土地開(kāi)發(fā)投資未達到25%，股權轉讓合同效力及風(fēng)險分析
在我國，轉讓土地使用權有如下前提：1、已經(jīng)全部繳納土地出讓金，取得土地使用權證；2、完成開(kāi)發(fā)投資總額的百分之二十五以上。（《城市房地產(chǎn)管理辦法》38、39條）
如果土地使用權轉讓的前提不成就，此時(shí)是否可以通過(guò)股權轉讓的方式實(shí)際控制目標公司從而達到間接控制土地使用權的目的呢？
該股權轉讓的效力如何呢？
一、近來(lái)相關(guān)判例認可了該情況下股權轉讓的效力
1.付學(xué)玲、沙沫迪等與周盈岐、營(yíng)口恒岐房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司等股權轉讓糾紛案案號：(2016)最高法民終222號
本案要旨：股權轉讓合同受讓人欲通過(guò)控制轉讓人的方式開(kāi)發(fā)使用土地，該行為屬于商事交易中投資者對目標公司的投資行為。合同中基于股權轉讓而就相應的權利義務(wù)及履行方法進(jìn)行的約定沒(méi)有改變股權轉讓人本身，也沒(méi)有變動(dòng)土地使用權的主體，故不應納入土地管理法律法規的審查范疇，而應依據《公司法》中有關(guān)股權轉讓的規定對該合同進(jìn)行審查。在合同內容未違反效力性強制性規范前提下，可認定該股權轉讓合同合法有效。
審理法院：最高人民法院
2、朱岳海訴海南萬(wàn)寧大花角海洋文化城有限公司股權轉讓糾紛案，案號：(2011)民二終字第2號
本案要旨：《城市房地產(chǎn)管理法》第三十八條關(guān)于土地轉讓時(shí)投資應達到開(kāi)發(fā)投資總額25％的規定，是對土地使用權轉讓合同標的物設定的于物權變動(dòng)時(shí)的限制性條件，轉讓的土地未達到25％以上的投資，屬合同標的物的瑕疵，并不直接影響土地使用權轉讓合同的效力，《城市房地產(chǎn)管理法》第三十八條中的該項規定，不是認定土地使用權轉讓合同效力的法律強制性規定。當事人之間的合同為股權轉讓合同，并非土地使用權轉讓合同，從規范的內容上看亦不受該文件的調整。因此，該規定不能作為判定股權轉讓合同無(wú)效的依據。
審理法院：最高人民法院
3、總結：上述判決認定股權轉讓合同有效的核心理由在于：股權轉讓并未改變目標公司的土地使用權人地位，股權轉讓與土地轉讓是不同的兩個(gè)概念，股權轉讓不是土地轉讓。
但你可能想不到的是，在不符合土地轉讓條件的情況下進(jìn)行的股權轉讓在特定歷史條件下，竟然有著(zhù)（有過(guò)）刑事風(fēng)險！
二、有些意外的刑事風(fēng)險
在實(shí)踐中，在不符合《城市房地產(chǎn)管理辦法》第38條、39條的規定的情況下，以股權名義進(jìn)行操作的情況，在個(gè)別情況下被認定為犯罪。罪名為非法轉讓、倒賣(mài)土地使用權罪。
在上述付學(xué)玲、沙沫迪等與周盈岐、營(yíng)口恒岐房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司等股權轉讓糾紛案件中，周盈岐就被定性為非法倒賣(mài)土地使用權犯罪，理由有二：1、未繳清土地出讓金；2、開(kāi)發(fā)投入不到25%就將股權轉讓給他人。
在實(shí)踐中，這種案件是頗受爭議的，案發(fā)比例較低，案發(fā)也往往是因為其中一方利益未得到實(shí)現轉而進(jìn)行舉報。
這就出現了非常尷尬的情況，如上述付學(xué)玲、沙沫迪等與周盈岐、營(yíng)口恒岐房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司等股權轉讓糾紛案中，最高人民法院指出股權轉讓合同有效，但細觀(guān)案情，股權轉讓人竟然入罪，于是最高法院用了這樣的表述“對于《公司股權轉讓合同書(shū)》的效力問(wèn)題，認為無(wú)論是否構成刑事犯罪，該合同效力不必然歸于無(wú)效。
在認定該行為有罪的案件中，其基本邏輯是：刑事案件與民事案件的思維不同，從民事思維看，股權轉讓與土地轉讓可能是不同的兩個(gè)法律概念。但是刑事思維與民事思維不同，刑事思維是“透過(guò)現象看本質(zhì)”，不論行為人采取股權轉讓還是土地轉讓方式，均是為了達到實(shí)際控制土地的目的，具有倒賣(mài)土地的故意。
三、筆者觀(guān)點(diǎn)及困惑
1、不符合土地轉讓條件而以股權轉讓方式操作的行為，不能認定為犯罪。應本著(zhù)刑法謙抑性原則做限縮解釋。
實(shí)踐中雖然被定罪追究的是個(gè)別現象，但也提醒了行為人在操作如上股權轉讓時(shí)應謹慎。
2、對于股權轉讓合同效力，應為有效。理由同上，不再贅述。
3、困惑：
不符合土地轉讓條件而以股權轉讓方式操作的行為，定罪并不合適也不多見(jiàn)；民事上又認可了股權轉讓合同的效力。
那么，《城市房地產(chǎn)管理辦法》38、39條關(guān)于限制土地轉讓的規定，其存在的意義在哪里？
感謝聶留勝律師的意見(jiàn)及指點(diǎn)，很多問(wèn)題，或許我們的探討和思考并非是終極的甚至不一定是全面的、正確的。但是，我思故我在------
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