近年來(lái)，境外以及網(wǎng)絡(luò )賭博犯罪活動(dòng)日益猖獗，不僅嚴重威脅了我國公民的人身財產(chǎn)安全，也極大地妨礙了社會(huì )管理秩序的穩定。為了依法懲治跨境賭博犯罪活動(dòng)，維護我國的經(jīng)濟安全、社會(huì )穩定，2020年10月16日兩高一部發(fā)布了關(guān)于印發(fā)《辦理跨境賭博犯罪案件若干問(wèn)題的意見(jiàn)》的通知，對跨境賭博犯罪中開(kāi)設賭場(chǎng)、聚眾賭博行為、跨境賭博共同犯罪、關(guān)聯(lián)犯罪、賭資金額等問(wèn)題作了準確認定，為司法實(shí)踐中懲治這類(lèi)犯罪提供了重要的辦案依據。2020年12月26日公布的《刑法修正案（十一）》對此罪名也作出了修訂，將組織跨境賭博犯罪納入刑法處罰，并修改了開(kāi)設賭場(chǎng)罪的量刑設置，加大了處罰力度。
一、開(kāi)設賭場(chǎng)罪的立法沿革
我國刑法對于開(kāi)設賭場(chǎng)罪的規制經(jīng)歷了一個(gè)從無(wú)到有，由粗到細的過(guò)程。79《刑法》沒(méi)有規定開(kāi)設賭場(chǎng)罪，一直到了97年《刑法》修訂后才將開(kāi)設賭場(chǎng)的行為納入到第303條的賭博罪當中。2006年的《刑法修正案（六）》又對第303條重新進(jìn)行了修訂，開(kāi)設賭場(chǎng)行為不再以賭博罪進(jìn)行定罪處罰，而是增設為第303條第2款，從而作為一個(gè)單獨的罪名開(kāi)設賭場(chǎng)罪進(jìn)行規制。
隨著(zhù)社會(huì )形勢的不斷變遷，為了適應維護社會(huì )管理秩序和國家、集體以及公民經(jīng)濟安全的迫切需要，2020年12月26日公布的《刑法修正案（十一）》再次對本罪作了修訂，在原《刑法》第303條下又增設了第3款，將組織中華人民共和國公民參與國（境）外賭博的行為，依照開(kāi)設賭場(chǎng)罪的規定處罰。此舉進(jìn)一步擴大了開(kāi)設賭場(chǎng)罪的規制范圍，加大了對境外賭博犯罪的打擊力度。
二、律師解讀《刑法修正案（十一）》第三十六條。
1. 《刑法修正案（十一）》第三十六條規定，將《刑法》第303條修改為：
【賭博罪】
以營(yíng)利為目的，聚眾賭博或者以賭博為業(yè)的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金。
【開(kāi)設賭場(chǎng)罪】
開(kāi)設賭場(chǎng)的,處五年以下有期徒刑、拘役或者管制,并處罰金;情節嚴重的,處五年以上十年以下有期徒刑,并處罰金。
組織中華人民共和國公民參與國（境）外賭博,數額巨大或者有其他嚴重情節的,依照前款的規定處罰。
2. 將組織中國公民境外賭博行為明確規定為犯罪。
開(kāi)設賭場(chǎng)是指開(kāi)設和經(jīng)營(yíng)賭場(chǎng)，提供賭博的場(chǎng)所及用具，供他人在其中進(jìn)行賭博，本人從中營(yíng)利的行為?！缎谭ā返?03條第2款中對開(kāi)設賭場(chǎng)罪作了規定，而對于跨境賭博犯罪中的開(kāi)設賭場(chǎng)行為的認定，2020年10月16日發(fā)布的《辦理跨境賭博犯罪案件若干問(wèn)題的意見(jiàn)》第二條對其具體情形也作了明確規定，包括：境外賭場(chǎng)經(jīng)營(yíng)人、實(shí)際控制人，境外賭場(chǎng)管理人員，受境外賭場(chǎng)指派、雇傭，或者在境外賭場(chǎng)包租賭廳、賭臺，組織、招攬中華人民共和國公民赴境外賭博的行為以及利用信息網(wǎng)路、通訊終端等傳輸賭博視頻、數據，組織中華人民共和國公民跨境賭博活動(dòng)，建立賭博網(wǎng)站、應用程序并接受投注等情形都屬于《刑法》第303條第2款規定的“開(kāi)設賭場(chǎng)”，以及在境外通過(guò)開(kāi)設賬戶(hù)、洗碼等方式，為中華人民共和國公民赴境外賭博提供資金擔保服務(wù)的，也以“開(kāi)設賭場(chǎng)”論處。
本次刑法修正案更進(jìn)一步從法律的層面明確了，對于“組織中華人民共和國公民參與國（境）外賭博”的行為，依照開(kāi)設賭場(chǎng)罪的規定進(jìn)行處罰，正式將跨境賭博犯罪納入了刑法的規制范圍。
3. 修改開(kāi)設賭場(chǎng)罪的法定刑，情節嚴重的最低刑罰從3年提高至5年。
依照現行《刑法》第303條第2款的規定，開(kāi)設賭場(chǎng)的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金；情節嚴重的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。但本次《刑法修正案（十一）》將該款修訂為“開(kāi)設賭場(chǎng)的,處五年以下有期徒刑、拘役或者管制,并處罰金;情節嚴重的,處五年以上十年以下有期徒刑,并處罰金?！毙薷牧碎_(kāi)設賭場(chǎng)罪的量刑設置，加大了對本罪的處罰力度。
跨境賭博犯罪中的開(kāi)設賭場(chǎng)罪情節嚴重的具體情形，參照2010年10月16日發(fā)布的《關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò )賭博犯罪案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》第一條第二款的規定，若行為人實(shí)施了跨境開(kāi)設賭場(chǎng)的犯罪行為，且存在如下情形之一的，將有可能被判處五年以上的有期徒刑，并處罰金：（1）抽頭漁利數額累計達到3萬(wàn)元以上的；（2）賭資數額累計達到30萬(wàn)元以上的；（3）參賭人數累計達到120人以上的；（4）建立賭博網(wǎng)站后通過(guò)提供給他人組織賭博，違法所得數額在3萬(wàn)元以上的；（5）參與賭博網(wǎng)站利潤分成，違法所得數額在3萬(wàn)元以上的；（6）為賭博網(wǎng)站招募下級代理接受投注的；（7）招攬未成年人參與賭博的；（8）其他嚴重的情形。
三、從舊兼從輕原則對修訂后的開(kāi)設賭場(chǎng)罪的適用
我國《刑法》第12條對刑法的溯及力問(wèn)題作了規定，確定了從舊兼從輕的適用原則，即原則上不溯及既往，但存在例外情形，從有利于被告人的角度出發(fā)，若當時(shí)的法律認為是犯罪或刑罰較重，新的法律不認為是犯罪或刑罰較輕的，適用新的法律。
依照《最高人民檢察院關(guān)于檢察工作中具體適用修訂刑法第十二條若干問(wèn)題的通知》中的規定，如果當時(shí)的法律、司法解釋認為是犯罪，修訂刑法也認為是犯罪的，按從舊兼從輕的原則依法追究刑事責任，罪名、構成要件、情節以及法定刑已經(jīng)變化的，根據從輕原則，確定適用當時(shí)的法律或者修訂刑法。
具體到本罪，《刑法修正案（十一）》將于2021年3月1日起施行，考慮到《刑法修正案（十一）》加重了對本罪的處罰，因而，應當適用行為時(shí)的刑法規定。
此外，對于開(kāi)設賭場(chǎng)的行為跨越了2021年3月1日，犯罪行為連續發(fā)生的情形應當如何適用。
最高人民檢察院發(fā)布的《關(guān)于跨越修訂刑法施行日期的繼續犯罪、連續犯罪以及其他同種數罪應如何具體適用刑法問(wèn)題的批復》中也對此問(wèn)題作了規定，對于跨越修訂刑法施行日期的連續或繼續犯罪，應當適用修訂刑法，但修訂刑法比原刑法所規定的構成要件和情節較為嚴格或者法定刑較重的，在提起公訴時(shí)應當提出酌情從輕處理意見(jiàn)。因此，對于跨越了2021年3月1日實(shí)施的開(kāi)設賭場(chǎng)行為，應當適用《刑法修正案（十一）》進(jìn)行追訴。
結語(yǔ)
本次刑法修正案對開(kāi)設賭場(chǎng)犯罪的修訂，在立法上進(jìn)一步體現了針對跨境賭博犯罪活動(dòng)依法從嚴從快懲處，堅決有效遏制的總體要求。在這樣的法制環(huán)境背景下，個(gè)人以及相關(guān)的單位、組織應當約束好自己的行為，增強法律意識，切莫以身試法，追悔不及。
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作者簡(jiǎn)介
汪前圓，江蘇瀛元律師事務(wù)所律師助理，安徽大學(xué)法學(xué)學(xué)士、江西理工大學(xué)法律碩士。擅長(cháng)于環(huán)境犯罪、經(jīng)濟犯罪、職務(wù)犯罪、人身權利的刑法保護、刑民交叉、刑事偵查和司法制度改革、刑事疑難案例等刑事法律問(wèn)題研究。
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