引言 2007年至2010年，義烏法院共受理建設工程施工合同糾紛1129件，立案標的78082萬(wàn)余元。建設工程施工合同糾紛案件涉及利益重大，雙方爭議尖銳。如何在案多人少矛盾突出的情況下合理分配審判資源，優(yōu)化設置審判程序，在特殊的經(jīng)濟環(huán)境中實(shí)現建設工程施工合同糾紛案件法律效果和社會(huì )效果有效統一，是基層人民法院面臨的一個(gè)新課題。本文對近三年的建設工程施工合同糾紛案件進(jìn)行了調查分析，以期對此類(lèi)案件的處理提出相應的對策和建議。 一、建設工程施工合同糾紛審理的基本情況和特點(diǎn) (一)案件數量呈上升趨勢，案涉標的額越來(lái)越大 據統計，義烏法院2007年受理建設工程施工合同糾紛133件，立案標的7778萬(wàn)元;2008年受理264件，立案標的20752萬(wàn)元;2009年受理369件，立案標的29485萬(wàn)元;2010年受理317件，立案標的20067萬(wàn)元。案件數量和標的額均呈快速增長(cháng)趨勢。 (二)多數案件涉及法律關(guān)系復雜，審理難度大 該類(lèi)案件往往涉及合伙、掛靠、分包、轉包等諸多法律關(guān)系;在適用法律過(guò)程中，往往不僅涉及民商事法律法規和司法解釋?zhuān)瑫r(shí)也涉及相關(guān)產(chǎn)業(yè)政策和技術(shù)性規范。加之該類(lèi)案件所涉標的額大{1}，當事人訟爭問(wèn)題較多，訴訟中本訴與反訴交織{2}，各方矛盾比較激化，呈現出一些新情況與新問(wèn)題，給案件審理帶來(lái)很大難度。 (三)案件審理專(zhuān)業(yè)性強，審理周期相對其他民事案件長(cháng) 建設工程施工合同的簽訂及履行專(zhuān)業(yè)性較強，決定了案件事實(shí)和證據認定比較復雜。此外，該類(lèi)案件的爭議內容和案件事實(shí)錯綜復雜、證據數量大，本身就需要比一般的案件耗費更多的工作量與時(shí)間。加之很多案件還要進(jìn)行工程造價(jià)、工程質(zhì)量等方面的鑒定才能確定原因和責任，而現行法律法規關(guān)于司法鑒定的規定又不盡完善，導致鑒定的環(huán)節過(guò)多，時(shí)間過(guò)長(cháng)。據統計，義烏法院近三年民商事案件的平均審理天數為66天，而同期建設工程施工合同糾紛的平均審理天數為123天，該類(lèi)案件審理周期明顯長(cháng)于其他民事案件。而且此類(lèi)案件很難調解結案，調解撤訴率低。 (四)案件當事人多，處理不當極易引發(fā)上訪(fǎng)等不穩定因素 主要有兩種情況，一是單個(gè)建設工程施工合同案件涉及三方以上當事人。例如，實(shí)際施工人同時(shí)起訴發(fā)包方和承包方追索工程款;發(fā)包方同時(shí)起訴承包方和實(shí)際施工人主張違約金;承包方同時(shí)起訴建房戶(hù)和籌建組或領(lǐng)導小組等臨時(shí)機構追索工程款;承包方同時(shí)起訴建房戶(hù)和村委會(huì )或經(jīng)濟合作社追索工程款等。據統計案件數占此類(lèi)案件總數的67%。二是“聯(lián)建”工程施工合同糾紛中{3}，往往聯(lián)建戶(hù)人數眾多，每個(gè)共同訴訟一般都涉及幾十位建房戶(hù)，而且所涉事實(shí)繁復、利益重大，雙方爭議尖銳，人民法院在審理過(guò)程中若處理不當極易引發(fā)群體上訪(fǎng)等不穩定事件。 二、審理中存在的幾個(gè)難點(diǎn)問(wèn)題及認定 (一)借用資質(zhì)承包、轉包、違法分包以及內部責任制承包的厘清與認定 最高人民法院《關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》(以下簡(jiǎn)稱(chēng)《解釋》)未對實(shí)際施工人的概念以及轉包、違法分包和實(shí)踐中大量存在的借用資質(zhì)行為作進(jìn)一步的解釋{4}?！逗贤ā吩诮ㄔO工程合同分則中提及“施工人”，概括了建設工程施工合同的所有合法施工主體，包括總承包人、承包人、專(zhuān)業(yè)工程分包人、勞務(wù)作業(yè)分包人?？梢?jiàn)，《合同法》中的“施工人”應指有效合法的工程合同主體。其中，內部責任制承包是合法施工主體與其分支機構或職工簽訂合同，將其承包的全部或部分工程承包給下屬分支機構或職工施工，并在資金、技術(shù)、設備、人力等方面給予支持{5}。內部責任制承包是建筑施工企業(yè)內部管理的一種形式，合法有效{6}。而《解釋》第四條涉及實(shí)際施工人概念的表述是“沒(méi)有資質(zhì)的實(shí)際施工人”，第二十五條將實(shí)際施工人與分包人、總承包人并列表述，第二十六條更將實(shí)際施工人作為與“轉包人”、“違法分包人”相對應的對方當事人而規定。因此，實(shí)際施工人并非《合同法》所界定的“施工人”，而應理解為轉包和違法分包的承包人、沒(méi)有資質(zhì)而借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)的名義與他人簽訂建設工程施工合同的承包人。實(shí)際上，借用資質(zhì)承包、轉包、違法分包均是實(shí)際施工人承攬工程的幾種主要手段，它們之間關(guān)系可見(jiàn)下圖: 1、借用資質(zhì)承包:在實(shí)務(wù)中常稱(chēng)為“掛靠行為”。其特征為:第一、掛靠人沒(méi)有從事建筑活動(dòng)的主體資格或相應的資質(zhì)等級;第二、掛靠人向被掛靠企業(yè)交納一定數額的“管理費”;第三、被掛靠人對掛靠人和其所承攬的工程不實(shí)施任何管理行為。 筆者認為，實(shí)踐中判斷是否是掛靠行為，可以從三個(gè)方面考察:(1)有無(wú)產(chǎn)權聯(lián)系，即其資產(chǎn)是否以股份等方式化轉現單位;(2)有無(wú)統一的財務(wù)管理，不能以承包等名義搞變相的獨立核算;(3)有無(wú)嚴格、規范的人事任免、調動(dòng)聘用手續等。具體說(shuō)來(lái)，有下列情形之一，并以被掛靠企業(yè)名義簽訂建設工程施工合同的，都應屬于“掛靠”行為，其簽訂的建設工程施工合同應當屬于無(wú)效合同:(1)不具有從事建筑活動(dòng)主體資格的個(gè)人、合伙組織以具備從事建筑活動(dòng)資格的建筑企業(yè)的名義承攬建設工程，被掛靠企業(yè)明知上述事實(shí)而未做反對表示的;(2)沒(méi)有資質(zhì)的施工企業(yè)或資質(zhì)等級低的建筑企業(yè)以資質(zhì)等級高的建筑企業(yè)的名義承攬工程的;(3)不具有工程總承包資格的建筑企業(yè)以具有工程總承包資格的建筑企業(yè)的名義承攬建設工程的;(4)資質(zhì)等級低的建筑施工企業(yè)和資質(zhì)等級高的建筑施工企業(yè)以聯(lián)營(yíng)的名義聯(lián)合承包建設工程，并按資質(zhì)等級高的建筑企業(yè)的業(yè)務(wù)許可范圍承攬建設工程的。 從責任承擔角度分析，出借資質(zhì)是被國家嚴格禁止的，由于被掛靠企業(yè)對于“掛靠”事實(shí)的發(fā)生有著(zhù)不可推卸的責任，所以，其對無(wú)效合同也應當根據其過(guò)錯程度承擔相應的法律責任。同時(shí)，由于掛靠人和被掛靠企業(yè)的相互串通行為，使得發(fā)包人很難在對承包人進(jìn)行資格審查時(shí)發(fā)現事實(shí)真相，這也就在客觀(guān)上導致發(fā)包人對于合同無(wú)效的過(guò)錯程度的降低。需要指出的是，認定被掛靠企業(yè)與業(yè)主方簽訂的總承包施工合同是否有效必須慎重，必須建立在當事人提交的證據材料確實(shí)充分的基礎上。為維護交易安全，保護業(yè)主方作為善意第三人的合法權益，除非當事人主動(dòng)要求解決該項爭議并提出足夠證據，否則法院或仲裁機構沒(méi)有必要主動(dòng)去審查是否存在借用、掛靠的情形并宣告被掛靠企業(yè)與業(yè)主方簽訂的總承包施工合同無(wú)效{7}。 2、轉包和違法分包:轉包是指承包單位承包建設工程后，不履行合同約定的責任和義務(wù)，將其承包的全部建設工程轉給實(shí)際施工人或者將其承包的全部建設工程肢解以后以分包的名義分別轉給實(shí)際施工人承包的行為。實(shí)際施工人向轉包企業(yè)繳納一定管理費后，由其自行組織施工，轉包企業(yè)對工程施工亦不承擔任何經(jīng)濟、技術(shù)、質(zhì)量責任。轉包的表現形式主要有以下兩種:一是將全部工程轉包;二是將全部工程肢解后以分包的名義轉包。轉包實(shí)質(zhì)上是一種合同義務(wù)的轉讓問(wèn)題{8}。 違法分包是指下列行為:(1)總承包單位將建設工程分包給不具有相應資質(zhì)條件的單位的;(2)建設工程總承包合同中未有約定，又未經(jīng)建設單位認可，承包單位將其承包的部分建設工程交由其他單位完成的;(3)施工總承包單位將建設工程主體結構的施工發(fā)包給其他單位的;(4)分包單位將其承包的建設工程再分包的。實(shí)際施工人以分包名義從施工企業(yè)分包工程，因違反分包的法定條件，致使承包違法{9}。 轉包與分包極易混淆。如何區分呢?根據最高院民一庭的觀(guān)點(diǎn)，查處轉包行為，主要核查六個(gè)方面的內容:(1)核實(shí)承包合同的主體是否變更或者實(shí)際上已變更;(2)檢查現場(chǎng)管理人員的隸屬關(guān)系，且與申報質(zhì)量監督時(shí)是否一致;(3)檢查其行為(包括組織機構、工作協(xié)調、技術(shù)措施、方案、質(zhì)量、安全責任等)的落實(shí)情況;(4)核查其管理人員的到位情況;(5)核查工程項目的原材料是否由承包人供應;(6)核查用于工程施工的大型機具、設備、設施是否為總承包人所擁有{10}。而實(shí)踐中，常見(jiàn)的違法分包有以下幾種情形:(1)承包人未經(jīng)發(fā)包人同意，擅自將自己承包的工程分包給他人的行為;(2)承包人將其承包的工程分包給不具備相應資質(zhì)等級的第三人的行為;(3)承包人將主體結構或關(guān)鍵性部分的施工分包給第三人;(4)承包人將其承包的全部建設工程肢解以后，以分包的名義分別轉包給第三人;(5)分包單位將其承包的工程再分包或轉包的。 (二)建設工程施工合同中約定的工期逾期違約金調整以及應當考慮的因素 據統計，我院受理的建設工程施工合同糾紛中，大部分案件的發(fā)包方都會(huì )提起反訴要求施工方承擔工期逾期違約金，有些案件違約金的數額甚至還會(huì )超過(guò)未付工程款。但實(shí)務(wù)中，工程逾期發(fā)生的原因是很多的，有工程變更、增加的原因，有發(fā)包方遲延支付工程進(jìn)度款的原因，還有涉及到水電供應、政府檢查等非當事人雙方的原因等等。但在這樣的案件中，施工方往往只能提出理由卻不能提供相關(guān)的證據。由于操作不規范或者發(fā)包方不配合，工期順延的證據也往往沒(méi)有被固定。上述情況中，如果要求施工方全部按合同承擔工程延誤違約金，未免有失公允，也不利于保護施工方的合法利益，更會(huì )阻礙建筑市場(chǎng)的正常流轉以及農民工利益的保護，這就會(huì )涉及如何對違約金進(jìn)行調整的問(wèn)題。 筆者認為，工期逾期違約金必須依據一定的標準、條件和程序進(jìn)行調整。公平原則是一切民事活動(dòng)均應遵循的基本原則，對違約金數額過(guò)高或過(guò)低時(shí)予以調整，應以其為根據。審判實(shí)踐中對約定的違約金增減額進(jìn)行裁量時(shí)，在工程延誤原因的基礎上，應將實(shí)際損失作為重要的考慮因素，同時(shí)也應兼顧施工企業(yè)的利益，考慮到建設工程行業(yè)的利潤情況，綜合衡量，恰當判斷。具體而言，筆者認為可以采用下面幾種辦法: 1、在工期認定上作技術(shù)處理。大多數施工合同均會(huì )約定開(kāi)工日期及工期。但實(shí)務(wù)中一般都是先施工，后領(lǐng)取施工許可證，這種情況下如果合同沒(méi)有特別約定具體開(kāi)工時(shí)間，應以施工許可證載明的為準。而竣工日期，如果有竣工報告的以竣工報告為準。沒(méi)有竣工報告的分兩種情況:如果是施工方原因造成逾期的，以發(fā)包方實(shí)際使用時(shí)間為竣工時(shí)間;如果是由于發(fā)包方原因造成逾期的，施工方有證據證明其已提交竣工報告的，以提交時(shí)間為準，如沒(méi)有相關(guān)證據的，可以其他合理時(shí)間來(lái)作認定{11}。 2、對違約金計算方法予以調整。如果違約行為造成的實(shí)際損失相當于同期貸款利息，法院可將違約金調整為按中國人民銀行同期利息的1.3倍計算，該計算方法便利，也有利于保護發(fā)包方的合法權益。當然該方法不具有普遍適用性，僅適用于合同中有約定按同期同類(lèi)貸款利率標準計算的案件，實(shí)踐中也曾有過(guò)類(lèi)似案例。 3、按工程款總額調整。針對延誤工期時(shí)間很長(cháng)，又沒(méi)有證據證明違約責任在對方的情況。該類(lèi)案件如果按約定計算，可能會(huì )出現違約金高于應付款總額的情形?；蛞虼嬗锌偘?、分包互有交叉，分不清到底是因為何方的原因造成逾期，或者經(jīng)過(guò)審理可能各方均有過(guò)錯，但分不清各方過(guò)錯的程度，但事實(shí)上存在工期長(cháng)期延誤的情形，可以根據具體案件情況按照工程款總額確定合理的比例調整違約金。如按照工程款總額的5%計付，省高院也曾有過(guò)類(lèi)似判決。 4、依據衡平原則調整。雙方均有違約行為的情形，應當恪守平衡業(yè)主和施工方利益的原則，在綜合考量雙方違約行為對所造成實(shí)際損失的原因力大小、過(guò)錯程度以及其它具體相關(guān)情節的基礎上，對違約金予以調整。筆者認為，工期逾期違約金達到工程款的12%即可以認定為過(guò)高，即應調低，避免雙方利益失衡{12}。同時(shí)，在建設工程施工合同糾紛中對預期利益損失的主張不予支持。 (三)建設工程施工合同糾紛中表見(jiàn)代理的認定 1、涉及項目經(jīng)理行為的認定。項目經(jīng)理的問(wèn)題較為復雜，實(shí)踐中經(jīng)常會(huì )出現項目經(jīng)理對外拖欠材料款及其他債務(wù)，或者徑行向業(yè)主收取工程款等情況，該系列行為法律后果是否應由建筑公司承擔?依據《民法通則》第六十六條規定，均應認定代理人、被代理人對代理人違法行為的默認，故均構成表見(jiàn)代理。故在審理過(guò)程中，在證據上顯示有建筑公司存在的情況下，應以構成表見(jiàn)代理的理由判決由建筑公司承擔法律后果。但如果僅是以個(gè)人名義簽訂買(mǎi)賣(mài)合同或為其他的行為，根據合同相對性原則，仍應由項目經(jīng)理個(gè)人承擔。 從發(fā)包方的角度分析，當事人對有權進(jìn)行工程量和價(jià)款等予以簽字、確認的具體人員有約定的，按約定處理，除法定代表人外，其他人員對工程量和價(jià)款等所作的簽證、確認均不能作為工程價(jià)款的結算依據;沒(méi)有約定的，發(fā)包人應對其工程人員的職務(wù)行為承擔民事責任，但發(fā)包人有證據證明承包人知道或應當知道該工作人員無(wú)相應權限的除外{13}。 2、關(guān)于聯(lián)建糾紛中，“幢長(cháng)”是否可視為各聯(lián)建戶(hù)的代理人。房屋“聯(lián)建”過(guò)程中，如果“幢長(cháng)”從事的系工程中間驗收、質(zhì)量監督、工程款收取及對外統一支付等通常與代理權聯(lián)系在一起的行為，且各聯(lián)建戶(hù)當時(shí)并未否認或排除其代理權的情況下，法院應認可聯(lián)建戶(hù)與“幢長(cháng)”之間存在此種授權，“幢長(cháng)”作出的相關(guān)民事行為的法律后果應當由被代理人各聯(lián)建戶(hù)承擔。但是，如果“幢長(cháng)”從事的系諸如簽訂分擔施工方相關(guān)稅費或變更房屋工程款的補充協(xié)議等加重各聯(lián)建戶(hù)負擔的行為且當時(shí)確未及時(shí)通知各聯(lián)建戶(hù)的情況下，法院對于此種行為超越代理權范圍的抗辯應予支持，此時(shí)“幢長(cháng)”的相關(guān)行為應視為其自身行為，不能產(chǎn)生由各聯(lián)建戶(hù)承擔相應法律責任的效果。 (四)工程款優(yōu)先受償權問(wèn)題 1、關(guān)于工程價(jià)款優(yōu)先受償的范圍。應根據最高人民法院《關(guān)于建設工程價(jià)款優(yōu)先受償權問(wèn)題的批復》和建設部《建筑安裝工程費用項目組成》等相關(guān)規定進(jìn)行確定{14}。建筑工程價(jià)款包括承包人為建設工程應當支付的工作人員的報酬、材料款等實(shí)際支出的費用，不包括承包人因發(fā)包人違約所造成的損失?！逗贤ā返?/span>286條中所稱(chēng)工程價(jià)款，如指已竣工工程，應指竣工結算價(jià);未竣工工程則應以施工預算價(jià)為基礎進(jìn)行評估確定工程價(jià)款。因以上司法解釋規定的材料款等實(shí)際支出的費用，是指承包人為建設工程實(shí)際支出的費用，而不僅僅指材料款。所以，以上成本、利潤和稅金構成了工程價(jià)款的整體，應在折價(jià)或拍賣(mài)的工程價(jià)款中優(yōu)先受償。 2、關(guān)于“建設工程竣工之日”的確定。該期日的確定，對行使優(yōu)先受償權有重大意義?！肮こ炭⒐ぶ铡笔枪こ炭⒐を炇罩?，還是竣工交付使用之日，或雖未經(jīng)驗收或交付使用但是全部工程完工之日? 由于各自理解不同，竣工之日的確定亦各異，以至對優(yōu)先受償權支持或不支持也相差甚遠。筆者認為，對建建停停的在建工程的優(yōu)先受償權問(wèn)題，其竣工日期的確定，應根據建建停停的具體情況來(lái)確定:如施工合同約定工期可以相應延長(cháng)的，按延期后的竣工時(shí)間確定竣工日期。再建時(shí)，沒(méi)有約定相應竣工日期的，按慣例，延長(cháng)的工期亦可計入限期內，按合同約定的時(shí)間加入延長(cháng)工期來(lái)確定竣工日期。省高院的判決也映證了筆者的觀(guān)點(diǎn){15}。否則，筆者認為對承包方是不公平的。 3、法院以調解書(shū)形式予以確認承包方具有優(yōu)先受償權的效力問(wèn)題。從權利性質(zhì)分析，建筑承包人工程價(jià)款優(yōu)先受償權是法定的一種權利，法律對其行使時(shí)間及范圍有相關(guān)規定，不屬于當事人可以約定及自行處分的權利范圍，筆者認為雙方達成調解協(xié)議處分優(yōu)先受償權的法院不應予以確認。優(yōu)先受償權是發(fā)包人資不抵債時(shí)，承建方權利能夠得到保護的最好方式，如果賦予當事人處分優(yōu)先受償權，可能會(huì )出現雙方當事人惡意串通，如一個(gè)工程涉及到幾個(gè)承包人，也會(huì )出現損害發(fā)包人其他債權人的情形。在審判實(shí)踐中，法院在審查諸如此類(lèi)的問(wèn)題時(shí)，應當特別注意，承包方是否符合優(yōu)先受償權行使的條件，不符合條件的不應在調解書(shū)中予以確認。 (五)聯(lián)建戶(hù)形式建房的建設工程施工合同糾紛中，各建房戶(hù)已付工程款數額認定問(wèn)題 關(guān)于此問(wèn)題，省高院曾有判例，按照已付工程款總額占應付工程款總額的比例來(lái)認定各建房戶(hù)已付工程款的數額，這也是現在審判實(shí)踐時(shí)使用的計算辦法。這樣的計算方式具有較強的操作性，對于按間數或面積交款的聯(lián)建戶(hù)總體結果也比較合理和公平。但這種處理方法會(huì )出現以下悖論:某一建房戶(hù)向籌建組實(shí)際交款數額較少，被確認分攤到的已交款數額卻反而更多，從而對其有利的情況。本院審判實(shí)踐中即碰到一建房戶(hù)實(shí)際向籌建組交納款項為10萬(wàn)元，但按此比例計算其已付工程款卻多達25萬(wàn)多元，這就會(huì )產(chǎn)生其他建房戶(hù)為其墊付工程款的情況。由于此類(lèi)糾紛大多在房屋建成后發(fā)生，籌建組完成建房后對于工程款結算通常不甚負責，這種情況下，多交錢(qián)的建房戶(hù)的追償權該如何保護?這給法院帶來(lái)了新的難題。 筆者在審理此類(lèi)聯(lián)建糾紛時(shí)，曾考慮過(guò)以某一建房戶(hù)向籌建組已交工程款數額占各建房戶(hù)向籌建組交納的工程款總額的比例，乘以法院認定的已向施工方支付工程款總額，從而得出該建房戶(hù)已付工程款的數額。此計算方式可以避免多交錢(qián)的建房戶(hù)為少交錢(qián)的建房戶(hù)墊付工程款的情況，對各建房戶(hù)較為公允，也避免了當事人的訟累，以及籌建組在不具有民事主體資格情況下主持結算的諸多問(wèn)題和漏洞。 (六)舉證責任分配問(wèn)題 1、甩項工程的認定問(wèn)題。所謂甩項工程，是指在特殊情況下，承包方交付的工程項目雖與原施工合同規定有出入或有部分未完工，但發(fā)包方同意作竣工驗收，這些與原施工合同規定有出入或未完工部分工程?！督忉尅返?/span>19條規定:“當事人對工程量有爭議的，按照施工過(guò)程中形成的簽證等書(shū)面文件確認，承包人能夠證明發(fā)包人同意其施工，但未能提供簽證文件證明工程量的，可以按照當事人提供的其他證據確認實(shí)際發(fā)生的工程量”。實(shí)踐中，對本條規定的“其他證據”的形式、范圍往往產(chǎn)生爭議。筆者認為，一般而言，根據“誰(shuí)主張，誰(shuí)舉證”的原則，在建設工程合同糾紛案件中，承包人訴請發(fā)包人支付工程價(jià)款，應當負有就其實(shí)際完成的工程量、雙方約定的計價(jià)標準等事實(shí)舉證的責任。但是因涉訴工程與發(fā)包人的其它工程結合在一起，承包人所提供的有限證據尚不能據以認定其完成的工程量，且客觀(guān)上又無(wú)法單獨對涉訴工程的工程量進(jìn)行鑒定;故可根據最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據的若干規定》第7條“在法律沒(méi)有具體規定，依本規定及其他司法解釋無(wú)法確定舉證責任承擔時(shí)，人民法院可以根據公平原則和誠實(shí)信用原則，綜合當事人舉證能力等因素確定舉證責任的承擔”之精神，合理分配舉證責任，即要求承包人對涉訴工程與相結合的其它工程的工程總量承擔舉證責任，而發(fā)包人應對其它工程的工程量承擔舉證責任。如此處理，則無(wú)需追加其他承包人參加訴訟，同時(shí)也有效解決了主張權利的承包人單方舉證困難、合法權益得不到應有保障的問(wèn)題{16}。 2、單方編制結算書(shū)的認定問(wèn)題?！督忉尅返?/span>20條規定:“當事人約定，發(fā)包人收到竣工結算文件后，在約定期限內不予答復，視為認可竣工結算文件的，按照約定處理。承包人請求按照竣工結算文件結算工程價(jià)款的，應予支持?！痹撘幎ú⒎窃诤贤鈴娂咏o當事人某種責任，而是通過(guò)強調當事人合同中所約定的責任，強化當事人的守信意識，引導當事人采取事先約定的方式避免工程價(jià)款結算中出現的風(fēng)險，從而達到減少拖欠工程款的目的。但在實(shí)踐中也經(jīng)常遇到因當事人對答復期限未作約定，發(fā)包人借機故意以不答復的方式拖延結算的情況。如果對這種行為不加規制，不但會(huì )嚴重損害承包人的利益，有悖于公平原則，而且使社會(huì )經(jīng)濟關(guān)系長(cháng)期處于一種不確定狀態(tài)，影響社會(huì )的和諧穩定。 筆者認為，可以賦予審判人員一定的自由裁量權，在審理過(guò)程中根據具體案情確定一個(gè)合理的答復期限。為適當限制法官的自由裁量權，如發(fā)包人逾期未做答復，也不宜直接認定以承包人提交的竣工結算文件作為結算依據，而是向發(fā)包人釋明逾期不答復的后果是由其舉證證明工程量，如與承包人提交的竣工結算文件不一致，則應由發(fā)包人申請鑒定;否則將視為發(fā)包人舉證不能。通過(guò)舉證責任的合理分配，可以最大限度的查清案件事實(shí)，平衡雙方當事人的利益{17}。 3、結算報告上公章的認定問(wèn)題。實(shí)踐中具體案件情形為，承包方提供的結算報告或簽證文件上已經(jīng)加蓋了發(fā)包方的公章，承包方據此要求發(fā)包方按照結算報告支付工程款;而發(fā)包方抗辯公章系真實(shí)的，但系被盜蓋，并非由發(fā)包方工作人員加蓋，故也并不代表發(fā)包方對結算報告的認可。此時(shí)該如何認定? 誠然，在工程施工建設過(guò)程中，工作繁巨，極易出現因管理混亂導致公章保管不善被人盜蓋的可能。這種結算報告上的約定也可能往往對承包方有利而對發(fā)包方不利，甚至存在不公平的情況。但是，筆者認為，妥善保管公章是發(fā)包方應盡的最基本注意義務(wù)，發(fā)包方自身應對這種混亂管理導致該種真偽不明情況的出現承擔過(guò)錯責任。最高院(2003)民一終字第15號利德公司訴天龍公司等建設工程施工合同糾紛一案的判決中明確:“利德公司對合同上加蓋的利德公司公章的真實(shí)性沒(méi)有異議，只是稱(chēng)其公章系被人盜蓋，但沒(méi)有提出證據予以證明，該理由不予采信?！逼湟馍趺?。 三、完善建設工程施工合同糾紛審理的對策及建議 (一)加強監督管理，嚴肅整頓建筑市場(chǎng) 對建筑工程中各個(gè)環(huán)節出現的問(wèn)題，相關(guān)職能部門(mén)應對建筑企業(yè)采取定期或不定期檢查，檢查其資質(zhì)、固定資產(chǎn)、企業(yè)經(jīng)營(yíng)狀況等等。凡發(fā)現有違法行為者，要按相關(guān)法律、法規的規定，根據情節輕重，給予嚴處，從而維護良好的企業(yè)信譽(yù)，營(yíng)造健康、誠信的建設工程市場(chǎng)環(huán)境。 (二)加強法律政策宣傳，促進(jìn)建設工程市場(chǎng)誠信體系的建立 注意通過(guò)違約金的適用，制裁違約行為、提高失信成本，以促進(jìn)社會(huì )誠信體系和建設工程市場(chǎng)正常秩序的建立。加強與建設管理部門(mén)的溝通與協(xié)作，規范建設工程市場(chǎng)行為。對審判過(guò)程中發(fā)現的建設工程市場(chǎng)中存在的普遍問(wèn)題應善于歸納與總結并及時(shí)向建設管理部門(mén)反饋，建議建設管理部門(mén)在法院的協(xié)助下對建筑公司及其從業(yè)人員進(jìn)行建設工程行業(yè)法律、法規及相關(guān)司法解釋的培訓，提高建筑公司與從業(yè)人員的法律水平，培養其規范從業(yè)運作的法律意識，從源頭遏制違法行為的發(fā)生。 (三)努力提高審判效率，及時(shí)明確規范性意見(jiàn) 法院在審理建設工程施工合同糾紛案件時(shí)，要努力提高辦案效率，建議上級法院加強對下級法院的業(yè)務(wù)指導，審判人員必須未雨綢繆，認真做好此類(lèi)案件法律適用問(wèn)題的調研，對審判實(shí)踐中出現的問(wèn)題及時(shí)提出規范性意見(jiàn)，不斷提高司法水平和統一司法尺度，以充分發(fā)揮審判職能作用，維護弱勢群體的合法權益，促進(jìn)建設工程市場(chǎng)的持續、快速、健康發(fā)展。 (四)完善審判機制，強化審判監督力度，促進(jìn)并協(xié)調建設工程市場(chǎng)的有序、良性發(fā)展 當前，為適應該類(lèi)案件數量上升快、審理難度大的實(shí)際情況，一是建議在相應的民事審判庭設立專(zhuān)門(mén)的合議庭，為該類(lèi)案件的公正、及時(shí)、高效審判奠定基礎;二是要加強對專(zhuān)業(yè)審判力量的培養，努力提高有關(guān)審判人員的專(zhuān)業(yè)審判水平;三是嚴格依法審查，公正判決，對損害國家、集體和個(gè)人合法權益的行為決不姑息遷就，為促進(jìn)建設工程市場(chǎng)的良性循環(huán)和社會(huì )經(jīng)濟有序增長(cháng)提供強有力的司法保障。 (課題組成員:毛志堅、陳成建、吳曉寧、李 愷) | 
