關(guān)于民事訴訟中人民法院調查取證權的規定，見(jiàn)諸于民事訴訟法第六十四條、最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問(wèn)題的意見(jiàn)》第七十三條、《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據的若干規定》（下稱(chēng)《民事證據規定》）第十五、十六、十七條。依據上述法律法規和同位階法律法規新法優(yōu)于舊法的一般原理，人民法院可徑行依職權調查收集的證據包括涉及可能有損國家利益、社會(huì )公共利益或者他人合法權益的事實(shí)，以及與實(shí)體爭議無(wú)關(guān)的程序事項。但是，由于當前訴訟實(shí)踐中普遍存在的取證難和當事人法律意識淡薄、舉證能力欠缺的現實(shí)，依據現行規定往往難以保護當事人合法權益、實(shí)現公平正義。司法實(shí)踐為回應這一社會(huì )需求，有時(shí)不得不對調查取證的范圍有所變通。對這種突破現行規定的調查取證，宏觀(guān)的限制條件倒也明確，那就是公平正義。然而，公平正義的司法目標，實(shí)質(zhì)上源自于道義上的要求，如此模糊的標準在實(shí)踐中往往難以把握，加之個(gè)別法官由于能力所限或出于非正當目的，變通現行規定可能背離公平正義之目標。
而當事人及其訴訟代理人可以申請人民法院調查收集的證據，依據現行規定包括國家有關(guān)部門(mén)保存并須人民法院依職權調取的檔案材料，涉及國家秘密、商業(yè)秘密、個(gè)人隱私的材料，以及當事人及其訴訟代理人確因客觀(guān)原因不能自行收集的其他材料。依申請調查取證，除了存在與人民法院可徑行依職權調查收集的證據同樣的問(wèn)題以外，在審判實(shí)踐中還存在人民法院履行調查取證職責不當的問(wèn)題，如怠于調查、調查不充分或超出了當事人申請調查取證的范圍等。
筆者認為，為避免依職權調查取證存在的上述問(wèn)題，可采取以下五種對策：
其一，在一般情況下，應當嚴格遵循現行規定，不主動(dòng)調查取證。通覽《民事證據規定》可以看出，此司法解釋體現了我國民事訴訟從職權主義向當事人主義、從職權探知主義向辯論主義轉型的立法動(dòng)向：無(wú)論是該規定對最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問(wèn)題的意見(jiàn)》的修改還是對民事訴訟法第六十四條的限縮解釋?zhuān)即蟠笙拗屏巳嗣穹ㄔ赫{查取證的范圍。而該規定對當事人舉證責任的強化以及新增的釋明權制度等，都是辯論主義的具體體現。辯論主義意味著(zhù)只有當事人在訴訟中所提出的事實(shí)，并經(jīng)辯論才能成為法院判決的基礎。因此，在該司法解釋沒(méi)有修改之前，人民法院原則上應主要依據當事人提供并經(jīng)過(guò)質(zhì)證的證據作出裁判，而不應當在該規定之外行使調查取證權。
其二，在法律規定的調查取證事由出現時(shí)，人民法院必須在法律規定的范圍內積極行使調查取證權。從人民法院依職權調查取證的作用來(lái)看，主要是為了保護處于弱勢的當事人——因為在當前的社會(huì )環(huán)境下，處于強勢的一方當事人往往有辦法取得于己有利的證據。而在社會(huì )轉型期、矛盾凸現期和當前的法治環(huán)境下，司法實(shí)踐當然必須對此做出回應，盡可能避免因當事人法律意識、舉證能力甚至經(jīng)濟條件的差異導致弱勢一方不得不承擔本來(lái)不應承擔的敗訴結果。在人民法院調查取證權已被限縮得如此之小的情況下，為了實(shí)現實(shí)質(zhì)的公平正義，法官應當用足調查取證的權力。當然，調查取證仍應以當事人申請或現行法律規定的范圍為限，更不能因為依職權調查造成當事人之間新的對抗能力不均衡。
其三，建議立法適度擴大人民法院調查取證的范圍，以實(shí)現實(shí)質(zhì)正義。由當事人舉證代替法院包攬訴訟的做法，完全符合現代司法的根本要求。但是，當事人舉證也有其固有的局限性，主要表現為：一是受現行種種法規和制度甚至“行規”的限制，對某些待證事實(shí)當事人不能收集到相關(guān)證據。二是相當數量的當事人法律意識、舉證能力明顯不足。三是當事人之間的強弱勢地位分明，弱勢一方常常難以收集到一些關(guān)鍵證據，甚至是在正常情況下本來(lái)能夠取得的證據。當事人由于舉證能力低下不得不承擔敗訴的后果，這有悖于公平正義之原則，也極易引發(fā)當事人和社會(huì )公眾對司法的不滿(mǎn)，降低司法公信力。因此，應當根據中國國情，適度擴展人民法院調查取證的范圍，并通過(guò)釋明、訴訟風(fēng)險告知等制度逐步提高當事人的舉證能力，以漸進(jìn)的方式向現代司法靠攏。否則，在依法治國的大背景下，如果我們不能通過(guò)依職權調查取證彌補當事人舉證能力之不足，就很可能“使民眾在訴訟固有的局限性面前，喪失對法律的期待和信任，再次遠離法律而去。”
其四，充分運用相關(guān)規定調查收集證據，追求公平正義之標準?！睹袷伦C據規定》雖然對法官調查收集證據的范圍進(jìn)行了明確規定，但是，該規定并沒(méi)有放棄對公平正義的追求，相反，《民事證據規定》第十五條第一項“涉及可能有損國家利益、社會(huì )公共利益或者他人合法權益的事實(shí)”及第十七條第三項“當事人及其訴訟代理人確因客觀(guān)原因不能自行收集的其他材料”賦予法官在司法實(shí)踐中進(jìn)行擴大解釋的權力，特別是根據后一規定，法官可根據當地實(shí)際和案件具體情況，在當事人自行提供證據確有重大困難，且該當事人所提供的佐證也基本能證明這種重大困難的存在時(shí)，可以視為符合“依申請調查取證”之條件。在此必須注意的是，由于公平正義的實(shí)質(zhì)是法律之外的道德標準，因而對“公平正義”的理解必須以符合主流價(jià)值觀(guān)念（絕大多數公眾都能認可的標準）為限，而不得作前述之擴大解釋。此外，依據民事訴訟自由處分之原則，在當事人提供的證據相互矛盾又勢均力敵時(shí)，如果當事人一致同意以法院調查的結果為準，即使所調查收集的證據不符合《民事證據規定》所確定的范圍，法官仍應尊重當事人的意思，行使調查取證的權力。
其五，一審調查取證權之行使應接受二審審查。調查取證權的濫用有四種表現：一是怠于履行調查取證的職責；二是調查收集證據有傾向，故意偏袒一方當事人；三是隨意變通現行規定；四是變通現行規定進(jìn)行的調查取證違背公平正義之目標。第一、三種情況屬于程序違法；第二種情況違背了訴訟原則，也可歸屬于廣義的程序違法之內，自然屬于二審審查的范圍。對于第四種情況，一般來(lái)說(shuō)，像量刑幅度內的刑期確定、主次責任分清后的比例承擔之類(lèi)的自由裁量權之行使，只存在認識上的差異，很難確定誰(shuí)是誰(shuí)非，因而不宜由二審審查。但是，鑒于依職權調查取證的自由裁量對案件的是非曲直往往具有決定性作用，并且裁量的對象屬于訴訟程序事項而涉及“程序是否違法”問(wèn)題，應當列入二審審查的范圍之內。
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