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來(lái)源：法制與經(jīng)濟·上旬刊2017年7期  作者：馬宏利　宦文祥

轉自：參考網(wǎng)

（一）PPP項目風(fēng)險定義

風(fēng)險是指在某一特定環(huán)境下，在某一特定時(shí)間段內，某種損失發(fā)生的可能性，是實(shí)施者所期望達到的目標與實(shí)際出現的結果之間的距離或偏差。

在PPP項目中，各方都有一個(gè)或多個(gè)期待的目標或利益：對政府方而言，需要通過(guò)PPP項目的實(shí)施而獲得高效穩定長(cháng)期的公共產(chǎn)品和公共服務(wù)，以提供給社會(huì )公眾，履行服務(wù)社會(huì )的政府職能；對于社會(huì )資本而言則在通過(guò)參與傳統的政府公共服務(wù)和公共產(chǎn)品領(lǐng)域，獲得長(cháng)期持續的商業(yè)機會(huì )，進(jìn)而獲得投資回報。無(wú)論是政府，還是社會(huì )資本，均存在著(zhù)一個(gè)隨著(zhù)PPP項目推進(jìn)而目標不能實(shí)現的可能，比如因項目征地受阻審批不及時(shí)，導致項目遲遲無(wú)法達到預期的結果，甚至形成連鎖糾紛；項目管理不善成本控制不力，社會(huì )資本方投資回收無(wú)望；項目一方或雙方違約不可抗力等造成任何一方不能實(shí)現預期目標，都屬于PPP項目中的風(fēng)險。

（二）PPP項目風(fēng)險主要類(lèi)別

在PPP項目中，主要有以下幾類(lèi)風(fēng)險：

1.政策風(fēng)險。政策風(fēng)險是指在PPP項目實(shí)施過(guò)程中由于政策變化而影響項目建設和運營(yíng)的風(fēng)險。如在垃圾發(fā)電PPP項目建設和運營(yíng)過(guò)程中，國家出臺了更嚴格的環(huán)保標準，導致項目可能終止或變更的風(fēng)險。

2.建設風(fēng)險。建設風(fēng)險是指PPP項目在建設過(guò)程中出現土地取得、項目審批等影響項目建設的風(fēng)險。

3.信用風(fēng)險。信用風(fēng)險是指PPP模式中政府與社會(huì )資本雙方履約的意愿與能力及其信用保證結構的效用。

4.利率風(fēng)險。利率風(fēng)險是指PPP項目在融資過(guò)程中因項目融資利率變化導致項目成本支出增加而影響預期收益的風(fēng)險。

5.運營(yíng)風(fēng)險。運營(yíng)風(fēng)險是指在PPP項目實(shí)際運營(yíng)過(guò)程中，雙方不嚴格遵守PPP項目合同約定開(kāi)展運營(yíng)的風(fēng)險。

6.市場(chǎng)風(fēng)險。市場(chǎng)風(fēng)險是指在PPP項目運營(yíng)過(guò)程中，出現市場(chǎng)變化，導致不能滿(mǎn)足合同預期的風(fēng)險。

（三）PPP項目風(fēng)險分配原則

財政部印發(fā)的《PPP項目合同指南（試行）》規定，PPP項目合同的目的就是要在政府方和項目公司之間合理分配風(fēng)險，明確合同當事人之間的權利義務(wù)關(guān)系，以確保PPP項目順利實(shí)施和實(shí)現物有所值。在設計PPP項目合同條款時(shí)，要始終遵循上述合同目的，并堅持風(fēng)險分配的下列基本原則：

具體PPP項目的風(fēng)險分配需要根據項目實(shí)際情況，以及各方的風(fēng)險承受能力，在談判過(guò)程中確定，在實(shí)踐中不同PPP項目合同中的風(fēng)險分配安排可能完全不同。

1.通常由政府方承擔的風(fēng)險，包括：（1）土地獲取風(fēng)險（在特定情形下也可能由項目公司承擔）；（2）項目審批風(fēng)險（根據項目具體情形不同，可能由政府方承擔，也可能由項目公司承擔）；（3）政治不可抗力（包括非因政府方原因且不在政府方控制下的征收征用和法律變更等）。

2.通常由項目公司承擔的風(fēng)險，包括：（1）如期完成項目融資的風(fēng)險；（2）項目設計、建設和運營(yíng)維護相關(guān)風(fēng)險，例如完工風(fēng)險、供應風(fēng)險、技術(shù)風(fēng)險、運營(yíng)風(fēng)險以及移交資產(chǎn)不達標的風(fēng)險等；（3）項目審批風(fēng)險（根據項目具體情形不同，可能由政府方承擔，也可能由項目公司承擔）；（4）獲得項目相關(guān)保險。

3.通常由雙方共擔的風(fēng)險：自然不可抗力。

（四）PPP項目風(fēng)險分配現狀

根據前述財政部印發(fā)的《PPP項目合同指南（試行）》規定，PPP項目的風(fēng)險分配基本原則為：由對風(fēng)險最有控制力的一方承擔相應的風(fēng)險。前述規定僅僅是一種倡導和理想狀態(tài)。然而，在實(shí)踐中，由于PPP項目基本是由政府方發(fā)起，并由政府部門(mén)授權相關(guān)部門(mén)或單位作為實(shí)施主體，通過(guò)招標、競談、競爭性措施、單一來(lái)源等方式選擇社會(huì )資本方。相關(guān)部門(mén)或單位在開(kāi)展前述采購時(shí)，均委托相關(guān)咨詢(xún)機構起草了完整和嚴密的PPP項目合同，而該合同往往偏向政府方，社會(huì )資本方在投標及合同談判過(guò)程中，處于弱勢地位，其談判的空間往往有限，從而導致PPP項目合同條款存在不合理的情況，從而為后續合同履行埋下了隱患。在合同履行過(guò)程中，一旦發(fā)生相關(guān)風(fēng)險，部分PPP項目合同當事人往往不是從解決問(wèn)題角度考慮，而是從規避責任角度考慮，往往以合同約定明確或合同未明確為理由，回避相關(guān)問(wèn)題，從而導致PPP項目中止或終止，給雙方均造成重大損失。

（一）案情簡(jiǎn)介

為有效解決城市垃圾處理問(wèn)題，某縣授權住建部門(mén)通過(guò)競爭性談判方式選擇確定了某聯(lián)合體作為生活垃圾焚燒發(fā)電廠(chǎng)特許經(jīng)營(yíng)權項目的投資者，并簽署了《XX縣生活垃圾焚燒發(fā)電廠(chǎng)建設一運營(yíng)一移交特許經(jīng)營(yíng)權協(xié)議》（下稱(chēng)“BOT協(xié)議”）。根據該BOT協(xié)議的約定，特許經(jīng)營(yíng)權項目的選址由住建部門(mén)負責供給，住建部門(mén)還應協(xié)助申請人獲得全部必要的政府主管部門(mén)的審批、授權書(shū)和許可證。

BOT協(xié)議簽署后，聯(lián)合體即按照協(xié)議規定成立了項目公司具體負責項目的開(kāi)發(fā)建設工作。項目公司在住建部門(mén)提供的項目選址上積極開(kāi)展可研、環(huán)評、勘測設計等項目的前期工作，并向省住建廳提出了建設項目選址申請，省住建廳經(jīng)過(guò)論證，否定了選址方案，要求重新進(jìn)行項目選址。

項目選址被否定后，項目公司立即與住建部門(mén)溝通，希望盡快落實(shí)新的選址，并積極妥善處理項目選址被否決所造成的善后事宜。然而，相關(guān)部門(mén)一直推諉，在萬(wàn)般無(wú)奈之下，項目公司向某仲裁委員會(huì )提起了仲裁，要求解除合同并支付違約金。

（二）雙方爭議焦點(diǎn)

在前述仲裁案中，雙方爭議的主要焦點(diǎn)之一為：項目選址因不符合規劃要求而被否決是誰(shuí)的責任。申請人項目公司認為，BOT協(xié)議均明確項目用地由被申請人提供，且明確土地的具體位置及面積，申請人的可研報告編制以及所有的項目前期支持性文件均按照前述項目選址進(jìn)行，因此，項目選址因不符合規劃要求而被否決是被申請人的責任，被申請人無(wú)法提供符合要求的項目選址應承擔違約責任。而被申請人認為，造成前述結果不能說(shuō)是被申請人的違約行為，因為BOT協(xié)議約定，被申請人主要責任是“協(xié)助”申請人獲得全部必要的政府主管部門(mén)的審批、授權書(shū)和許可證，也就是說(shuō)要得到上級部門(mén)的審批許可，被申請人有協(xié)助的責任，申報主體是申請人，被申請人不是直接的主體，只有配合的責任。

（三）仲裁委的認定

在本案中，仲裁庭根據竟談文件及BOT協(xié)議，認為與項目建設用地相關(guān)的工作，包括項目選址、土地供給及征地拆遷等，應是被申請人的主要義務(wù)。筆者認為，仲裁庭主要基于相關(guān)文件均明確了土地的具體位置及面積，申請人的可研報告編制以及所有的項目前期支持性文件均按照前述項目選址進(jìn)行。同時(shí)，仲裁庭認為，申請人負有按照被申請人確定的項目選址申請及辦理相關(guān)行政審批手續的義務(wù)，而項目選址被否決的原因在于被申請人提供的項目選址不符合規劃要求，而非因申請人負責的行政審批申請手續存在問(wèn)題導致。因此，仲裁庭最后認定，被申請人提供的原項目選址因不符合規劃要求而被否決，屬于被申請人未能接照合同約定履行義務(wù)，構成違約，應承擔相應的違約責任。

對照財政部印發(fā)的《PPP項目合同指南（試行）》關(guān)于項目風(fēng)險分配原則，再分析仲裁委作出的裁決書(shū)，筆者發(fā)現仲裁庭針對上述爭議焦點(diǎn)，在全面梳理整個(gè)事實(shí)基礎上，結合競爭性談判文件、BOT協(xié)議以及合同履行過(guò)程中的相關(guān)過(guò)程文件，基本上按照PPP項目風(fēng)險分配原則進(jìn)行認定。根據前述分析，總體上分析PPP項目的風(fēng)險分配基本原則為：由對風(fēng)險最有控制力的一方承擔相應的風(fēng)險，落實(shí)到具體項目上，如對于須要利用土地開(kāi)發(fā)建設的項目必須依附于土地，而項目為政府發(fā)起方，政府方在開(kāi)展項目采購前一般須選定具體地址，針對該選址再開(kāi)展相關(guān)前期工作，以鎖定PPP項目的邊界，因此，從這個(gè)角度分析，土地獲取風(fēng)險應由政府方承擔。

（一）編制PPP項目行業(yè)合同范本

雖然財政部印發(fā)了《PPP項目合同指南（試行）》、發(fā)改委印發(fā)了《政府和社會(huì )資本合作項目通用合同指南》，但囿于前述兩個(gè)文件主要對PPP項目合同通常所包含的具有共性的條款和機制作原則性介紹，并不能適用所有PPP項目的特點(diǎn)和個(gè)性需求。因此，建議相關(guān)部門(mén)針對行業(yè)特點(diǎn)編制相關(guān)PPP項目合同范本，并在行業(yè)內強制推行。通過(guò)范本形式合理分配相關(guān)風(fēng)險，避免相關(guān)部門(mén)利用采購人的優(yōu)勢設置不合理的風(fēng)險分配條款。

（二）PPP項目合同簽訂時(shí)應進(jìn)行友好協(xié)商

在PPP項目合同簽訂時(shí)，政府方與社會(huì )資本方應進(jìn)行友好協(xié)商，對于社會(huì )資本方的合理訴求應予以接納。而對于社會(huì )資本方在投標時(shí)，應全面分析政府方發(fā)出的招標文件或競談文件等，充分利用疑義的機會(huì )對于招標文件不清楚或不合理的地方向采購人提出；同時(shí)，在合同簽訂時(shí)，應全面分析PPP項目合同，對于其不完善和不合理的地方及時(shí)與采購人磋商，避免給合同履行埋下隱患。

（三）風(fēng)險發(fā)生后，雙方應站在公平合理的角度妥善處理

由于PPP項目合作期限較長(cháng)，在如此長(cháng)的合作期限內，就會(huì )出現各種風(fēng)險。風(fēng)險發(fā)生后，雙方應按照PPP項目合同，并遵循“對風(fēng)險最有控制力的一方承擔相應的風(fēng)險的原則”進(jìn)行分配風(fēng)險，彼此友好協(xié)商，妥善處理出現的相關(guān)問(wèn)題，避免給項目運行造成影響。

在這方面，北京多個(gè)污水處理項目的實(shí)踐可以提供借鑒。201 2年北京市政府提高了污水廠(chǎng)出水水質(zhì)標準，造成2008年以前實(shí)施的多個(gè)污水處理PPP項目都需要進(jìn)行升級改造，由此導致資本性支出和運營(yíng)成本大幅增加，合作雙方均明確提出以原特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議為基礎和前提，簽訂新的補充協(xié)議，補充協(xié)議未涉及的，仍履行原協(xié)議的相應條款，使得項目能繼續有效推進(jìn)。