“做小三兒可能會(huì )違法”，2010年11月17日，這條勁爆的消息在網(wǎng)上炸了鍋。消息稱(chēng)，在婚姻法頒布60周年紀念會(huì )上，婚姻法學(xué)專(zhuān)家夏吟蘭表示，“小三兒”可能被追究侵犯配偶權，無(wú)過(guò)錯方有望要求第三者賠償其經(jīng)濟和精神上的損失。
一石激起千層浪，是否應該立法懲治“小三兒”頓時(shí)成為網(wǎng)民熱議的焦點(diǎn)。然而，媒體通過(guò)調查后得知，此消息根本是誤傳。夏吟蘭表示自己在會(huì )上并沒(méi)有聽(tīng)到向第三者追償的專(zhuān)家意見(jiàn)，“即便是有，這樣的意見(jiàn)也完全是在搗亂”。
原配對于“小三兒”的痛恨情緒由來(lái)已久，尤其是近幾年來(lái)，各種“打倒小三兒”的言論不斷出現，原配們恨不得食其肉、寢其皮，把“小三兒”誅之而后快，而其中不乏有關(guān)于立法的建議。用法律來(lái)打擊“小三兒”是否可行？縱觀(guān)新中國《婚姻法》走過(guò)的歷程，或許可以找到法律對此的回答。
“秦香蓮”上訪(fǎng)團
“第三者插足”一詞被人們廣為知曉，要歸功于上世紀80年代轟動(dòng)一時(shí)的“秦香蓮上訪(fǎng)團”事件。1983年，36名婦女組成“秦香蓮上訪(fǎng)團”，到全國婦聯(lián)上告要和她們離婚的“陳世美”丈夫，甚至把告狀信寫(xiě)到了中央。“秦香蓮上訪(fǎng)團”很快成了一大社會(huì )事件，輿論導向幾乎都是一邊倒：同情“秦香蓮”，唾棄“陳世美”，批判“第三者”！
“陳世美”丈夫能夠提出離婚，要從1980年修訂的《婚姻法》說(shuō)起。1980年，“感情破裂”第一次作為法定離婚理由被寫(xiě)進(jìn)《婚姻法》。一向穩定的婚姻局面從此被打破，婚姻的基礎發(fā)生了根本性的動(dòng)搖，“沒(méi)有愛(ài)情的婚姻是不道德的”成為被引用最多的名人語(yǔ)錄。
堅信“拋棄老婆的男人不道德”的“秦香蓮”們此時(shí)還很單純，根本沒(méi)想過(guò)向“小三兒”索賠的事。她們針對“小三兒”有兩個(gè)殺手锏：一是搞臭陳世美，臭到連“小三兒”也不想要；二是讓這婚離不成，徹底拖死“小三兒”。在這場(chǎng)聲勢浩大的戰爭中，隱藏在陳世美身后的“小三兒”們應該說(shuō)是失敗了：因為在中央領(lǐng)導人的過(guò)問(wèn)下，36個(gè)“陳世美”當時(shí)沒(méi)有一個(gè)離成婚。
如果說(shuō)，1950年新中國第一部《婚姻法》的意義在于開(kāi)創(chuàng )了男女平等和結婚自由的時(shí)代，那么，1980年的《婚姻法》則肯定了離婚自由的權利。這種自由實(shí)際上是在肯定感情的變化性和不可強迫性。盡管在“秦香蓮事件”后的很長(cháng)一段時(shí)間，只要原配指出丈夫有外遇，法院一律判決不準離婚，但在后來(lái)的10年內，36個(gè)“陳世美”還是全部把婚離了。因為耗不起，他們再娶的不都是當年的“小三兒”，所以“小三兒”和原配各有輸贏(yíng)，算是打了個(gè)平手。
妻子狀告第三者，輸了
上世紀90年代，包“二奶”、婚外情、姘居等現象在各地抬頭，婦女界呼吁立法懲治包“二奶”的呼聲十分高漲。2000年，我國首例妻子狀告第三者侵權的案子被媒體披露。在這個(gè)案子中，妻子狀告第三者和丈夫的關(guān)系非同一般，導致自己家庭不和睦，要求法院判令第三者停止插足自己的家庭、賠禮道歉并賠償精神損失費5.5萬(wàn)元。一審法院判決第三者立即停止侵害原告的婚姻家庭關(guān)系，并向原告賠禮道歉。第三者不服判決結果并上訴，重慶市第一中級人民法院作出終審裁定：此案不屬于人民法院民事案件受理范圍，并撤銷(xiāo)一審判決，駁回原告的起訴。
這是2001年《婚姻法》修訂前的一個(gè)案例，由于它涉及當時(shí)爭論激烈的配偶權，引起了社會(huì )普遍關(guān)注。同一個(gè)案件，一、二審法院的判決卻大不相同，原因在于，既然要第三者承擔民事責任，就必須明確她侵犯了妻子的什么權利，而當時(shí)的《婚姻法》并沒(méi)有規定夫妻之間有忠誠的義務(wù)，就算有，這種忠誠義務(wù)能否針對第三人？這些問(wèn)題沒(méi)有答案。
這次事件后，《婚姻法》的修訂正式進(jìn)行，對于配偶權要不要寫(xiě)進(jìn)修訂后的《婚姻法》，社會(huì )各界爭論得十分激烈，最終誰(shuí)也沒(méi)有說(shuō)服誰(shuí)。正因如此，2001年修訂后的《婚姻法》并沒(méi)有規定夫妻配偶權，更沒(méi)有規定妻子可以追究第三者的民事賠償責任，只是明確了婚姻中過(guò)錯一方的法律責任。第三者在我國被追究法律責任的只有兩種情況，一是重婚，二是破壞軍婚。這似乎在告訴社會(huì )：法律不可能規范人們的情感。
法律關(guān)于第三者的責任認定塵埃落定，但社會(huì )對其的仇恨情緒卻沒(méi)有被平息。2009年3月8日，32名深受第三者困擾的人士聯(lián)合發(fā)起了湖南省首個(gè)“反第三者聯(lián)盟”，呼吁立法打擊第三者，增加對第三者的民事索賠權。無(wú)獨有偶，幾天后，在十一屆全國人大二次會(huì )議上，復旦大學(xué)腦科學(xué)研究院院長(cháng)馬蘭提交了“關(guān)于修改《中華人民共和國婚姻法》的議案”，提出婚姻的無(wú)過(guò)錯方有權向第三者提出賠償。但毫無(wú)例外的，這些聲音都沒(méi)有成為立法現實(shí)。
聽(tīng)聽(tīng)法學(xué)專(zhuān)家怎么說(shuō)
支持派：李明舜 中華女子學(xué)院副院長(cháng)、中國法學(xué)會(huì )婚姻家庭法學(xué)研究會(huì )副會(huì )長(cháng)
從立法的角度看，懲罰第三者并不是沒(méi)有先例，美國、意大利、西班牙對于通奸行為都有相應的處罰。在日本，曾經(jīng)有個(gè)案子引發(fā)了一種權利叫“家庭安寧權”，主要針對的是第三者侵犯他人家庭，要求第三者給予賠償，我覺(jué)得這種權利應該引起重視。
能否通過(guò)法律來(lái)打擊第三者，需要區分不同的情況。法律已經(jīng)做出規定的我們依照法律來(lái)執行，對于沒(méi)有達到刑事犯罪的，比如說(shuō)同居，我認為婚外的第三者也應該承擔責任，因為第三者的存在確實(shí)侵擾了婚姻家庭的穩定。另外，法律與道德之間沒(méi)有不可逾越的鴻溝，當婚姻遭到他人侵擾時(shí)，配偶對于第三者的反擊是正當的，那么在法律上就應該受到肯定。第三者是否要承擔責任，在于她是否有過(guò)錯。如果說(shuō)第三者本身也是受騙者，那么就沒(méi)有過(guò)錯；如果知道別人有配偶還插足其婚姻，她就已經(jīng)違反了《婚姻法》的一夫一妻制，這是不容置疑的。
反對派：馬憶南 北京大學(xué)法學(xué)院教授、中國法學(xué)會(huì )婚姻家庭法學(xué)研究會(huì )副會(huì )長(cháng)
“懲戒第三者”的意見(jiàn)自上世紀90年代就已提起，但直到今天，立法機關(guān)一直沒(méi)有采納。2001年的婚姻法修訂案中沒(méi)有提及，今年的侵權責任法中也沒(méi)有涉及，修改中的婚姻法司法解釋?zhuān)ㄈ┎莅敢矝](méi)有提到配偶權，在將來(lái)的人格權法中可能也不會(huì )出現。因為懲戒第三者在國際上并不是立法趨勢，許多國家甚至廢除了有關(guān)夫妻互負忠實(shí)義務(wù)的內容，更不會(huì )追究第三者的責任。所以說(shuō)，國內即便有了規定，也有違世界潮流，而且在操作層面上舉證很難，例如夫妻間侵害配偶權舉證責任就很難，追究第三者責任的舉證會(huì )更加困難。
我們應該清理一下觀(guān)念：法律的手不能伸得太長(cháng)。法律意識的增強是件好事，人們景仰法律，但不能迷信法律。對法律的過(guò)分迷信將導致法律萬(wàn)能論，從而忽略其他更恰當的社會(huì )控制力量的替代作用和價(jià)值，比如道德，最后導致的是法律濫化、喪失權威性。作為立法者、司法者以及學(xué)者，一定要在民眾的情緒沖撞下保持清醒：法律不是萬(wàn)能的，尤其是人類(lèi)私生活領(lǐng)域，法律不可取代道德的作用。
本刊觀(guān)點(diǎn)
法律對于打擊“小三兒”的缺席，根源在于婚姻的特殊性。夫妻關(guān)系是最親密的關(guān)系，但這種關(guān)系卻是建立在情感之上，而情感的變化性和不可控性又是不爭的事實(shí)。法律甚至無(wú)法要求夫妻同睡一張床，更無(wú)法禁止夫妻同床異夢(mèng)。第三者的問(wèn)題本質(zhì)上是個(gè)道德問(wèn)題，法律要插手應當十分慎重。先不說(shuō)通過(guò)法律打擊“小三兒”能否起到維護家庭穩定的作用，相反，私家偵探以及捉奸成風(fēng)的可怕前景卻是可以預料的。
婚姻是一張關(guān)系契約，而不是買(mǎi)賣(mài)合同。受傷的配偶在喪失婚姻時(shí)，不能把責任轉嫁給第三者，因為離不離婚是夫妻之間的事，第三者無(wú)法決定他人的婚姻走向，充其量是一個(gè)誘因。如果說(shuō)誘發(fā)婚姻破裂的他人就應該受到法律的懲罰，那么按照這個(gè)邏輯，極品婆婆、變態(tài)小姑子、貪婪丈母娘都會(huì )被送上法律的審判臺。我們要知道，法律不是萬(wàn)能的，也不應該是萬(wàn)能的，尤其在面對婚姻時(shí)?；橐鲫P(guān)系中始終只有夫妻二人，把婚姻破裂的責任全推到第三者身上，不過(guò)是情緒的宣泄，未必是情感的真相，更不可能成為法律意義上的正義。文/孟園
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