就最基本的意義而言，法治僅僅意味著(zhù)崇尚法律和秩序，反對無(wú)政府狀態(tài)和各種沖突。那什么是法律呢？法律被界定為“公民必須遵守和服從、接受制裁和合法結果的東西”。在西方政治哲學(xué)的傳統中，基于自然法高于人定法，因此，我們的法律體系的淵源也就有了可追溯之處，自然法賦予人定法以合法性。“造物主賦予我們生命
、自由以及追求快樂(lè )、擁有財產(chǎn)和享受自己勞動(dòng)果實(shí)的權利，任何政府不可以剝奪這種權利。”從制度設計來(lái)說(shuō)，法治是人類(lèi)的一種政治理想，這種政治理想的實(shí)現有賴(lài)于恰當的憲政安排和制度架構。
一、關(guān)于法治的經(jīng)典性定義
戴西的法治觀(guān)
關(guān)于法治的定義紛繁復雜。經(jīng)典的政治學(xué)辭典多引用著(zhù)名憲法學(xué)者戴西在《英憲精義》（1885年）中的觀(guān)點(diǎn)。戴西視法治為英國憲政的一個(gè)極為重要、且與眾不同的特質(zhì)而著(zhù)力闡釋。其關(guān)于法治的經(jīng)典論述也成為后世論者們在關(guān)于法治的討論時(shí)必須的“引經(jīng)據典”之一。
“首先，它意味著(zhù)正常的法律保障有絕對的至高無(wú)上或壓倒一切的地位，與專(zhuān)制權力的影響相對立，并且排斥專(zhuān)制的存在、特權的存在、乃至政府之自由裁量權的存在。其次，它意味著(zhù)法律面前的平等，或者說(shuō)意味著(zhù)所有階級平等地服從由普通法庭實(shí)施的國家普通法……最后，它可以被當作表達一個(gè)事實(shí)的公式，即對于我們來(lái)說(shuō)，憲法的法律，那些在外國當然屬于憲法法典組成部分的法規，在由法庭加以界定并實(shí)施時(shí)，它們不是個(gè)人權利的淵源而是其結果……因此，憲法斯國家普通法的結果。”
具體而言，戴西關(guān)于法治的觀(guān)點(diǎn)，主要表現在以下三個(gè)方面。首先，強調法治的最基本的意義在于，其是對專(zhuān)制、特權、政府自由裁量權的拒斥。換言之，只要存在專(zhuān)制、特權和政府自由裁量權，就不符合法治的條件，或者說(shuō)沒(méi)有達到法治的水準。其言下之意還在于，公民除非違法，否則不能受到任何責罰。官員的任何特權或者自由擅權都是對法治的極大侮辱與不敬，都是對法治的極大傷害與背離。
其次，它意味著(zhù)法律面前的人人平等。如上所述，這里的“人人”，主要指的是官員和普通公民。不僅普通公民在法律面前要人人平等，更主要的是普通公民與大小官員在法律面前必須人人平等。如果只有前者的平等，而沒(méi)有后者的平等，這樣就沒(méi)有完全實(shí)現法律面前人人平等。其實(shí)質(zhì)意義在于，法律面前人人平等，排斥任何政府官員或者政府行為享有任何性質(zhì)的特殊豁免權。
《德里宣言》的法治觀(guān)
1959年國際法學(xué)家大會(huì )通過(guò)的《德里宣言》對法治的重新界定，逐漸獲得更廣泛的共識。（1）根據“法治”原則，立法機關(guān)的職能在于創(chuàng )設和維護得以使每個(gè)人保持“人類(lèi)尊嚴”的各種條件。（2）法治原則不僅要對制止行政權的濫用提供法律保障，而且要使政府能有效地維護法律秩序，借以保證人們具有充分的社會(huì )和經(jīng)濟的生活條件。也就是說(shuō)，要為個(gè)人謀福利，諸如通過(guò)保健法、社會(huì )安全法等社會(huì )立法。（3）司法獨立和律師業(yè)自由是實(shí)施法治原則的必不可少的條件。必須使每個(gè)法律工作者做到能毫無(wú)顧慮地“為顧客辦案”，不怕國家的干涉，不怕金錢(qián)、名譽(yù)和地位的損失。
將人類(lèi)的尊嚴視為法律的第一要素，這就從根本上回答了法治不是簡(jiǎn)簡(jiǎn)單單的法律問(wèn)題，而是涉及到一個(gè)復雜的政治哲學(xué)問(wèn)題。法治不僅僅限權，同時(shí)，也也要充分授權。僅僅是限權的話(huà)，政府的效能感將難免受到限制，甚至大打折扣。這與現代社會(huì )人們對政府日益高漲的積極、主動(dòng)、勤政、廉政、高效的作為要求明顯不對稱(chēng)。從這一意義上來(lái)說(shuō)，法治的要害也就是要在限權與授權之間保持一個(gè)平衡。就具體操作而言，一個(gè)獨立的司法機構被視為維持法治的最后原則。否則，尊嚴原則和限權與授權原則很難落到實(shí)處，甚至有化為泡沫之可能。
經(jīng)典政治學(xué)教科書(shū)的法治觀(guān)
二戰以來(lái)，美國政治學(xué)的經(jīng)典教科書(shū)將法治最有名的原則概括如下：（1）各級政府在行使職權時(shí)必須遵守憲法，按照憲法規定的程序進(jìn)行；（2）任何一州的法律或法律中的內容都不得違背聯(lián)邦憲法，否則視為非法；（3）一個(gè)公民即使遭到控告，在未經(jīng)公開(kāi)和公平的審判之前，不得認定其有罪；（4）法官在審判過(guò)程中應保持獨立判案，不得屈從于任何外在的壓力。
概而言之，上述關(guān)于法治的概括主要是：政府必須守法，下位法必須服從上位法；無(wú)罪推定原則；法官獨立辦案權。就政府必須守法而言，其實(shí)在上述戴西的思想中已經(jīng)涉及到，這就是法律面前人人平等的原則。一旦政府不守法，或者政府公然違法，它破壞的就是法律面前人人平等這一神圣的法治原則。無(wú)罪推定的原則也是為了更好地貫徹落實(shí)法治是作為公民權利的結果而不是公民權利的淵源這一法治理念。下位法與上位法的關(guān)系問(wèn)題則是較為具體的法治程序問(wèn)題，法官獨立判案權的問(wèn)題則是將法律與政治、行政、社會(huì )主義國家的黨委等區獨立開(kāi)來(lái)，以避免后者侵害前者。
二、法治運轉的六大要素
上述我們已經(jīng)對法治的概念做了相對清晰的闡釋。不管人們關(guān)于法治的理解發(fā)生怎樣的變化，如果從法治運轉的過(guò)程來(lái)看，法治所包含的要素無(wú)非是以下幾個(gè)方面：立法、執法、釋法、修法、守法和治法。這幾個(gè)方面的要素都是圍繞著(zhù)上述法治概念的核心內容而展開(kāi)的，或者說(shuō)是其具體表現。這就是為什么我們在討論法治的六大要素之前，首先必須厘清法治這一概念的內涵的緣故所在。
立法
法治的第一步也是最為關(guān)鍵的一步就是立法。其實(shí)所謂良法與惡法之說(shuō)，就涉及到法律本身的問(wèn)題。這就是亞里士多德所謂的法治的第一要素，即法制本身是良法還是惡法的問(wèn)題。這一又涉及到我們選擇什么樣的法律的問(wèn)題。因此，所謂立法，實(shí)質(zhì)上是法律的建構與法律的選擇問(wèn)題。從這一意義上來(lái)說(shuō)，立法就是擇法，立法過(guò)程也就是擇法的過(guò)程。
托克維爾當年在考察美國的地方政治的時(shí)候，指出，美國在立法的時(shí)候，曾經(jīng)付出過(guò)巨大的、也是難得的努力來(lái)克服人性的弱點(diǎn)，同時(shí)糾正民主的固有缺陷。
“在我看來(lái)，美國的各種各樣地方性法律，就是把公民的永久無(wú)法滿(mǎn)足的野心限制在一個(gè)狹小的范圍內，使同樣的一些可能破壞國家的民主激情轉化為對地方造福的激情。我認為，美國的立法者在以權利觀(guān)反對忌妒感上，在以宗教道德的固定不變對抗政界的經(jīng)常變動(dòng)上，在以人們的經(jīng)驗彌補他們的理論無(wú)知上，在以人們處事的熟練習慣抵消欲望的急切上，并不是沒(méi)有取得成功。”
如何看待立法在現代政治中的作用？正如伍德羅?威爾遜指出，“立法只不過(guò)是政治的潤滑油，對政治的各個(gè)渠道，起著(zhù)潤滑作用，加速政治車(chē)輪的運轉。它能減少磨擦力，使運作更為靈活。如果我將立法喻為居于政治力量之上的領(lǐng)班，可能更為貼切。它發(fā)好施令，別人得服從。它只是指揮，發(fā)出告誡，卻不做繁重的、管理國家的具體工作。”
現代世界的立法往往是一個(gè)利益博弈、利益較量和利益權衡的過(guò)程。無(wú)論是議會(huì )或者國會(huì )里的議員，還是代議制中的人民代表，都會(huì )受到利益集團或者特殊分利集團的影響。在利益集團發(fā)達的國家，利益集團是影響立法過(guò)程的一個(gè)極為重要的因素。在特殊分利集團（不同于一般意義上的利益集團）存在的國家，這些特殊分利集團也是影響立法過(guò)程的重要變量。二者的區別在于，前者更多的是一種合法、公開(kāi)的行動(dòng)與追求，后者則更多的是一種游離于法律的邊緣，大多數時(shí)候的作為是非法的。他們的行為多數情形不是公開(kāi)的，而是暗箱操作和赤裸裸的金錢(qián)交易。
執法
法律制定好了以后，最重要的就是執行。制定一部良好的法律固然不容易，然而，哪怕是一部良好的法律已經(jīng)順利誕生，且得到社會(huì )絕大多數成員的支持和認同，問(wèn)題依然存在，這就是執法的問(wèn)題。哪怕是再優(yōu)良的法律，如果得不到有效的執行，和一張廢紙毫無(wú)差異。從這一意義而言，精到的立法過(guò)程固然重要，然而，法律的不偏不倚、不折不扣地執行更為重要。如果優(yōu)良的法律得不到忠實(shí)執行和兌現，其傷害的不僅是立法者和人民本身，而且是法治精神本身。
其實(shí)，現實(shí)的“執法難”、“執行難”就是對此的深刻寫(xiě)照。不管什么樣的法律，要得到有效執行還真不容易。不是有“紅頭文件”出不了北京城么？不是有“上有政策、下有對策”之說(shuō)么？更何況處于“紅頭文件”、“政策”之下的法律法規呢？我們總是津津樂(lè )道于列舉我們制定了多少多少的法律法規，可是我們這些法律法規真的有多少得到了有效、忠實(shí)的執行呢？我們在立法上下了這么大的功夫，我們也是否要考慮我們在執法上下至少相同、甚至更大的功夫呢？
從經(jīng)典共產(chǎn)主義者直到當今時(shí)代，關(guān)于執法的問(wèn)題，就一直存有爭議。其中，一個(gè)特別突出的問(wèn)題就是關(guān)于法律裁決、司法審判最終必將成為有錢(qián)人的游戲和娛樂(lè )。
共產(chǎn)主義理論家強調，“資產(chǎn)階級十分自傲，認為有了一整套的訴訟審級，就可以保證完全公正的判決和把判決的錯誤減少到最低限度。實(shí)際上案件在經(jīng)過(guò)各種訴訟審級審理之后，就會(huì )變得對有產(chǎn)階級更加有利，有錢(qián)人可以請到大批律師，有充分的可能在更高一級的訴訟機關(guān)得到對自己有利的判決，而那些貧窮的原告人往往由于需要耗費大量的金錢(qián)而不得不放棄訴訟。所謂案件通過(guò)各種訴訟審級的審理可以保證‘公正的’判決，這只能說(shuō)是可以保證判決符合剝削集團的利益。”這些問(wèn)題在今天依然存在，那就是律師制度，在很大程度上是為那些富人、有錢(qián)人，而不是窮人、勞苦大眾服務(wù)的。
不僅如此，今天很多人批判人類(lèi)歷史上的分工原則。那就是專(zhuān)業(yè)化的律師制度。認為專(zhuān)業(yè)化的律師制度逐漸壟斷了司法的審判權。絕大部分人被排除在外，哪怕是以從事法學(xué)研究和法律工作的人士也不得不服膺于日益專(zhuān)斷的律師制度。而且，更可怕的是，律師往往吃了原告吃被告。因為他壟斷了司法審判的信息權。特別是對于司法一無(wú)所知或者知之甚少的人來(lái)說(shuō)，更容易成為被坑的對象。
釋法
釋法，所指的主要是司法解釋的問(wèn)題。這里涉及的問(wèn)題相當多，諸如，誰(shuí)具有司法解釋權？誰(shuí)具有最終的司法解釋權？司法解釋本身是否合法？如何保證司法解釋是公正的釋法？
共產(chǎn)主義理論家早就指出，“工人階級并不想永久維持自己的統治，它不需要去搞那種卷帙浩繁的法律條款。工人階級通過(guò)各種主要法令表達自己的意志，它可以委托勞動(dòng)者選出的人民法官在實(shí)際中去解釋和運用這些法令。只是重要的在于，這些法院作出的判決要反映出同資本主義制度的習俗和心理的徹底決裂，人民法官要根據無(wú)產(chǎn)階級和社會(huì )主義的良心，而不是資本主義的良心來(lái)處理案件。”
這里所謂的人民法官釋法要反映出社會(huì )主義的良心，而不是資本主義的良心，如果說(shuō)，在革命后社會(huì )不久還好區分的話(huà)，在一個(gè)日益全球化和趨同化的世界中，能否區分、如何區分這種資本主義的良心和社會(huì )主義的良心，恐怕本身就是一個(gè)問(wèn)題。
關(guān)于主張司法解釋和反對司法解釋這二者之間各有其合理性所在。撇開(kāi)這些爭論不說(shuō)，不管什么樣的國家和政府，釋法終究是不可回避的事實(shí)。因此，問(wèn)題只是在于，一個(gè)現代國家，如何更好的釋法以因應時(shí)代的變遷和社會(huì )的發(fā)展？
這既是一個(gè)常規性的工作，也將是一個(gè)非常不容易的工作。因為新的法律法規的出臺，將涉及相關(guān)利益者的利益調整和利益格局的重新洗牌。如何保證這些相關(guān)利益者不致因為利益的重新整合而加入反政府或者敵視社會(huì )的行列，在一個(gè)急劇變化的社會(huì )里，這一問(wèn)題將會(huì )更加突出。
修法
只要存在社會(huì )的變遷，所有的法律都面臨著(zhù)一個(gè)共同的問(wèn)題，法律必須根據時(shí)代的變化和社會(huì )的發(fā)展，不斷完善和修正。法律本身不可能是一個(gè)經(jīng)世完美的體系。如果法律不能適應時(shí)代的需要，就必然象過(guò)時(shí)的機器一樣被淘汰。實(shí)際上，立法本身孕育著(zhù)新的立法。每一項法規都是從過(guò)去一系列的法規延續下來(lái)的。
共產(chǎn)主義理論家指出，“在摧毀舊社會(huì )和建設新社會(huì )的時(shí)期，人民法院的任務(wù)是很重大的。蘇維埃的立法工作還跟不上生活的要求。資產(chǎn)階級-地主制度的法律已被廢除；無(wú)產(chǎn)階級國家的法律只是定了一個(gè)大的框框，而且永遠也不會(huì )寫(xiě)全。”這說(shuō)明共產(chǎn)主義者承認法律的修訂是一個(gè)永無(wú)止境的過(guò)程。
正如法律的制定是一個(gè)博弈的結果一樣，法律的修訂也是一個(gè)重復博弈的過(guò)程。只是說(shuō)，最后是什么樣的力量占據上風(fēng)，正義的還是不正義的，自有的還是保守的，地方性的還是全國性的，等等。
守法
從廣義上來(lái)說(shuō)，只要有法，只要存在秩序，法治也就實(shí)現了。這里的“法”，不管它是什么性質(zhì)的法，也不管是什么類(lèi)型的法。這種意義的社會(huì )秩序就是建立在守法上面。
至于為什么要守法？這里主要是基于被治者的同意，法律有可能被撤銷(xiāo)的途徑，以及對有效的法律的抵制。正因為如此，所以就有“必要時(shí)服從，可能時(shí)抵制，適當時(shí)推翻之”之說(shuō)。
所謂“徒法不足以自行”，法律的普遍落實(shí)和有效兌現，很大程度上，依賴(lài)于全體公民對法律的主動(dòng)、自覺(jué)、有良知、有理性的遵守。沒(méi)有這種守法精神，秩序意義上的法治狀態(tài)終究只能是可望而不可即之事。
良好的守法理念需要有良好的教育，需要有歷史傳統，需要有內在的自我規約，也需要有監管有效的輿論。如果只是希望別人守法，自己可以?xún)e幸不守法，這都無(wú)助于普遍守法意識和守法行為的普及。只有守法真正成為自覺(jué)的行為之時(shí)，法治的實(shí)現才指日可待。
治法
洛克以來(lái)的自由主義主張法治不僅僅是治被治者——普通百姓，更重要的是要治治者——官員及其政府組織。從這一意義而言，自由主義所謂的法治就是對權力的限制。“一切政府權力（立法機關(guān)除外）須受具體法律的限定。因此，國王或任何其他公職，代表國家或以國家（國王）的名義行事，都必須指出他的權力的法律根據。”如果以成文憲法去規制統治者的權限，這時(shí)的法治就是以憲政取代專(zhuān)政。
除了限權，自由主義的法治理念還包括分權、平等等理念。這里的平等從17、18世紀的經(jīng)濟平等，逐漸發(fā)展到19世紀的法律平等，政治平等。
以法治國的基本內容主要有：政府權力受到限制，即個(gè)人享有某些不容侵犯的基本權利；政府權力的行使要遵守法定的程序；設置和加強司法機關(guān)，使上述原理付諸實(shí)現。法治的實(shí)質(zhì)意義在于，政府的權力必須受到法律的限制。
如果不治法，英國君主查理一世受審時(shí)說(shuō)過(guò)的有關(guān)專(zhuān)制王權的情形就時(shí)刻有復辟的可能。“只要有權，沒(méi)有法律可以造出一條法律來(lái)。我不知道在英國有什么人能使他的生命以及任何可稱(chēng)為他自己的東西安然無(wú)恙而不受侵犯。”縱使在當代社會(huì )，亦是如此。
余論：法治既維護自由，又確保平等
與人治思想相對，法治思想是一種古代思想。其核心信念在于，法治保護每個(gè)公民免受他人——哪怕是至高無(wú)上的權威——專(zhuān)斷意志的侵犯。換言之，法治是在治者與被治者之間筑成一道壁壘，以保護個(gè)體免遭掌權者的惡意敵視或者任何歧視。
法治既保障了自由，又維護了平等。就前者而言，我們遵守的是法律，而不是任何人的意志，因此我們是自由的。而且，“法治使一個(gè)自由社會(huì )成為可能，在該自由社會(huì )中，每個(gè)人在尊重規則對于所有人施加的限制的同時(shí)，擁有平等的機會(huì )——就法律所能提供的——去促成他自己的目的。因此，法治服務(wù)于促進(jìn)和保護合法預期，同時(shí)又為個(gè)體的計劃和行為提供依據”。
僅有此也還只能保證自由，尚無(wú)法保證平等。法治如何才能維護平等呢？只有始終如一地將通常的法律適用于每一個(gè)人——當然包括政府官員，只要存在沒(méi)有明確授權——時(shí)，才能從根本上確保平等的實(shí)現。 因為只有這樣才能維護法律秩序。也因為只有這樣，每個(gè)人只有在尊重他人自由的前提下，才能夠去爭取和獲得自己的合法利益。這樣的行為也才是自由而平等的。否則自己是自由的，別人就是自由而不平等的?；蛘呦喾?。而這些都是與法治保障自由和和維護平等的精神相違背的。
2007年9月24日零點(diǎn)三十分完稿
（本文原載2007-10-30、2007-11-20《西部時(shí)報》，發(fā)表時(shí)略有刪節）
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