土地主管部門(mén)提交臨時(shí)用地申請、規劃許可證或選址意見(jiàn)書(shū)、建設項目立項批準文件。各地有關(guān)臨時(shí)用地的審批管理規定不盡一致，施工單位在申請臨時(shí)用地前，一定要注意查閱當地有關(guān)規定。臨時(shí)使用土地而未經(jīng)審批，根據《土地管理法》等有關(guān)法律法規規定，將被有關(guān)部門(mén)責令退還非法占用的土地、罰款、追究行政責任，直接負責的主管人員和其他直接責任人員還可能涉嫌非法占用農用地，被追究刑事責任。
《土地管理法》第五十七條規定：“土地使用者應當根據土地權屬，與有關(guān)土地行政主管部門(mén)或者農村集體經(jīng)濟組織、村民委員會(huì )簽訂臨時(shí)使用土地合同，并按照合同的約定支付臨時(shí)使用土地補償費?！睋?，臨時(shí)用地合同的主體應為行政主管部門(mén)或者農村集體經(jīng)濟組織、村民委員會(huì )，村民個(gè)人不是臨時(shí)用地合同主體。在實(shí)務(wù)中，如果僅與法定主體簽約，可能發(fā)生村委會(huì )挪用、截留補償費的情況，村民誤解施工單位，阻礙施工進(jìn)展；如果僅與村民個(gè)人簽約，將導致合同無(wú)效。我們的解決方案是，若土地為村民個(gè)人承包，將法定主體與村民個(gè)人均列為合同主體，這樣既符合法律規定，又達到村民知情，消除誤解和阻工隱患。
《土地管理法》第五十七條規定：“臨時(shí)使用土地期限一般不超過(guò)二年?！睋?，臨時(shí)用地不超過(guò)二年的，使用的具體期限可以在臨時(shí)使用土地合同中由雙方約定。臨時(shí)用地確需超過(guò)二年的，必須經(jīng)過(guò)政府主管批準，通過(guò)雙方的合同約定，或二年后重新辦理臨時(shí)用地手續。
臨時(shí)用地的期限，主要與工程建設的期限相關(guān)。有的只需幾個(gè)月或更短的時(shí)間，有的長(cháng)達3–5年，甚至10年。一方面，施工單位面臨上述法律規定；另一方面，施工單位面臨更加迫切的現實(shí)問(wèn)題：工期、違約責任、資金成本。這正是施工單位面臨的兩難困境。此時(shí)，如果律師單純地要求施工單位遵守法律，施工單位只能無(wú)奈的違反法律。面對客戶(hù)的困境，律師的指導思想應該是辦法總比困難多，一定要為客戶(hù)解決問(wèn)題，否則，律師將面臨困境。對此，我們設計的解決方案是，在臨時(shí)用地合同中將可預見(jiàn)的超過(guò)期限，即二年以后的期限，約定為續用期，到時(shí)合同自動(dòng)履行，可將超過(guò)期限的補償費約定為續用期的費用，同時(shí)或者分期支付。具體條款為：“臨時(shí)用地期限2年整，自年月日起至年月日止。若使用期限屆滿(mǎn)，乙方項目仍需使用，則使用期限自動(dòng)順延，本協(xié)議繼續有效?！边@種解決方案產(chǎn)生的效果是，穩定了與土地所有者（經(jīng)營(yíng)管理者）和村民的關(guān)系，降低資金成本，使施工進(jìn)度減少干擾，得以順利進(jìn)行。但是，從嚴格的法律角度講，這個(gè)方案是擦邊球。
考試時(shí)的草稿紙使用完后要回收，臨時(shí)用地使用結束后，施工單位也不能一走了之，要復墾臨時(shí)用地，主管部門(mén)還要驗收?！锻恋毓芾矸ā返谒氖l規定：“因挖損、塌陷、壓占等造成土地破壞，用地單位和個(gè)人應當按照國家有關(guān)規定負責復墾；沒(méi)有條件復墾或者復墾不符合要求的，應當繳納土地復墾費，專(zhuān)項用于土地復墾。復墾的土地應當優(yōu)先用于農業(yè)?！薄锻恋貜蛪l例》的規定更加詳細：按照“誰(shuí)損毀，誰(shuí)復墾”的原則，由生產(chǎn)建設單位或者個(gè)人（以下稱(chēng)土地復墾義務(wù)人）負責復墾。土地墾義務(wù)人不復墾，或者復墾驗收中經(jīng)整改仍不合格的，應當繳納土地復墾費，由有關(guān)國土資源主管部門(mén)代為組織復墾。據此，臨時(shí)用地的復墾是施工單位的法定義務(wù)，不可推卸，不可轉讓。施工單位對復墾義務(wù)置之不理，是違法的，將復墾義務(wù)轉讓給村委會(huì )、農村集體經(jīng)濟組織、村民小組或者村民個(gè)人，也無(wú)法免除法定義務(wù)。但是，在實(shí)務(wù)中，施工單位往往將復墾義務(wù)轉讓給第三人。那么，施工單位如何降低資金、人力成本和行政處罰風(fēng)險呢？根據實(shí)際情況，我們提供兩個(gè)解決方案，供施工單位選擇：
1、自行復墾。按照法律規定，施工單位自行復墾，且不向村委會(huì )、農村集體經(jīng)濟組織、村民小組或者村民個(gè)人支付復墾補償費。
2、承包復墾。委托村委會(huì )、農村集體經(jīng)濟組織、村民小組或者村民個(gè)人承擔復墾土地的義務(wù)，明確約定復墾承包費的金額和違約賠償責任。具體條款為：“項目工程完工后，村委會(huì )（村民）愿意承包復墾該宗臨時(shí)用地，代施工單位履行復墾義務(wù)，復墾承包費元。若村委會(huì )（村民）未復墾或者主管部門(mén)復墾驗收不合格，應返還復墾承包費元，并賠償施工單位向主管部門(mén)支付的土地復墾費和罰款?！背邪鼜蛪?，不是新說(shuō)法，在已經(jīng)失效的《土地復墾規定》第十三條出現過(guò)。我們依據民事行為“法無(wú)禁止即可為”的原則，把它鉤沉出來(lái)，重新利用而已。需要說(shuō)明的是，承包復墾僅僅是施工單位履行復墾義務(wù)的具體方式發(fā)生變化，并不能推卸或者轉移復墾的法定義務(wù)。也就是說(shuō)，施工單位仍然是復墾義務(wù)的法定責任主體。
《森林法》第三十二條規定：“采伐林木必須申請采伐許可證，按許可證的規定進(jìn)行采伐；農村居民采伐自留地和房前屋后個(gè)人所有的零星林木除外。農村集體經(jīng)濟組織采伐林木，由縣級林業(yè)主管部門(mén)依照有關(guān)規定審核發(fā)放采伐許可證。農村居民采伐自留山和個(gè)人承包集體的林木，由縣級林業(yè)主管部門(mén)或者其委托的鄉、鎮人民政府依照有關(guān)規定審核發(fā)放采伐許可證。采伐以生產(chǎn)竹材為主要目的的竹林，適用以上各款規定?！薄渡址ā返谌艞l規定：“濫伐森林或者其他林木，由林業(yè)主管部門(mén)責令補種濫伐株數五倍的樹(shù)木，并處濫伐林木價(jià)值二倍以上五倍以下的罰款。盜伐、濫伐森林或者其他林木，構成犯罪的，依法追究刑事責任?！薄缎谭ā返谌偎氖鍡l規定：“違反森林法的規定，濫伐森林或者其他林木，數量較大的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金；數量巨大的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。 ”
根據上述法律的規定，采伐森林（包括防護林、用材林、經(jīng)濟林、薪炭林、特種用途林）和其他林木必須獲得采伐許可證，并按許可證的規定進(jìn)行采伐，農村居民采伐本人自留山和個(gè)人承包集體的林木，也應獲得采伐許可證。未獲得采伐許可證或者違反采伐證所規定的地點(diǎn)、數量、樹(shù)種、方式而任意采伐，均屬違法行為。濫伐林木罪的對象包括森林和歸村委會(huì )、村民小組或者村民所有的林木。
實(shí)務(wù)中，發(fā)生過(guò)施工單位趕工期，簽了臨時(shí)用地合同后，未申請采伐許可證，直接砍伐林木，而涉嫌犯罪的情況。為避免施工單位及其工作人員發(fā)生違法甚至犯罪行為，我們提供的解決方案是，施工單位不負責林木的砍伐、運出，由村委會(huì )、村民小組或者村民依法將森林或者林木砍伐、運出，將土地騰空。具體條款為：“在本協(xié)議簽訂后日內，村委會(huì )（村民）共同或者單獨負責依法砍伐、運出臨時(shí)用地內的樹(shù)木、青苗并承擔因此發(fā)生的費用。若村委會(huì )（村民）逾期未完成，則各自承擔違約金元/日，且施工單位有權對用地范圍內的林木、青苗依法進(jìn)行處置，村委會(huì )（村民）不持異議?！?/span>
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