對新頒“文保法（送審稿）”和 兩高“重拳打擊文物犯罪司法解釋”的幾點(diǎn)討論
作者：陳新 中華博物院網(wǎng) 2016-01-08
2016年新年伊始之際，凡是民藏愛(ài)好者，在聞悉“文物保護法修訂草案送審稿”和兩高最新《文物犯罪司法解釋》刊發(fā)之后，都會(huì )對新頒有感觸而又迷惑萬(wàn)千，不知國家新頒政策法規對民間藏將如何是處，如何界定。當前切需在概念上弄清國家是如何看待民藏的，含糊其詞、不明不白、片面地籠統地將民藏與公藏一切統稱(chēng)為“文物”概念難免使人產(chǎn)生迷惑和混淆。事實(shí)上兩者存在著(zhù)區別，如有故意將兩者混為一談、不知其意義為何，但愿官方有進(jìn)一步的解釋。
在初讀學(xué)習“送審稿”和“司法解釋”后，覺(jué)得對文物的保護和打擊違法文物的活動(dòng)有了比過(guò)去更加嚴厲而詳細明確的條款，比較全面地完善了文保所涉范圍和具體打擊范圍，這些規定的內容無(wú)疑對文保會(huì )起到比過(guò)去更為有益的作用。
新頒中看當前國家政策上有些新“苗頭”，似乎對民藏的定性有了隱諱的改變，這些改變一下子把民藏推向“風(fēng)口浪尖”，甚至更嚴重的觸法生罪的性質(zhì)上。這些情況不得不令人關(guān)注，更應該引起大收藏玩家們的注意了。當前國家文管局公布的“送審稿“和兩高的“司法解釋”都是精英立法、設計的條款用詞簡(jiǎn)單，但含義深、涵蓋廣，很容易看到新頒比過(guò)去更為詳細嚴厲，在新頒法律管制下一切真正的違法會(huì )有所遏制，但對過(guò)去民間隨便“買(mǎi)、玩、藏、賣(mài)、換”似乎也有觸法的名份。法律面前人人平等、既然有嚴制的法律、大家就得遵法守法，民藏很多人對一些“苗頭”的理解是善意的、正面的，但或許這是幼稚的，而嚴厲的管制政策卻明顯不能抱著(zhù)善意的幼稚去理解，如果管制政策就是這樣的指導思想，如果民藏的古玩古董與國家定義的文物不作任何界定，那么人人都被扭曲，為此，沒(méi)有國家官方權威解釋?zhuān)_實(shí)弄不清楚，確實(shí)不知那葫蘆里的藥是否要大家吃。
關(guān)于兩高“重拳打擊文物犯罪的司法解釋”，對收藏愛(ài)好者來(lái)講有幾點(diǎn)需要請教并弄清楚：
1，文物和民間收藏愛(ài)好者所收藏的古玩和古董之間的概念必須界定清楚，民間收藏的古玩和古董是否也稱(chēng)為“文物”（毫無(wú)疑問(wèn)民間肯定存有與”文物“同質(zhì)同類(lèi)同時(shí)代的東西）？
2，民間收藏目前都稱(chēng)古玩古董、而經(jīng)過(guò)國家（公的）渠道來(lái)歷、鑒定、定級的收藏稱(chēng)“文物”可以理解，但民間收藏的古玩和古董如果存在著(zhù)同質(zhì)同類(lèi)同時(shí)代等特征時(shí)，是否也歸屬“文物”管理范疇？
3，民間收藏的古玩和古董如果具有同“文物”一樣的特征，在民間交流交易（議價(jià)易換）時(shí)是否屬于打擊范圍？
4，民間到底是否允許收藏古玩和古董？
5，民間的古玩市場(chǎng)是否還有存在的必要？如果古玩古董和文物同屬一個(gè)概念、政策是否有列明允許和不允許入市的品種或是（其它）？
6，根據目前公開(kāi)的報道，改革開(kāi)放后國家建設大開(kāi)發(fā)近二三十年內，由于各種原因被國家管理上失控的地下的、水下的、洞里的甚至民間私地范圍的數量龐大的東西是否都稱(chēng)為文物? 如果稱(chēng)為文物這個(gè)責任該作何處? 是否追究責任?
7，按理解兩高的“重拳打擊”主要針對違法“文物”的一切活動(dòng)，全世界的華人尤其是收藏愛(ài)好者肯定都全力擁護支持，“重拳打擊”中并未提及民間的古玩古董，因此按理解民間的古玩古董（主要是“可移動(dòng)之物”，極少數還存在“不可移動(dòng)之物”（或稱(chēng)“故物、故產(chǎn)”）與文物相比顯然存在區別，但它們與文物之間到底有何界定政策或沒(méi)有區別?
8，民間古玩古董與國家文物存在同樣的性質(zhì)、特征和特點(diǎn)，但絕無(wú)必要混為一談，否則有惡意打擊之嫌？合情合理地加強民間市場(chǎng)管理、監督，允許善意的民間收藏交流與國管文物兩條腿走路本該是合理之道、也符合民意，不知是否正確？
9，國家管理當權部門(mén)賦予政策制定（起稿）者對待民間收藏的指導思想是什么？ 具體到兩高的：“司法解釋”條款：
10，第六條出售或者為出售而收購、運輸、儲存《中華人民共和國文物保護法》規定的國家禁止買(mǎi)賣(mài)的文物的，應當認定為刑法第三百二十六條規定的倒賣(mài)國家禁止經(jīng)營(yíng)的文物。倒賣(mài)國家禁止經(jīng)營(yíng)的文物，具有下列情形之一的，應當認定為刑法第三百二十六條規定的“情節嚴重”：（一）倒賣(mài)三級文物的… 此條是否表明：“出售或者為出售而收購、運輸、儲存”，即民間收藏如也被視為文物、如想要再議價(jià)交流、交換而攜運、收藏儲藏就可能涉罪，是否這樣理解？大概只有在你即使收藏了（就已經(jīng)“儲存”了），就自己玩玩、不要再與別人交流、議價(jià)、交換可能才馬馬虎虎不會(huì )生事觸罪，是否？問(wèn)題是在還沒(méi)有被定為文物之前、還屬于收藏者玩賞的古玩古董之時(shí)是否也屬觸罪？
11，第九條明知是盜竊文物、盜掘古文化遺址、古墓葬等犯罪所獲取的三級以上文物，而予以窩藏、轉移、收購、加工、代為銷(xiāo)售或者以其他方法掩飾、隱瞞的，依照刑法第三百一十二條的規定，以掩飾、隱瞞犯罪所得罪追究刑事責任...
此條是否表明：“明知”，即如果你有眼光、具有一定的認知能力的話(huà)，也就屬于“明知”范圍了、可能會(huì )成問(wèn)題？如果再擅自收購下來(lái)問(wèn)題可能就更大了？官方是否會(huì )講：“那些東西一般不可能憑空從天上掉下來(lái)、一旦有發(fā)現、不觸法的方法應向有關(guān)部門(mén)報告、定得了何級別、來(lái)源于何處則與你無(wú)關(guān)，在審核確認沒(méi)有問(wèn)題時(shí)你才可以收購，這才可稱(chēng)為官方認為的“保護”、否則“私收保護”同屬觸罪也？國家根本不需要這樣的“私收保護”？也就是如果沒(méi)眼光和沒(méi)有認知能力專(zhuān)門(mén)收藏贗品、仿品、現代工藝品則根本不會(huì )有問(wèn)題、也不會(huì )涉罪，是否？
以上法理上至多僅有一點(diǎn)點(diǎn)道理，但情理上要算觸法則完全不通。首先這與被公認嚴格禁止的販賣(mài)人類(lèi)、海洛英、軍械（槍枝彈藥）不一樣、絕無(wú)公開(kāi)的市場(chǎng)，而古玩古董市場(chǎng)是合法公開(kāi)開(kāi)放的、買(mǎi)賣(mài)都是隨意的、沒(méi)人能夠一下子辨認東西新老真偽、收藏者善意地收購認為可以玩、可以收藏的東西，就像買(mǎi)魚(yú)、買(mǎi)衣服、找對象一樣，除非關(guān)閉禁止全部市場(chǎng)或者市場(chǎng)采取準入制、必須每件賣(mài)品通過(guò)登記審查后才可進(jìn)入市場(chǎng)，唯有首先完善管理、取締非法私下交易、執法才算合理到位、在沒(méi)有以上合法的、有監管的市場(chǎng)保證前提下打擊“消費者”都是蠻橫不合邏輯的。
對以上兩條款之規定是否理解正確、切需要解釋清楚。
公藏與民藏原本不混為一談，從媒體節目到專(zhuān)家在民間尋寶鑒定一致的說(shuō)法就是民間基本上沒(méi)有真品?，F在如要片面地將其混為一談其用心用意到底為何、能解釋嗎？在要追究責任時(shí)把民藏扣上是文物的大帽子、而當民藏要求起碼的玩賞和交流權利時(shí)則極力打壓、否定、扼殺，事實(shí)上民藏與公藏哪里可能被一視同仁？哪里可能享有“同等權利”？雖有“博物館”法規定一些了要“一視同仁”的幾點(diǎn)條文，能辦私人博物館的人有幾個(gè)會(huì )在乎那一點(diǎn)點(diǎn)“一視同仁”？ 事實(shí)上民藏又有幾個(gè)人能辦得起私人博物館呢？公藏與民藏事實(shí)上就是在“皇宮”與在“民棚”的區別，民藏根本不可能得到在“皇宮”里才能享受的待遇，在“皇宮”的話(huà)，不光是享受官方的各種待遇還要兼靠藏品養人，但盡管如此，民藏至少起到了同公藏同樣的保護作用。民間玩賞交流本屬非常正常的事情，自古有之，為何總是這一者對另一者格格不入？而這另一者卻始終在被這一者擺布和宰割。
當今是互聯(lián)網(wǎng)信息時(shí)代，國家對公藏和民藏通過(guò)數據監管可以非常容易做到很清楚（哪里有何種藏品、品相、數量在數秒鐘內即可以一目了然）。作為國家政策法規一旦生效肯定是要執行的、也一定會(huì )起到作用，社會(huì )會(huì )以法規為準則、自覺(jué)維護法規的嚴肅性、遵紀守法是公民的社會(huì )公德。但是民藏自古有之、歷來(lái)已久、存在早就是事實(shí)，同時(shí)在近幾十年里，泛民藏的形成其規模和背景原因都與幾十年里國家媒體的作用分不開(kāi)，誰(shuí)是誰(shuí)非已經(jīng)難以道清。過(guò)去官方代表的專(zhuān)家從來(lái)不認民間的東西，造成巨量文化遺產(chǎn)外流，而收藏愛(ài)好者因為好古慕古偶遇將其善意地購納收藏把玩有何罪之說(shuō)？因此執法上至少應該還是首先健全“民間收藏登記”數據得以監管后（同以上“市場(chǎng)監管”一樣）再執行新頒，因為過(guò)去民間“買(mǎi)、玩、藏、賣(mài)、換”太普遍并不觸法。
兩高“重拳打擊”違法文物本身是正確的，但到目前至少還沒(méi)有權威發(fā)言人出來(lái)對事實(shí)存在的民藏的性質(zhì)給予界定，或許還會(huì )有這個(gè)說(shuō)明解釋出臺。
新頒出臺后，有些有心人擬對新頒條款作具體修改建議、不知是否多余？切需的還是候聽(tīng)官方權威最終的解讀弄清詳情后再議，因為落實(shí)到具體立法成文肯定還是原班那些起稿精英們去反復醞釀、推敲、斟酌。
那些抱著(zhù)對過(guò)去不全面、不切實(shí)際老法規政策不放的頑固者們，絕不會(huì )很容易就按照民間意愿來(lái)起稿申請立法。
但只要官方管理者的指導思想能夠通情達理，考慮到民藏在中國自古有之存在的實(shí)際，切合實(shí)際地、符合民意地排除對民藏的偏見(jiàn)和歧視，糾正過(guò)去那些不切實(shí)際、不合法理、不合情理的規定，就會(huì )受到社會(huì )普遍的公認，那就理應受到社會(huì )的支持。
希望本文能對新頒“文保法（送審稿）”和兩高“司法解釋”給予更明確解釋?zhuān)瑫r(shí)對修訂中的“文保法”起到合理修改的推動(dòng)作用。
擬稿人：陳 新 2016-01-06
