| 發(fā)布日期：2013-01-06 | 瀏覽次數：6484 | 字號：[ 大 中 小 ] | |
南京大學(xué)法學(xué)院 唐王榮
提 要：本文根據立法規定結合案例，對《行政強制法》施行后，行政執法機關(guān)如何進(jìn)一步規范強制拆除違法建筑程序，如何更有效地維護法治權威、社會(huì )公共利益和行政相對人合法權益問(wèn)題，側重從行政執法實(shí)務(wù)角度進(jìn)行了分析闡述，并就提升強制拆違執法履職水平提出對策建議。
關(guān)鍵詞：行政強制法 強制拆除 違法建筑 程序 對策
一、問(wèn)題的提出
強制拆除違法建筑問(wèn)題，一直是城管和規劃部門(mén)執法工作的重點(diǎn)和難點(diǎn)。在《行政強制法》施行后，如何進(jìn)一步規范拆違程序，及時(shí)打擊違法建筑行為，維護法治權威、社會(huì )公共利益和行政相對人合法權益，對此需要進(jìn)深入的研究與探討。
違法建筑，也稱(chēng)違法建設，一般分為廣義說(shuō)與狹義說(shuō)。廣義的違法建筑是指一切違反法律、法規規定而建造的建筑物、構筑物及設施；狹義的違法建筑是指在城鄉規劃區內，未取得建設工程規劃許可證或者違反建設工程規劃許可證的規定建設，包括正在建設和已經(jīng)建成并應當予以拆除的建筑物、構筑物及設施。本文所稱(chēng)的違法建筑，采用狹義說(shuō)。
自上世紀90年代我國城鎮化、工業(yè)化快速推進(jìn)以來(lái)，違法建筑也像雨后春筍一般越來(lái)越多，特別是近十年來(lái)，違法建筑的主體已從自然人擴大到單位，違法建筑的面積從幾十平方米擴張到幾百甚至幾千平方米，違法建筑的目的也從解決居住困難為主轉變?yōu)橹\取巨大的商業(yè)利益。為加強對違法建筑的行政執法，國家先后出臺了一系列法律法規和規章，但實(shí)踐中還存在一些問(wèn)題，尤其是對違法建筑的行政強制執法不同程度地存在“亂”、“濫”、“軟”等情形?！缎姓娭品ā返氖┬?，從平衡公民權利和行政權力出發(fā)，對行政強制權規范和保障并舉，將有利于解決這些突出問(wèn)題。
二、強制拆除違法建筑的程序
我國涉及違法建筑的法律法規很多，目前，我省拆違執法實(shí)踐中引用較多的法律主要有《城鄉規劃法》、《行政處罰法》，法規主要有《江蘇省城鄉規劃條例》。對違法建筑的行政執法實(shí)質(zhì)上是一個(gè)系統工程，我們應當將有關(guān)規定違法建筑的特殊法放到規定行政權力運行程序的一般法體系之中，全面理解和準確把握拆違需要履行的法定義務(wù)，切實(shí)做到依法行政。
?。ㄒ唬┳鞒鰪娭撇疬`決定前應當具備的幾個(gè)基本條件
案例一：2008年4月，主營(yíng)服裝銷(xiāo)售的A公司以房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)商B公司名義，向有關(guān)部門(mén)申請辦理了500平方米的營(yíng)業(yè)用房擴建許可手續。同年6月，在A(yíng)公司建房過(guò)程中，有關(guān)部門(mén)依據舉報線(xiàn)索查實(shí)了A公司騙取建設許可的情況，隨即撤銷(xiāo)了頒發(fā)給B公司的建房許可并通知A公司、B公司停止建設。但A公司并未停工，同年8月建成了擴建的營(yíng)業(yè)用房。同年10月，有關(guān)部門(mén)根據市政府《關(guān)于整治違法建筑的通告》對A公司的500平方米擴建營(yíng)業(yè)用房實(shí)施了強制拆除。A公司向法院起訴，請求判決有關(guān)部門(mén)強拆行為違法并恢復原狀。
這是一起典型的程序違法案件。以《行政處罰法》為視角，該案中有關(guān)部門(mén)在實(shí)施強制拆違前至少缺失五個(gè)重要程序：未履行權利告知（包括聽(tīng)證權的告知）、未履行行政機關(guān)負責人集體討論決定程序、未送達責令停止建設行政處罰決定書(shū)、在當事人不停止施工時(shí)未依法采取查封施工現場(chǎng)等措施、實(shí)施強拆前未送達限期拆除決定書(shū)。以《行政強制法》為視角，該案的程序違法問(wèn)題就更為嚴重。根據《行政強制法》等法律規定以及程序正當、合理行政等依法行政的基本要求，筆者認為，實(shí)施違法建筑強制拆除工作應當具備以下幾個(gè)前提條件：
一是完善處罰程序。根據《城鄉規劃法》第64條、第65條、第68條的規定，強制拆除違法建筑必須先行實(shí)施有關(guān)行政處罰，因此，對違法建筑行政處罰的程序是否到位，決定了后續行政強制措施或行政強制執行是否合法有效。案例一中，在行政處罰決定都沒(méi)有作出的情形下，即使有關(guān)部門(mén)依照市政府作出強制拆違的決定并進(jìn)行催告、公告后，也不能實(shí)施行政強制執行。所以，有關(guān)部門(mén)在準備強制拆違前，務(wù)必先對違法建筑的行政處罰程序進(jìn)行梳理審查，對其中的瑕疵及時(shí)予以完善。根據《行政強制法》第34條的規定，實(shí)施行政強制拆違前必須依法作出并送達限期自行拆除的決定，當事人在行政機關(guān)決定的期限內不履行義務(wù)的，行政執法機關(guān)才能啟動(dòng)強制執行程序。
二是進(jìn)行說(shuō)服教育?！缎姓娭品ā返?條、第6條規定了實(shí)施行政強制的比例原則和教育原則，可見(jiàn)對當事人的教育、勸導不是可有可無(wú)的，而是行政執法機關(guān)必須履行的法定義務(wù)。行政相對人不愿意自行拆除違法建筑的原因較為復雜，有的是確實(shí)存在現實(shí)困難，有的是對拆違執法工作不理解，或者還有其他原因。行政執法機關(guān)應當首先通過(guò)說(shuō)服教育等非強制執法方式，給當事人解釋相關(guān)法律規定以及其依法享有的權利義務(wù)，促進(jìn)他們對拆違的理解和支持，盡量減少強制爭取和諧拆違，從源頭上避免強制拆違“濫”的現象。對于當事人無(wú)視執法、惡意違法的情形，行政執法機關(guān)則應當堅決依法實(shí)施行政強制。
三是催告和公告。根據《行政強制法》第35條、第44條的規定，在作出行政強制執行決定前，行政執法機關(guān)必須事先催告當事人履行義務(wù)，向當事人送達催告書(shū)，催告書(shū)載明當事人自行拆除的合理期限以及享有的程序權利。在催告的同時(shí)，行政執法機關(guān)還必須依法予以公告，限期當事人自行拆除。公告是向社會(huì )公開(kāi)相關(guān)執法信息，既是接受社會(huì )公眾的監督，也是對社會(huì )公眾的法制教育。通過(guò)催告和公告相結合著(zhù)力強化法律威懾力，促進(jìn)當事人自動(dòng)履行義務(wù)，更好地體現強制拆違的法律效果和社會(huì )效果。
四是充分聽(tīng)取意見(jiàn)。根據《行政強制法》第8條、第36條的規定，當事人收到催告書(shū)后享有陳述申辯的權利，行政執法機關(guān)必須履行聽(tīng)取意見(jiàn)的義務(wù)。對當事人提出的事實(shí)與理由、證據，行政執法機關(guān)應當進(jìn)行記錄和復核。記錄的意義不僅在于及時(shí)固定證據，便于行政執法機關(guān)認真全面地研究案情，還能夠體現對當事人的尊重，減輕當事人的對抗情緒。在復核過(guò)程中，當事人提出的意見(jiàn)成立的，行政執法機關(guān)應當采納并據此對有關(guān)行政決定予以修改；當事人提出的意見(jiàn)不成立的，行政執法機關(guān)應當及時(shí)向當事人反饋，并說(shuō)明理由。
五是開(kāi)展風(fēng)險評估。在違法建筑物的強制拆除中，行政機關(guān)是否應當對社會(huì )穩定風(fēng)險進(jìn)行必要的評估，《行政強制法》對此未作規定。在實(shí)踐中，這是一個(gè)十分重要的問(wèn)題。一旦走到強制執行階段，當事人與行政機關(guān)之間往往已處于一種對立的狀態(tài)，矛盾很容易激化。筆者認為，對于拆除成片的違法建筑或者有其他嚴重違法的情形，行政執法機關(guān)還應當開(kāi)展風(fēng)險評估，做好應急預案。通過(guò)風(fēng)險評估及早發(fā)現行政強制執行中存在影響社會(huì )穩定的隱患，并采取有效措施把隱患化解在萌芽狀態(tài)。
?。ǘ┳鞒鰪娭撇疬`決定后應當注意的幾個(gè)環(huán)節
案例二：2006年9月，某區政府“五城同創(chuàng )”指揮部以甲養殖場(chǎng)擅自搭建的房屋屬違法建筑為由，向甲養殖場(chǎng)送達責令限期拆除違法建筑通知，如逾期不拆，屆時(shí)由政府相關(guān)部門(mén)組織聯(lián)合整治，一切后果由甲養殖場(chǎng)自行負責。甲養殖場(chǎng)未在規定的期限內拆除房屋。同年10月，“五城同創(chuàng )”指揮部組織人員強制拆除了養殖場(chǎng)的房屋，房屋內的生產(chǎn)設施等被損毀，部分生豬被當場(chǎng)砸死，其余部分由指揮部變賣(mài)。同年12月，甲養殖場(chǎng)以某區政府為被告向法院提起訴訟，請求判決確認被告強拆行為違法，并判令其賠償原告所有財產(chǎn)損失。
與案例一類(lèi)似，該案存在的行政執法程序問(wèn)題也是十分明顯的。不用說(shuō)強拆前的程序嚴重違法，單單具體實(shí)施強拆的過(guò)程也存在很多問(wèn)題。特別是跟被拆房屋無(wú)關(guān)的生豬及其他財產(chǎn)，由于被告既未由公證機構依法對財產(chǎn)登記并公證，在房屋拆除后又未與原告辦理財產(chǎn)交接手續，也未提供相應的保管場(chǎng)所，顯然應當承擔財產(chǎn)損害賠償責任。筆者認為，作出強制拆違決定后，具體實(shí)施強制拆除時(shí)應當注意把握好以下幾個(gè)環(huán)節：
一是強拆決定要合法。與行政處罰決定類(lèi)似，法律對行政強制決定的要求也是非常嚴格的，包括何時(shí)作出決定、決定的內容和形式、如何送達等都有具體規定。根據《行政強制法》第37條、第44條和《城鄉規劃法》第68條的規定，經(jīng)催告和公告，當事人在法定期限內沒(méi)有申請行政復議或者提起行政訴訟、且無(wú)正當理仍不履行自行拆除的行政決定，建設工程所在地縣級以上人民政府可以責令有關(guān)執法部門(mén)作出強制執行決定，內容包括強制執行的理由和依據、方式、時(shí)間和救濟途徑等。行政強制執行決定書(shū)應當直接送達當事人，當事人拒絕接收或者無(wú)法直接送達當事人的，應當依照《民事訴訟法》的有關(guān)規定送達。實(shí)踐中，行政執法機關(guān)的法律文書(shū)內容和送達方式很容易出現瑕疵甚至違法，引發(fā)后續行政復議和行政訴訟的被動(dòng)，這是需要我們倍加注意的。比如：強拆決定一定要依法告知當事人復議和訴訟權利，否則，依照最高人民法院《關(guān)于執行若干問(wèn)題的解釋》第41條規定，當事人的起訴期限將長(cháng)達2年。
二是強拆決定應公告。由于限期拆除并非行政強制執行決定的內容，所以《行政強制法》第44條中的公告不是指對行政強制執行決定進(jìn)行公告。但從《行政強制法》第1條立法目的看，該法是“為了規范行政強制的設定和實(shí)施”，故其監督與規范的重點(diǎn)應當是行政強制執行行為。在實(shí)踐中，北京等地的規定都是公告行政強制執行決定。從這一角度講，《行政強制法》第44條所設定的公告程序是有缺陷的。為彌補這一缺陷，宜采取兩次公告的方式，即：對強制執行決定也進(jìn)行公告。這當然會(huì )增加行政成本，但有利于保護當事人的合法權益，也有利于對強制拆違行為的監督。
三是屋內財產(chǎn)要全登記。案例二還是一起典型的因行政執法機關(guān)未進(jìn)行財產(chǎn)的登記保存所引發(fā)的爭議。盡管《行政強制法》未能夠就行政強制拆除中的財產(chǎn)登記保存作出明確規定，但根據《物權法》的規定和合法財產(chǎn)不可侵害的法律原則，強制拆違時(shí)行政執法機關(guān)必須注意對屋內所有財物及時(shí)登記造冊，如實(shí)填寫(xiě)《行政強制拆除違法建筑室內物品清單》，并對相關(guān)財物妥善保存，必要時(shí)還需請公證機構依法對有關(guān)財產(chǎn)進(jìn)行公證，以免日后在行政復議、行政訴訟中造成被動(dòng)。
四是野蠻執法須杜絕。鑒于實(shí)踐中大量野蠻執法行為的存在，《行政強制法》許多條款都明確要求行政執法機關(guān)必須采用柔性執法的方式，保護違法者合法權益。比如該法第43條第1款規定，除緊急情況外，行政機關(guān)不得在夜間或者法定節假日實(shí)施行政強制執行；第43條第2款規定，行政機關(guān)不得對居民生活采取停止供水、供電、供熱、供燃氣等方式迫使當事人履行相關(guān)行政決定。同時(shí)，該法第61條、第68條規定了野蠻執法的法律責任。行政執法人員應當理解立法者的良苦用心，在追求強制拆違執法效率的同時(shí)，一定要文明執法，盡最大努力把強制拆違的次數降到最低，把強制拆違可能產(chǎn)生的副作用降到最低。另一方面，對于惡意阻礙拆違執法工作的當事人，應當依法給予其治安管理處罰直至依法追究其刑事責任。
三、提升強制拆違執法水平的對策建議
一是自覺(jué)樹(shù)立現代行政法治理念。行政執法機關(guān)及其人員應當深刻理解《行政強制法》的立法宗旨和原則，增強權利意識，控制行政權力，在行政強制拆違過(guò)程中自覺(jué)尊重和切實(shí)保護行政相對人的合法權益。一要樹(shù)立有限行政的理念，任何行政權力都是有邊界的，超越了邊界，就構成行政越權。二要樹(shù)立服務(wù)行政的理念，行政執法機關(guān)及其人員應當改進(jìn)城鄉規劃管理方式，盡快實(shí)現由管理行政、指令行政向服務(wù)行政、指導行政的轉變，主動(dòng)為行政相對人提供政策、專(zhuān)業(yè)技術(shù)等方面的指導，教育、協(xié)助行政相對人改變違法行為，并幫助他們解決生產(chǎn)、生活中的困難。三要樹(shù)立程序行政理念，增強程序法治意識，依照法定的、合理正當的方式、步驟、順序、期限等實(shí)施行政管理。在強制拆違執法實(shí)踐中，必須依靠證據鏈條來(lái)支撐行政處罰決定和強制執行決定。
二是做好法律法規規章清理。要按照國務(wù)院和省政府關(guān)于貫徹實(shí)施《行政強制法》的通知要求，及時(shí)對涉及違法建筑行政執法方面的法律法規規章及規范性文件、強制實(shí)施主體、強制種類(lèi)和程序等逐一進(jìn)行清理，并抓緊審核予以公布，確保具體執法工作的合法有效?！缎姓娭品ā芬呀?jīng)明確行政強制措施只能由法律、法規規定，行政強制執行只能由法律規定，對于之前行政法規、地方性法規、規章、規范性文件中關(guān)于行政強制的規定需予以全面清理，對不符合《行政強制法》規定的必須及時(shí)修改或者廢止。
三是加強行政強制實(shí)務(wù)培訓。當前，要切實(shí)重視《行政強制法》的學(xué)習宣傳，充分認識貫徹實(shí)施《行政強制法》對城鄉規劃管理工作所產(chǎn)生的深刻影響，準確把握該法對強制拆違執法提出的新任務(wù)、新要求。通過(guò)對行政執法人員培訓，使他們熟練掌握并嚴格按照法定程序實(shí)施行政強制，提高強拆執法流程和執法文書(shū)的規范化、標準化。行政執法人員要結合工作實(shí)際，融會(huì )貫通地學(xué)習《行政強制法》及相關(guān)法律，著(zhù)力提高運用法律思維解決執法困境的能力，著(zhù)力磨練執法辦案的技能技巧，善于運用各種強制措施和執行方式提高拆違執法效益，比如，對于在建的違法建筑（如案例一），應當先采取查封措施實(shí)現即時(shí)強制，以防止當事人損失擴大，然后再依法進(jìn)一步處理。還要通過(guò)對行政監督人員培訓，使他們了解《行政強制法》對行政強制執法實(shí)踐的具體要求，避免不會(huì )監督的尷尬。作為行政執法監督人員，特別要強化對重大拆違案件的跟蹤監督，著(zhù)力探索并完善行政執法履職的績(jì)效評估，及時(shí)發(fā)現行政強制實(shí)施中的各種問(wèn)題，并加強對策研究，幫助和保障一線(xiàn)執法部門(mén)不斷提高執法水平。
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