非法經(jīng)營(yíng)罪是指自然人或單位，違反國家規定，進(jìn)行非法經(jīng)營(yíng)，擾亂市場(chǎng)秩序，情節嚴重的行為。
非法經(jīng)營(yíng)涉及到經(jīng)濟生活的方方面面，包括商品、服務(wù)的生產(chǎn)、銷(xiāo)售等各個(gè)環(huán)節，范圍很廣。這也在一定程度上導致非法經(jīng)營(yíng)罪在司法實(shí)踐中演變成口袋罪，導致擴大打擊面。而在當前的司法背景下，這無(wú)疑會(huì )提高冤假錯案的產(chǎn)生概率。而該罪的量刑起點(diǎn)是5年以下，最高刑罰可以達到15年，屬于比較重的罪名。因此，律師有必要深入研究該罪名，特別是研究該罪名的無(wú)罪因素，這樣可以更好地厘清其罪與非罪的邊界，更好地提供精準有效的合規服務(wù)，更好地為當事人提供專(zhuān)業(yè)的無(wú)罪辯護，更好地維護當事人的合法權益。
1、審查行為是否屬于經(jīng)營(yíng)行為。行為不屬于經(jīng)營(yíng)行為的，不構成非法經(jīng)營(yíng)罪。
雖然刑法沒(méi)有對經(jīng)營(yíng)行為進(jìn)行明確規定，但是《反不正當競爭法》中明確規定“經(jīng)營(yíng)者”是指從事商品生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)或者提供服務(wù)的自然人、法人或非法人組織。因此，經(jīng)營(yíng)一般是指從事商品的生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)或提供服務(wù)。
經(jīng)營(yíng)行為通常應當具備以下幾個(gè)要素：1、經(jīng)營(yíng)系以營(yíng)利為目的；2、對象是商品或服務(wù)；3、其外在表現是買(mǎi)賣(mài)、流通，通過(guò)買(mǎi)賣(mài)、流通去產(chǎn)生利潤，從而獲利。
如果涉案行為不具備以上任何一個(gè)要素，不屬于經(jīng)營(yíng)行為，那么自然無(wú)法構成非法經(jīng)營(yíng)罪。
2、審查行為有無(wú)侵犯市場(chǎng)秩序。行為沒(méi)有侵犯或擾亂到市場(chǎng)秩序的，不構成非法經(jīng)營(yíng)罪。
只有當行為侵犯到市場(chǎng)秩序，才有可能構成該罪。
如果涉案行為沒(méi)有擾亂到市場(chǎng)秩序，或者還有利于促進(jìn)市場(chǎng)的繁榮發(fā)展，那么不構成該罪。
然而，司法實(shí)踐中，是否擾亂市場(chǎng)經(jīng)濟秩序是一種結果，其判斷標準難以準確界定，很多情況下依賴(lài)于法官的自由裁量。一般情況下，如果涉案商品或服務(wù)是行為人自用，或者用于少數特定人群，或者金額很小，范圍很小，持續時(shí)間很短，或者難以或沒(méi)有造成實(shí)際的社會(huì )危害等，那么認定其未擾亂市場(chǎng)秩序的概率就會(huì )比較大。
3、審查行為是否侵犯國家特許經(jīng)營(yíng)制度。
根據刑法第225條的規定，前三款構成非法經(jīng)營(yíng)罪的情形分別為：未經(jīng)許可經(jīng)營(yíng)法律、行政法規規定的專(zhuān)營(yíng)、專(zhuān)賣(mài)物品或者其他限制買(mǎi)賣(mài)的物品；買(mǎi)賣(mài)進(jìn)出口許可證、進(jìn)出口原產(chǎn)地證明以及其他法律、行政法規規定的經(jīng)營(yíng)許可證或者批準文件；未經(jīng)國家有關(guān)主管部門(mén)批準非法經(jīng)營(yíng)證券、期貨、保險業(yè)務(wù)，或者非法從事資金支付結算業(yè)務(wù)。
從這三款情形我們可以看出，構成非法經(jīng)營(yíng)罪的都是比較重要的金融領(lǐng)域、對外貿易管制領(lǐng)域等國家特許經(jīng)營(yíng)制度。這些本身對國家都有非常重要的意義。司法解釋規定構成非法經(jīng)營(yíng)罪的很多其他情形也是如此。
實(shí)際上，國家特許經(jīng)營(yíng)制度，是指國家以法律規定的形式明確規定某種重要商品的生產(chǎn)、某種重要服務(wù)的提供、買(mǎi)賣(mài)由國家設立或指定的機構運用統一的管理體系，實(shí)行獨占經(jīng)營(yíng)或限制經(jīng)營(yíng)。
因此，如果行為人從事的業(yè)務(wù)雖然屬于行政特許行業(yè)，但是只要符合一定條件、辦齊一定手續即可進(jìn)行，那么不屬于嚴格意義上的限制經(jīng)營(yíng)或專(zhuān)營(yíng)許可業(yè)務(wù)，那么沒(méi)有侵犯國家特許經(jīng)營(yíng)制度，不構成非法經(jīng)營(yíng)罪。
4、審查行為是否“違反國家規定”
非法經(jīng)營(yíng)罪的構成要件之一就是“違反國家規定“。
刑法第96條明確規定，“本法所稱(chēng)違反國家規定，是指違反全國人民代表大會(huì )及其常務(wù)委員會(huì )制定的法律和決定，國務(wù)院制定的行政法規、規定的行政措施、發(fā)布的決定和命令?！?，因此“國家規定“顯然不包括部門(mén)規章或者地方性法規。
此外，最高人民法院2011年出臺的《關(guān)于準確理解和適用刑法中“國家規定”的有關(guān)問(wèn)題的通知》中明確規定“國家規定”的含義。該通知指出：以“國務(wù)院辦公廳”名義制發(fā)的文件，同時(shí)符合以下條件的，亦應當視為刑法中的“國家規定”：（1）有明確的法律依據或者同相關(guān)行政法規不相抵觸；（2）經(jīng)國務(wù)院常務(wù)會(huì )議討論通過(guò)或者經(jīng)國務(wù)院批準；（3）在國務(wù)院公報上公開(kāi)發(fā)布?！瓕τ谝幎ú幻鞔_的，要按照該通知的要求審慎認定。對于違反地方性法規、部門(mén)規章的行為，不得認定為“違反國家規定”，進(jìn)一步對國家規定進(jìn)行了明確的規定和適當的限制。
因此，如果行為人只是違反了部門(mén)規章、地方性法規，或者雖然違反了以國務(wù)院辦公廳名義制發(fā)的文件，但不符合以上三個(gè)條件之一，或者行為人實(shí)施的是合法行為，或者現有法律、法規沒(méi)有對該行為是否合法進(jìn)行明確規定，那么該行為不構成非法經(jīng)營(yíng)罪。
5、行政法規中的罰則只規定了行政處罰，沒(méi)有“情節嚴重依法追究刑事責任”的表述一般不能認定為非法經(jīng)營(yíng)罪。
正如盧梭所言，“刑法在根本上與其說(shuō)是一種特別法，還不如說(shuō)是其他一切法律的制裁力量?！毙谭ǜ姓ㄊ浅孰A梯狀的，行政法是處理違法程度比較低的行為，刑法是處理違法程度比較高的行政法等其他法律難以有效處理的行為。因此，對于違法程度比較高的行為，行政法中通常會(huì )表述“情節嚴重的，依法追究刑事責任?！?，以跟刑法進(jìn)行銜接；如果違法程度沒(méi)有那么高，或危害性比較小，沒(méi)有必要引入刑罰的時(shí)候，通常就不會(huì )有這句表述。
6、涉案行為違反行政法規中的抑制規定，刑法中未作擬制，那么不能認定為非法經(jīng)營(yíng)罪。
行政法規中的擬制規定，是將原來(lái)不符合行政法規中規定的行為也按照該法規進(jìn)行處理。其實(shí)質(zhì)上是超出了法律法規中規定的文字含義，也超出了普通公民的預測可能。因此，如果刑法中沒(méi)有作出相對應的擬制規定，那么不能認定為非法經(jīng)營(yíng)罪。對該擬制規定中的行為，只能給予行政處罰，不能給予刑事處罰。
7、涉案行為如沒(méi)有達到相當的社會(huì )危害性和刑罰必要性，不能入罪
非法經(jīng)營(yíng)罪是情節犯，“情節嚴重”是其必備的定罪要素。
在適用刑法第225條第四項時(shí)需要特別謹慎，既需要有明確的國家規定，同時(shí)犯罪情節又必須達到嚴重的程度，需要達到與前三項行為相當的社會(huì )危害性和刑事處罰必要性，才能認定為非法經(jīng)營(yíng)罪。
如果沒(méi)有達到，那么不宜認定為犯罪，嚴格避免將一般的行政違法行為當作刑事犯罪處理。
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