經(jīng)濟補償的功能性構成主要包括如下幾項。第一，勞動(dòng)貢獻積累補償。這是對勞動(dòng)住在勞動(dòng)關(guān)系存續期間為用人單位已作貢獻的積累所給予的經(jīng)濟補償。第二，失業(yè)補償。第三，其他特殊補償。
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經(jīng)濟補償的形式構成則比較單一，即只能由貨幣構成，不能以貨幣或其他方式支付。
二、經(jīng)濟補償金的計算
?。ㄒ唬┙?jīng)濟補償年限的確定
《勞動(dòng)合同法》第97條第3款對于“本法施行之日已經(jīng)存續，在本法施行后解除或終止”的勞動(dòng)合同如何確定經(jīng)濟補償年限做出了專(zhuān)門(mén)規定，即“經(jīng)濟補償年限自本法施行之日起計算”，即從2008年1月1日起計算，但“本法施行前按照當時(shí)的有關(guān)規定，用人單位應當向勞動(dòng)者支付經(jīng)濟補償金的，按照當時(shí)有關(guān)規定執行。”一種比較流行的觀(guān)點(diǎn)認為：按照此規定，用人單位在2008年1月1日之后與勞動(dòng)者解除勞動(dòng)合同，僅按照《勞動(dòng)合同法》第47條規定支付經(jīng)濟補償金即可，并且其經(jīng)濟補償的年限從2008年1月1日起計算。應當指出，從《勞動(dòng)合同法》第97條第3款規定的本意來(lái)看，上述觀(guān)點(diǎn)是欠妥當的，對于2008年1月1日之前已經(jīng)存續，并且在2008年1月1日以后解除或終止的勞動(dòng)合同，應該以2008年1月1日為界分段計算其經(jīng)濟補償的年限。
?。ǘ┰缕骄べY的計算
關(guān)于月平均工資，在《勞動(dòng)合同法》實(shí)施之后需要探討的問(wèn)題是，“《勞動(dòng)合同法》”施行之日已經(jīng)存續、在《勞動(dòng)合同法》施行后解除或終止”的勞動(dòng)合同在計算經(jīng)濟補償時(shí)如何確定勞動(dòng)者的工資基數。筆者認為，這種情況下平均工資的計算應該嚴格按照《勞動(dòng)合同法》第47條第3款來(lái)進(jìn)行。
此外，容易出現錯誤的地方是當勞動(dòng)者的工作實(shí)踐不滿(mǎn)整數月時(shí)，經(jīng)濟補償金的計算。如勞動(dòng)者甲從2007年11月6日起到乙企業(yè)工作，試用期為2007年11月6日起到2007年12月65日止，試用期工資為2000元，轉正后工資為2600元。2008年5月30日，乙與甲協(xié)商解除勞動(dòng)合同，則甲應該得到的經(jīng)濟補償金的計算過(guò)程如下：1.甲的經(jīng)濟補償年限應分兩個(gè)階段，第一階段從2007年11月6日到2007年12月31日第二階段從2008年1月1日到2008年5月30日。2.第一階段甲在乙處工作期間為不滿(mǎn)一年，按照原勞動(dòng)部頒布的《違反和解除勞動(dòng)合同的經(jīng)濟補償辦法》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《補償辦法》）第5條的規定，甲所得的經(jīng)濟補償應為1個(gè)月工資；第二階段因甲在乙處工作期間為不滿(mǎn)6個(gè)月，按照《勞動(dòng)合同法》第47條第1款規定，其所得的經(jīng)濟補償應為半個(gè)月工資；3.按照《勞動(dòng)合同法》第47條第3款，上述月工資指甲與乙解除勞動(dòng)合同前12個(gè)月的平均工資，要算其平均工資，必先求得其總工資；4.甲從11月6日到乙處工作，11月6日到12月5日為試用期，工資為2000元；12月6日到5月5日5個(gè)月期間每月工資為2600元，5月6日到5月30日為0.83個(gè)月，其工資應為2600×0.83=2158（元）。故甲的工資總額為：2000+2600×5+2158=17158（元）；5.甲從11月6日到5月30日的工作時(shí)間（以月為單位計算）為6.83個(gè)月，故甲的月平均工資為：17158÷6.83=2512（元）；6.故甲的經(jīng)濟補償總額應為：第一階段的經(jīng)濟補償2512元（一個(gè)月工資）加第二階段的經(jīng)濟補償1256元（半個(gè)月工資），總額為3768元。
?。ㄈ┲Ц峨p倍工資時(shí)經(jīng)濟補償金的確定
依《勞動(dòng)合同法》第82條，用人單位自用工之日起超過(guò)一個(gè)月不滿(mǎn)一年未與勞動(dòng)者訂立書(shū)面勞動(dòng)合同，應向勞動(dòng)者支付二倍的工資。用人單位違法不與勞動(dòng)者訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同的，自應當訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同之日起向勞動(dòng)者每月支付二倍工資。實(shí)踐中面臨的問(wèn)題是，事后雙方解除或終止勞動(dòng)合同時(shí)雙倍工資期間計算經(jīng)濟補償金，應以該雙倍工資為基數還是仍以單倍工資為基數。從雙倍工資的立法目的看，其作用有二：一是在督促與引導用人單位積極地與勞動(dòng)者及時(shí)簽訂書(shū)面勞動(dòng)合同；二是督促與引導用人單位依法與勞動(dòng)者及時(shí)簽訂無(wú)固定期限勞動(dòng)合同?？梢?jiàn)，其立法本意并不在于對用人單位的懲罰。因此，在勞動(dòng)者領(lǐng)取雙倍工資的情況下，事后如果解除或終止勞動(dòng)合同，在計算經(jīng)濟補償金時(shí)，都應以一倍的工資作為計算的基數。此外，賠償金的計算，也應遵循這一原則。
三、經(jīng)濟補償金可否協(xié)議排除或變更
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從性質(zhì)上看，勞動(dòng)合同是一種公力干預的合同。是為了彌補勞動(dòng)者與用人單位締約時(shí)的天然不平等而設。比如工資制度、經(jīng)濟補償制度、工時(shí)制度、休息休假制度、勞動(dòng)安全衛生制度、社會(huì )保險及福利制度以及女職工和未成年工的特殊保護制度等，均具有國家強制性，是國家法律賦予用人單位的一種強制性義務(wù)，不允許用人單位隨意違背，當然也不允許任意排除。
?。ǘ┛煞駞f(xié)議變更
勞動(dòng)合同則不能遵照合同法的一般邏輯，因為勞動(dòng)合同的當事人雙方地位明顯不平等。實(shí)踐中，如果有勞動(dòng)合同對經(jīng)濟補償做出了低于法定標準的變更，則受案法院可以直接依據《最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭議案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第20條第2款之規定予以變更。
四、與經(jīng)濟補償密切聯(lián)系的賠償金適用
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本文討論的賠償金是特定意義上的賠償金，就是《勞動(dòng)合同法》第85條和第87條規定的應該給付的賠償金。
?。ǘ堆a償辦法》相關(guān)條款與《勞動(dòng)合同法》第85條的適用關(guān)系
2008年1月1日之后，與《勞動(dòng)合同法》相關(guān)規定有密切聯(lián)系的《補償辦法》是否可以繼續適用，是一個(gè)無(wú)法回避的問(wèn)題。從法的適用一般規則看，在一部法律沒(méi)有廢止或沒(méi)有被新的調整完全相同的社會(huì )關(guān)系的法律取代之前，它肯定還是有效的。就此而言，《補償辦法》在觀(guān)念上應該還屬于現行有效的規章。但是，這并不意味著(zhù)《補償辦法》的所有條款都是現行有效的條款。如果《勞動(dòng)合同法》與《補償辦法》在相同的事項上有完全不同甚至相反的規定，則應適用《勞動(dòng)合同法》的相關(guān)規定。因此，問(wèn)題的關(guān)鍵就在于甄別《勞動(dòng)合同法》第85條和《補償辦法》第3條、第4條和第10條是否在相同的事項上做出了完全不同的規定。
從調整的事項上看，二者調整的都是如下四個(gè)方面：克扣勞動(dòng)報酬的，拖欠勞動(dòng)報酬的，拒不支付延長(cháng)時(shí)間（加班）的勞動(dòng)報酬的，解除或終止勞動(dòng)合同后未依法支付經(jīng)濟補償的。對于上述相同的調整事項，兩部法律做了不同的處理：《補償辦法》規定給予勞動(dòng)者25%的經(jīng)濟補償金或50%的額外經(jīng)濟補償金，而《勞動(dòng)合同法》第85條規定給予應付金額50%以上100%以下的賠償金。一種觀(guān)點(diǎn)認為，上述處理雖然有不同，但并不互相排斥，可以并用。筆者以為，上述兩種規定如果可以并用將極大地加重用人單位的負擔，有過(guò)分地強調勞動(dòng)者利益而漠視用人單位應有權益之嫌。應當認為，在上述四個(gè)事項上，《勞動(dòng)合同法》已經(jīng)修正了《補償辦法》的相關(guān)規定，在處理具體案件時(shí)應該適用新的具有更高效力登記的《勞動(dòng)合同法》第85條的規定，而不應該再參照適用《補償辦法》第3條、第4條和第10條的規定。
?。ㄈ┓ㄔ耗芊襁m用《勞動(dòng)合同法》第85條
依《勞動(dòng)合同法》的規定，在出現第85條規定的四種情形時(shí)，應由勞動(dòng)行政部門(mén)責令用人單位限期支付，逾期不支付的，責令用人單位按應付金額50%以上100%以下的標準向勞動(dòng)者加付賠償金。這樣法院在處理勞動(dòng)爭議案件時(shí)遇到上述情況就不能直接判決用人單位向勞動(dòng)者給付賠償金，而必須告知勞動(dòng)者通過(guò)勞動(dòng)行政部門(mén)解決。筆者認為這一規定非常不妥。目前情況下，可以考慮通過(guò)以下解釋路徑適用《勞動(dòng)合同法》第85條。
第一，直接適用最高人民法院《關(guān)于審理勞動(dòng)爭議案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《勞動(dòng)爭議解釋》（一））第15條。根據該條規定，在用人單位有強迫勞動(dòng)的=克扣或拖欠工資、拒付加班費等情況迫使勞動(dòng)者解除勞動(dòng)合同時(shí)，用人單位應當支付勞動(dòng)者的勞動(dòng)報酬和經(jīng)濟補償，并可以支付賠償金。
第二，《勞動(dòng)合同法》第85條沒(méi)有將法院列入適用該條款的主體范圍可以認為是法律漏洞。此處可以考慮采用目的性擴張的漏洞補充方法解決問(wèn)題。
?。ㄋ模┙?jīng)濟補償金與《勞動(dòng)合同法》第87條規定的賠償金的適用關(guān)系問(wèn)題
《勞動(dòng)合同法》第87條規定，用人單位違反本法規定解除或者終止勞動(dòng)合同的，應當依照本法第47條規定的經(jīng)濟補償標準的二倍向勞動(dòng)者支付賠償金。對此規定，司法實(shí)踐中的疑問(wèn)是：用人單位違法解除或終止勞動(dòng)合同后，它已經(jīng)按照經(jīng)濟補償標準的二倍向勞動(dòng)者支付了賠償金，則還是否需要再按照《勞動(dòng)合同法》的相關(guān)規定向勞動(dòng)者支付經(jīng)濟補償金。有觀(guān)點(diǎn)認為兩者可以并用。但在《勞動(dòng)合同法》實(shí)施之后，如果還將二者并用，則難謂妥當。因為根據《勞動(dòng)合同法》第46條，用人單位應當向勞動(dòng)者支付經(jīng)濟補償金的法定情形中并沒(méi)有包括違法解除或終止勞動(dòng)合同的情況。而且，根據《勞動(dòng)合同法》第48條，用人單位違法解除或終止勞動(dòng)合同的情況下，用人單位僅依照其第87條規定支付賠償金即可，而并沒(méi)有規定還要同時(shí)支付經(jīng)濟補償金。此外，因《勞動(dòng)合同法》第87條規定的賠償金為經(jīng)濟補償標準的二倍，可以認為該條規定的賠償金包括兩部分：一部分為用人單位違法解除或終止勞動(dòng)合同本應支付的經(jīng)濟補償金，其數額正好就是經(jīng)濟補償本身的數額；另一部分是對用人單位違法解除或終止合同的懲罰金，其數額相當于經(jīng)濟補償標準的一倍。這兩部分數額加起來(lái)正好就是該條規定的“經(jīng)濟補償標準的二倍”。也就是說(shuō)，《勞動(dòng)合同法》第87條本身已經(jīng)包含了對解除或終止勞動(dòng)合同的經(jīng)濟補償，如果在此之外，還要求用人單位再支付經(jīng)濟補償，無(wú)疑是過(guò)分地加重了用人單位的負擔?；谏鲜隹紤]，當用人單位已經(jīng)按照《勞動(dòng)合同法》第87條規定向勞動(dòng)者支付賠償金后，無(wú)需再向勞動(dòng)者支付經(jīng)濟補償金。在適用關(guān)系，二者不能并用為宜。
