閱讀提示：抵押權的從屬性、附隨性，決定其在被擔保的債權轉讓時(shí)，應隨之一并轉移于受讓人。但也有例外?，F行法規范抵押權轉讓的主要法規包括物權法、擔保法、合同法以及海商法、最高人民法院相關(guān)司法解釋、與房地產(chǎn)抵押有關(guān)的行政管理規章等。本文綜合以上法規，提取相關(guān)典型案例要旨及權威專(zhuān)家著(zhù)述，凝練出15條抵押權轉讓實(shí)務(wù)操作規則，以饗讀者。
作者：徐忠興〔微信：xzx_lawyers〕
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抵押權轉讓15條實(shí)務(wù)操作規則解析
1.除當事人另有約定外，抵押權證書(shū)原件是否移交，對抵押權的轉讓和取得不產(chǎn)生影響。
抵押權是典型的擔保物權，具有從屬性、不可分性和物上代位性等特征。依據《擔保法》第五十條的規定，讓與債權時(shí)，抵押權應隨同債權一并轉移予受讓人，除非當事人就抵押權的設定有特殊約定。抵押權證書(shū)原件是否移交，對抵押權的轉移和取得不產(chǎn)生影響。抵押人以此為由主張受讓人尚未實(shí)際取得抵押權的，人民法院不應支持。
規則索引：最高人民法院〔2006〕民二終字第31號“中國東方資產(chǎn)管理公司武漢辦事處與武漢市亞洲貿易廣場(chǎng)股份有限公司借款擔保合同糾紛案”，載最高人民法院民事審判第二庭編：《最高人民法院商事審判案例要旨·借款擔保卷（下）》，中國法制出版社2011年版，第604—616頁(yè)。
2.抵押權隨同債權一并轉讓的，不須分割抵押物及重新辦理抵押登記手續，除非當事人另有約定。
依據《最高人民法院關(guān)于審理涉及金融資產(chǎn)管理公司收購、管理、處置國有銀行不良貸款形成的資產(chǎn)的案件適用法律若干問(wèn)題的規定》第九條的規定，隨同債權一并轉移的抵押權原則上不須重新辦理登記手續，除非當事人就抵押權的設定有特殊約定。抵押物是否分割，對抵押權的行使不產(chǎn)生影響。抵押人以此為由主張受讓人行使抵押權的前提是在抵押物的分割和變更登記手續辦理完畢后的，人民法院不應支持。
規則索引：最高人民法院〔2006〕民二終字第31號“中國東方資產(chǎn)管理公司武漢辦事處與武漢市亞洲貿易廣場(chǎng)股份有限公司借款擔保合同糾紛案”，載最高人民法院民事審判第二庭編：《最高人民法院商事審判案例要旨·借款擔保卷（下）》，中國法制出版社2011年版，第604—616頁(yè)。
3.主債權被部分轉讓且未受全部清償的，受讓人可以就其享有的債權份額對抵押物的全部行使抵押權。
抵押權具有不可分性，即在抵押權所擔保的債權未受全部清償前，抵押權人有權就抵押物的全部行使權利。就抵押物與被擔保的債權的關(guān)系而言，就是抵押物的全部擔保債權的各個(gè)部分。依據《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問(wèn)題的解釋〉第七十一條第一款、第七十二條第一款的規定，在主債權被部分轉讓?zhuān)抑鱾鶛辔词苋壳鍍數那闆r下，受讓人可以就其享有的債權份額對抵押物的全部行使抵押權。抵押人主張受讓人對抵押合同項下的抵押物不存在按債權份額享有優(yōu)先受償權的，人民法院不應支持。
規則索引：最高人民法院〔2006〕民二終字第31號“中國東方資產(chǎn)管理公司武漢辦事處與武漢市亞洲貿易廣場(chǎng)股份有限公司借款擔保合同糾紛案”，載最高人民法院民事審判第二庭編：《最高人民法院商事審判案例要旨·借款擔保卷（下）》，中國法制出版社2011年版，第604—616頁(yè)。
4.主債權分別轉讓給不同的受讓人但未對抵押物協(xié)議分割的，抵押物所擔保的仍是全部主債權。
涉案房產(chǎn)既是本案所涉借款的抵押物，又是另案所涉借款的抵押物。原債權人在將前述全部借款所產(chǎn)生的債權分別轉讓給本案和另案兩個(gè)受讓人時(shí)，并未對抵押物進(jìn)行分割，故抵押物所擔保的仍然是前述全部借款。抵押人主張抵押物中用于為另案的主債權擔保的部分不屬于抵押物的，人民法院不應支持。
規則索引：最高人民法院〔2006〕民二終字第31號“中國東方資產(chǎn)管理公司武漢辦事處與武漢市亞洲貿易廣場(chǎng)股份有限公司借款擔保合同糾紛案”，載最高人民法院民事審判第二庭編：《最高人民法院商事審判案例要旨·借款擔保卷（下）》，中國法制出版社2011年版，第604—616頁(yè)。
5.數個(gè)債權人與同一個(gè)債務(wù)人交換抵押物后，分別解除原抵押之后重新設定抵押的，不屬于抵押權與債權分離單獨轉讓。
同一債務(wù)人以不同的財產(chǎn)為數個(gè)債權人設定抵押，其后該債務(wù)人與數個(gè)債權人協(xié)商一致簽訂變更抵押物協(xié)議，對原合同中設定的抵押物進(jìn)行相互交換，并分別解除原抵押之后重新設定了抵押。該抵押物變更協(xié)議及抵押物交換行為，并非單獨進(jìn)行抵押權轉讓?zhuān)粚儆诘盅簷嗯c債權分離單獨轉讓情形。該變更抵押物協(xié)議，系各方當事人真實(shí)意思表示，不違反法律禁止性規定，依法應認定有效。
規則索引：最高人民法院〔2004〕民二終字第52號“重慶市水產(chǎn)集團公司與重慶市江北區農村信用合作社聯(lián)合社等借款抵押合同糾紛上訴案”，載最高人民法院民事審判第二庭編：《民商事審判指導》2004年第2輯（總第6輯），人民法院出版社2005年版，第366頁(yè)。
6.債權轉讓?zhuān)盅簷嚯S之轉讓?zhuān)瑹o(wú)需當事人特別約定。
根據《物權法》第一百九十二條的規定，抵押權不得單獨轉讓?zhuān)痪哂修D讓上的獨立性，當事人轉讓主債權的，除法律另有規定（如《物權法》第二百零四條關(guān)于最高額抵押權轉讓的規定）或者當事人另有約定外，抵押權同時(shí)轉讓。因此，債權轉讓?zhuān)盅簷嚯S之轉讓?zhuān)瑹o(wú)需當事人特別約定。
規則索引：見(jiàn)曹士兵著(zhù)：《中國擔保制度與擔保方法（第三版）》，中國法制出版社2014年版，第231頁(yè)。
7.單獨轉讓抵押權或者單獨以抵押權作為其他債權擔保的行為無(wú)效。
抵押權的轉讓或者以抵押權為其他債權設定擔保，應當與抵押權所擔保的債權一同進(jìn)行。抵押權人轉讓抵押權的，抵押權應當與其所擔保的債權一同轉讓?zhuān)坏盅簷嗳艘缘盅簷嘞蛩颂峁５?，抵押權應當與其所擔保的債權一同向他人提供擔保。
規則索引：見(jiàn)全國人民代表大會(huì )常務(wù)委員會(huì )法制工作委員會(huì )編：《中華人民共和國物權法釋義》，法律出版社2007年版，第419頁(yè)。
8.抵押權人轉讓其被擔保的主債權時(shí)，與受讓人約定僅轉讓主債權而抵押權不轉讓的，依法應予允許。
抵押權人不得將被擔保的主債權單獨讓與他人而自己保留抵押權，此時(shí)按抵押權從屬性原則，抵押權一般應隨同轉讓?zhuān)覠o(wú)須征得抵押人的同意。但是如果抵押權人讓與其被擔保的主債權時(shí)，與受讓人有特殊約定僅讓與主債權而抵押權不轉讓的，則在法律上自應允許，但此時(shí)，抵押權人所保留的抵押權因沒(méi)有所擔保的主債權存在，則違反抵押權從屬性規則，該抵押權自應歸于消滅。
規則索引：見(jiàn)最高人民法院物權法研究小組編著(zhù)：《〈中華人民共和國物權法〉條文理解與適用》，人民法院出版社2007年版，第574頁(yè)。
9.抵押合同約定抵押權不隨同主債權轉移，債權人的受讓人或質(zhì)權人不知道該約定的，其當然取得抵押權。
如果抵押權設立時(shí)，當事人經(jīng)特殊約定，抵押權不隨同主債權轉移，則該特約在當事人之間構成抵押權消滅的事由。如果發(fā)生被擔保主債權轉讓的情形，即構成抵押權消滅的原因，抵押人可以據此請求涂銷(xiāo)抵押權的登記。但是，這種特約應辦理登記于抵押權登記中，若未予登記，則債權人的受讓人或質(zhì)權人因不知當事人之間的這種特殊約定，可以依據抵押權從屬性規則，當然取得抵押權。
規則索引：見(jiàn)最高人民法院物權法研究小組編著(zhù)：《〈中華人民共和國物權法〉條文理解與適用》，人民法院出版社2007年版，第575頁(yè)。
10.抵押權人不得將其主債權與抵押權分別讓與不同的主體。
抵押權人將其主債權與抵押權分別讓與不同主體的，此時(shí)就主債權讓與而言，受讓人僅取得無(wú)抵押權擔保的普通債權，而就抵押權讓與而言，因違反抵押權的從屬性原則，抵押權單獨讓與無(wú)效，抵押權人也不得保留無(wú)主債權的抵押權，抵押權應當歸于消滅。
規則索引：見(jiàn)最高人民法院物權法研究小組編著(zhù)：《〈中華人民共和國物權法〉條文理解與適用》，人民法院出版社2007年版，第574頁(yè)。
11.抵押權人分別將其主債權與抵押權提供給不同人作擔保的，抵押權的擔保無(wú)效。
抵押權人分別將債權與抵押權提供給不同人作擔保時(shí)，就債權設定質(zhì)權而言，應認為是有效的，成立無(wú)抵押權擔保的債權質(zhì)權；就抵押權單獨設定擔保而言，則在法律上是無(wú)效的。
規則索引：見(jiàn)最高人民法院物權法研究小組編著(zhù)：《〈中華人民共和國物權法〉條文理解與適用》，人民法院出版社2007年版，第575頁(yè)。
12.已登記的動(dòng)產(chǎn)抵押權和不動(dòng)產(chǎn)抵押權隨同主債權一并轉讓的，受讓后的抵押權未辦理變更登記手續，不影晌抵押權的效力。
抵押權隨同債權一并轉讓?zhuān)绻摰盅簷嘞祫?dòng)產(chǎn)抵押權，受讓人取得債權的同時(shí)即取得抵押權，與抵押登記無(wú)涉。原動(dòng)產(chǎn)抵押如辦理了抵押登記，按照權利同一性原則，受讓后的動(dòng)產(chǎn)抵押權仍然具有對抗效力。如果系不動(dòng)產(chǎn)抵押權，《擔保法》、《物權法》均規定“債權轉讓的，抵押權一并轉讓”，因此債權讓與時(shí)，其抵押權原則上伴隨而往，不待登記即生效力。對此，《最高人民法院關(guān)于審理涉及金融資產(chǎn)管理公司收購、管理、處置國有銀行不良貸款形成的資產(chǎn)的案件適用法律若干問(wèn)題的規定》第九條規定：“金融資產(chǎn)管理公司受讓有抵押擔保的債權后，可以依法取得對債權的抵押權。屬于法定登記抵押權的，原抵押權登記繼續有效?！痹撍痉ń忉?xiě)毡檫m用于所有受讓抵押權的情形。
規則索引：見(jiàn)曹士兵著(zhù)：《中國擔保制度與擔保方法（第三版）》，中國法制出版社2014年版，第231—232頁(yè)。
13.抵押權非專(zhuān)屬性財產(chǎn)權，可以繼承、受遺贈且無(wú)需登記。
在繼承、遺贈事實(shí)（被繼承人死亡）出現時(shí)，繼承人、受遺贈人即取得抵押權，無(wú)需登記； 但繼承人、受遺贈人處分（比如隨同債權轉讓?zhuān)┑盅簷鄷r(shí)，如果被轉讓的抵押權屬于登記取得的抵押權，必須先進(jìn)行抵押權變更登記，然后再轉讓?zhuān)駝t不發(fā)生物權效力，受讓人不能取得抵押權。
規則索引：見(jiàn)曹士兵著(zhù)：《中國擔保制度與擔保方法（第三版）》，中國法制出版社2014年版，第230—231頁(yè)。
14.抵押權所擔保的債權被分割或者部分轉讓的，對抵押權不生影響。
抵押權具有不可分性，債權分割后的各債權人可以就其享有的債權份額對抵押物整體行使抵押權，其中一個(gè)債權人行使權利，拍賣(mài)、變賣(mài)抵押物的，應當通知其他債權人參加分配；各債權人同時(shí)行使抵押權的，抵押物折價(jià)后的價(jià)款由各債權人按比例分配。債權的一部分因清償、抵銷(xiāo)、混同、轉讓等原因消滅時(shí)，剩余債權仍然可以對抵押物行使抵押權，抵押權不受影響。
規則索引：見(jiàn)曹士兵著(zhù)：《中國擔保制度與擔保方法（第三版）》，中國法制出版社2014年版，第232頁(yè)。
15.主債務(wù)被分割或者部分轉讓的，抵押權不受影響，但第三人提供抵押的，應遵循法定的抵押權效力規則。
主債務(wù)被分割或者部分轉讓的，抵押權不受影響，抵押物仍然作為分割或者轉讓后形成的數個(gè)債務(wù)的履行擔保。但是，在抵押物由第三人提供的時(shí)候，債權人如果許可債務(wù)人轉讓債務(wù)未經(jīng)第三人（抵押人）書(shū)面同意的，第三人（抵押人）對未經(jīng)其同意轉讓的債務(wù)，不再承擔擔保責任?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問(wèn)題的解釋》第七十二條第二款對此作了規定。理解上，債權人許可債務(wù)人轉讓債務(wù)的，抵押權因債務(wù)轉讓未取得抵押人的書(shū)面同意而消滅；未經(jīng)第三人同意轉讓部分債務(wù)的，抵押權不消滅，僅抵押物所擔保的債權數額相應縮減，轉讓出去的債務(wù)數額不在抵押擔保的范圍之內。
規則索引：見(jiàn)曹士兵著(zhù)：《中國擔保制度與擔保方法（第三版）》，中國法制出版社2014年版，第232頁(yè)。
附：相關(guān)法律法規
1.《中華人民共和國物權法》（2007年3月16日）
第一百九十二條 抵押權不得與債權分離而單獨轉讓或者作為其他債權的擔保。債權轉讓的，擔保該債權的抵押權一并轉讓?zhuān)闪碛幸幎ɑ蛘弋斒氯肆碛屑s定的除外。
2.《中華人民共和國合同法》（1999年3月15日）
第八十一條 債權人轉讓權利的，受讓人取得與債權有關(guān)的從權利，但該從權利專(zhuān)屬于債權人自身的除外。
3.《中華人民共和國擔保法》（1995年6月30日）
第五十條 抵押權不得與債權分離而單獨轉讓或者作為其他債權的擔保。
4.《中華人民共和國海商法》（1992年11月7日）
第十八條 抵押權人將被抵押船舶所擔保的債權全部或者部分轉讓他人的，抵押權隨之轉移。
5.《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問(wèn)題的解釋》（2000年12月8日 法釋〔2000〕44號）
第七十二條 主債權被分割或者部分轉讓的，各債權人可以就其享有的債權份額行使抵押權。
主債務(wù)被分割或者部分轉讓的，抵押人仍以其抵押物擔保數個(gè)債務(wù)人履行債務(wù)。但是，第三人提供抵押的，債權人許可債務(wù)人轉讓債務(wù)未經(jīng)抵押人書(shū)面同意的，抵押人對未經(jīng)其同意轉讓的債務(wù)，不再承擔擔保責任。
6.《最高人民法院關(guān)于審理金融資產(chǎn)管理公司收購、管理、處置國有銀行不良貸款形成的資產(chǎn)的案件適用法律若干問(wèn)題的規定》（2001年4月3日 法釋〔2001〕12號）
第九條 金融資產(chǎn)管理公司受讓有抵押擔保的債權后，可以依法取得對債權的抵押權，原抵押權登記繼續有效。
7.《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》（2001年8月15日修正 建設部令第56號）
第三十七條 抵押權可以隨債權轉讓。抵押權轉讓時(shí)，應當簽訂抵押權轉讓合同，并辦理抵押權變更登記。抵押權轉讓后，原抵押權人應當告知抵押人。
經(jīng)抵押權人同意，抵押房地產(chǎn)可以轉讓或者出租。
抵押房地產(chǎn)轉讓或者出租所得價(jià)款，應當向抵押權人提前清償所擔保的債權。超過(guò)債權數額的部分，歸抵押人所有，不足部分由債務(wù)人清償。
