清華大學(xué)法學(xué)院博士生 耿林
我國合同法第九十一條規定了抵銷(xiāo)為合同債消滅的原因，第九十九條分兩款進(jìn)一步規定了抵銷(xiāo)的積極要件、消極條件和抵銷(xiāo)的行使方式：“當事人互負到期債務(wù)，該債務(wù)的標的物種類(lèi)、品質(zhì)相同的，任何一方可以將自己的債務(wù)與對方的債務(wù)抵銷(xiāo)，但依照法律規定或者按照合同性質(zhì)不得抵銷(xiāo)的除外?！薄爱斒氯酥鲝埖咒N(xiāo)的，應當通知對方。通知自到達對方時(shí)生效。抵銷(xiāo)不得附條件或者附期限?！?/p>
抵銷(xiāo)在理論和實(shí)務(wù)上都是非常復雜的制度。本文主要針對我國現階段理論上特別是實(shí)務(wù)上對訴訟上的抵銷(xiāo)抗辯的認識不足，作一些理由上的解釋?zhuān)员銥槲覈鴮徟袑?shí)踐提供參考。
抵銷(xiāo)是一個(gè)民法上的概念，是指二人互負債務(wù)，并且給付種類(lèi)相同，又都已屆清償期，任何一方都可以以自己?jiǎn)畏降囊馑?，?shí)現在數額相等的范圍內以自己的債權同對方債權相抵銷(xiāo)的目的，從而達到相應債務(wù)消滅的后果。所以，抵銷(xiāo)在性質(zhì)上屬于單方法律行為，只要一方意思表示到達對方即發(fā)生效力。抵銷(xiāo)權因此也被稱(chēng)為形成權。
抵銷(xiāo)根據其行使的方式，可以分為訴訟外的抵銷(xiāo)和訴訟中的抵銷(xiāo)。前者是指一方當事人（通常為其后形成的訴訟中的被告）在訴訟之前，向對方作出抵銷(xiāo)的意思表示。這種情形的抵銷(xiāo)而導致的債的消滅，不必再經(jīng)過(guò)訴訟。一種可能的情況是，對方后來(lái)起訴，被告將訴訟外行使的抵銷(xiāo)事實(shí)在訴訟中提出主張，以作為債務(wù)已經(jīng)消滅的抗辯。對此，法院只須在訴訟中審查是否存在過(guò)抵銷(xiāo)事實(shí)，從而認定相應的債權是否因為抵銷(xiāo)而消滅即可。這是一個(gè)通常的訴訟抗辯主張，在實(shí)踐中一般不會(huì )產(chǎn)生認識上的分歧。后者是指，在原告提起的訴訟中，針對原告的訴訟請求，被告在答辯狀中或者開(kāi)庭審理過(guò)程中才提出的，用被告對于原告的債權，抵銷(xiāo)原告正在訴訟中的對于被告的債權的意思表示。例如，在甲建筑公司訴乙建設單位的拖欠工程款糾紛案件中，被告乙在答辯中主張，甲公司還欠有乙公司的欠款若干，要求抵銷(xiāo)。并且，在甲訴訟前，乙沒(méi)有向甲主張過(guò)抵銷(xiāo)。那么，法院在審理中是否審理乙的這一主張呢？是否應該允許乙通過(guò)訴訟中的抗辯來(lái)實(shí)現抵銷(xiāo)呢？乙的主張只能通過(guò)反訴或另行起訴才能實(shí)現嗎？本文要討論的，主要是后一種抵銷(xiāo)，即訴訟中的抵銷(xiāo)。
被告能否在訴訟中提出抵銷(xiāo)抗辯，從實(shí)體上說(shuō)，它涉及到抵銷(xiāo)權人對自己的抵銷(xiāo)權這一民法權利能否正當行使的問(wèn)題。合同法第九十九條關(guān)于抵銷(xiāo)的規定，并沒(méi)有要求抵銷(xiāo)權人必須以訴訟的方式行使，也沒(méi)有要求必須以獨立的訴訟形式行使。所以，不以獨立的訴的形式而是以抗辯的形式行使抵銷(xiāo)權，實(shí)質(zhì)上是當事人民事權利的自然延伸。從程序上說(shuō)，這涉及被告的訴訟權利問(wèn)題。民訴法第八條規定，人民法院審理民事案件，應當保障和便利當事人行使訴訟權利。第五十二條規定，被告可以承認或者反駁訴訟請求。被告反駁對方訴訟請求當然應該包括提出旨在抵充對方訴訟請求的抵銷(xiāo)抗辯。
我們還可以從抗辯與反訴之間的關(guān)系上來(lái)進(jìn)一步認識這一問(wèn)題。自動(dòng)債權的抵銷(xiāo)抗辯僅僅能起到在相對方的訴訟請求成立的前提下，與相對方的訴訟請求相抵銷(xiāo)的效果。也就是說(shuō)，如果相對方的訴訟請求不成立或者撤回訴訟，則不發(fā)生抵銷(xiāo)的后果，抵銷(xiāo)人（通常為被告）的自動(dòng)債權也就得不到法院的獨立判決的保護。抵銷(xiāo)權人如將適狀抵銷(xiāo)的債權不是以抵銷(xiāo)抗辯的形式提出，而是以反訴的形式提出，則在相對方的訴訟請求不成立或者撤回的情況下，該債權仍然可以得到獨立訴訟判決的保護。此時(shí)，被告的地位就如同獨立地提起一個(gè)對于原告的訴訟一樣。比較之下，被告對于其權利的兩種行使方式，相同的地方是：如果相對方的訴訟請求成立，抵銷(xiāo)抗辯就和反訴一樣能起到債權相互抵銷(xiāo)的后果。但抵銷(xiāo)抗辯的意義在于，它在程序上比反訴更為靈活，能夠減少訴訟費用和免去相互執行帶來(lái)的麻煩，且能夠避免分別訴訟后自己一方債權執行不能的風(fēng)險。從民法原理上來(lái)說(shuō)，抵銷(xiāo)在訴訟外都可以行使，自然沒(méi)有在訴訟中卻不可以行使的道理。在各國的立法例中，也沒(méi)有禁止在訴訟中行使抵銷(xiāo)權的規定。在法制史上，倒是出現過(guò)要求抵銷(xiāo)必須以訴訟的形式行使的情形，這就是德國普通法時(shí)代的法制?？梢?jiàn)，同樣是被告對于原告的債權，被告選擇行使權利的方式不同，其法律后果是有差別的。而方式的選擇屬權利人實(shí)現權利的自由選擇范圍，法律沒(méi)有必要進(jìn)行干預。
在我國的審判實(shí)踐中，不少法院對于訴訟中的抵銷(xiāo)采取否定態(tài)度，一般要求被告提起反訴，或者要求被告另行起訴。這種做法是值得商榷的。支持這種做法的理由主要有兩點(diǎn)：一是認為抵銷(xiāo)抗辯的事由通常都與原告提起的案件事實(shí)沒(méi)有直接的關(guān)系，特別是常常以不屬于同一“法律關(guān)系”而被拒絕，認為這樣的事實(shí)超出了法院審理事項的范圍；另一個(gè)理由則是認為被告只抗辯不反訴，規避了案件受理費，是一種損害國家利益的行為。這兩點(diǎn)理由初看起來(lái)是有一定道理的，但就訴訟理論而言，這些理由又都存在著(zhù)某種程度的認識上的不足。所謂審理案件范圍的法律關(guān)系，主要是私法上的法律關(guān)系，在訴訟法理論上也稱(chēng)為訴訟標的。作為訴訟標的的民事權利義務(wù)關(guān)系，并不以一個(gè)權利義務(wù)為限，它既可以包含數個(gè)權利義務(wù)，也可以是當事人一方有權利義務(wù)的單務(wù)關(guān)系或當事人雙方都有權利義務(wù)的雙務(wù)關(guān)系。至于以何種法律關(guān)系為訴訟標的，以及在什么范圍內為訴訟標的，完全根據原告的主張來(lái)決定（參見(jiàn)王甲乙、楊建華、鄭健才：《民事訴訟法新論》，臺灣１９９８年版，第２１９頁(yè)）。針對一個(gè)訴訟標的而產(chǎn)生的被告的抗辯，自然也屬于平衡被告訴訟權利的必要訴訟手段。它們在性質(zhì)上與訴訟標的密不可分，在程序上當然應當和原告的主張一同審理。就新訴訟標的理論來(lái)說(shuō)，由于原告無(wú)需固守法律關(guān)系理論來(lái)行使請求權，只需將所希望的法律效果加以主張即可，而不必顧及實(shí)體法上的權利或法律關(guān)系（如何適用實(shí)體法上的權利或法律關(guān)系，是法院在判決時(shí)所依據的判決理由和法律意見(jiàn)）。這樣，被告的防御手段就更為廣泛了?？梢?jiàn)，以不屬于同一法律關(guān)系為理由拒絕審理被告的訴訟上的抵銷(xiāo)抗辯主張，是沒(méi)有道理的。關(guān)于訴訟費用（主要指案件受理費），對于抵銷(xiāo)來(lái)說(shuō)，存在兩方面的問(wèn)題：一是自動(dòng)債權主張本身應否以債權額收費；一是抵銷(xiāo)后原告預繳的案件受理費中被抵銷(xiāo)部分的費用承擔問(wèn)題。
由于我國法律關(guān)于案件受理費的收取取決于原告的訴訟類(lèi)型、訴訟標的及其標的額，所以，沒(méi)有作為獨立的訴提起的防御抗辯主張，當然就依法不能收取費用。這不能簡(jiǎn)單地理解為就是規避了繳費，就是違法行為。首先，對作為抗辯手段的訴訟主張收取費用是不合理的?？罐q僅僅是一種消極的防御，是配合法院判斷原告主張正確與否的必要參與因素。從這一意義上說(shuō)，防御抗辯是應當受到鼓勵和保護的協(xié)助行為。其次，無(wú)論從“受益者承擔”的訴訟費用承擔原則來(lái)看，還是從訴訟費用“由敗訴者負擔”的費用轉移原則來(lái)看（關(guān)于受益者承擔和費用轉移，請參考王亞新：《日本民事訴訟費用的制度與理論》一文，載王亞新論文集《社會(huì )變革中的民事訴訟》，中國法制出版社，２００１年，第２７０頁(yè)以下），被告既不是最初起訴的受益者，又是可能的最終訴訟費用的承擔者，所以，對其抗辯主張再收取費用有不公正的嫌疑。那種如果獨立起訴法院就可以多收一筆費用的想法，實(shí)際上是在強迫被告多支出費用，更是在犧牲被告行使訴訟上抵銷(xiāo)抗辯的程序利益和抵銷(xiāo)帶來(lái)的實(shí)體上的擔保利益。再者，對于抵銷(xiāo)抗辯來(lái)說(shuō)，作為抵銷(xiāo)人的被告，其提出的抵銷(xiāo)常常屬于一種“預備的抵銷(xiāo)聲明”，也就是說(shuō)，其所主張的抵銷(xiāo)通常是以原告起訴的債權被判決有效成立作為條件的。如果判決原告起訴的債權不成立，則被告的抵銷(xiāo)主張當然也就失去了存在的基礎。要求被告必須反訴或另訴，也犧牲了被告選擇權利保護手段的自由。至于原告起訴后，對因遭遇被告抵銷(xiāo)抗辯而減少的訴訟標的數額所對應的案件受理費，可根據《人民法院訴訟收費辦法》第１９條第１款規定的“案件受理費由敗訴的當事人負擔，雙方都有責任的由雙方分擔”的精神，由原、被告雙方分擔，以作為現階段沒(méi)有解決這一問(wèn)題的專(zhuān)門(mén)規定時(shí)的折衷方法。當然，就立法論而言，如果我們在法律上專(zhuān)門(mén)將訴訟上的抵銷(xiāo)抗辯視為一個(gè)獨立的訴訟收取案件受理費，那將是另外的問(wèn)題。
從比較法的角度來(lái)看，屬于大陸法國家的德國、日本，包括我國臺灣地區，關(guān)于被告的抵銷(xiāo)抗辯，討論的都不是“能”與“不能”的問(wèn)題，而是在肯定抵銷(xiāo)抗辯的前提下，進(jìn)一步討論訴訟中的抵銷(xiāo)抗辯的性質(zhì)；訴訟中的抵銷(xiāo)與訴訟系屬的關(guān)系（比如，當事人已經(jīng)提起訴訟并正在審理中的債權，是否可以在另外的案件中作為自動(dòng)債權主張抵銷(xiāo)抗辯？已經(jīng)提出抵銷(xiāo)抗辯的債權，能否在抗辯之案件尚未審結時(shí)另行提起訴訟？等等）；原告可否針對被告的抵銷(xiāo)抗辯再提出抵銷(xiāo)；抵銷(xiāo)抗辯可否在一審的言詞辯論之后或者二審中提出；等等。特別是性質(zhì)的討論，既涉及到訴訟抵銷(xiāo)的基本理論問(wèn)題，更涉及到一些具體訴訟情形的處理，如被告在撤回訴訟上抵銷(xiāo)的主張后，實(shí)體法上的抵銷(xiāo)效果是否繼續存在？可見(jiàn)，在一些大陸法國家，訴訟上的抵銷(xiāo)抗辯被作為被告對抗原告的一種防御方法，是不爭之公論。所以，比較法的資料也許能為我們這個(gè)繼受來(lái)的法律制度——合同法第九十九條——在解釋和認識上提供一種借鑒思路。
綜上所述，對于屬于抵銷(xiāo)的自動(dòng)債權，被告完全有選擇通過(guò)訴訟上的抵銷(xiāo)抗辯來(lái)用于防御原告的攻擊，而不必就該自動(dòng)債權提起反訴或者另行起訴。
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