一、案例簡(jiǎn)介
2014年3月10日，甲信托公司（簡(jiǎn)稱(chēng)“甲公司”）與乙集團公司（簡(jiǎn)稱(chēng)“乙公司”）簽訂了《信托貸款合同》，約定：甲公司同意向乙公司提供1.95億元的貸款，可分筆發(fā)放，資金專(zhuān)項用于某山居項目(二期)后續工程建設。
2014年3月10日、12月11日，乙公司與甲公司簽署了《抵押合同》，約定：將乙公司開(kāi)發(fā)建設的某山居項目(二期)在建工程以及該部分在建工程所對應的土地使用權、位于××市××街西側、××以南、××以北的××地塊土地使用權抵押給甲公司，為其履行《信托貸款合同》項下的全部債務(wù)提供抵押擔保。合同簽訂后，雙方辦理了在建工程抵押登記手續及他項權證。
2014年3月13日，甲公司成立了××項目集合資金信托計劃，分四筆向乙公司發(fā)放了1.95億元的信托貸款。
后雙方就在建工程抵押的范圍方面發(fā)生爭議，并上訴至法院。
杭州市中院一審認為：甲公司主張的抵押物優(yōu)先受償權，應以已辦理抵押登記手續的范圍為限。
浙江省高院二審認為：原審判決認定事實(shí)基本清楚，適用法律正確。
最高人民法院再審認為：在建工程抵押權作為一種單獨的抵押權類(lèi)型，除當事人在抵押合同中另有約定外，其抵押物范圍不僅包括國有建設用地使用權，還包括規劃許可范圍內已經(jīng)建造的建筑物和尚未建造的建筑物。因此，撤銷(xiāo)了浙江省高院的判決。
以上內容，根據《最高人民法院民事判決書(shū)》[（2018）最高法民再19號]編輯整理。
二、案例分析
上述案例的爭議焦點(diǎn)是在建工程抵押的范圍。簡(jiǎn)言之,登記機關(guān)為案涉在建工程抵押權所辦理的抵押登記手續是僅限于其已經(jīng)發(fā)放《在建工程抵押登記證明》的“抵押物清單”中所記載的部分，還是包括抵押合同所約定的土地使用權及其上已經(jīng)建造和尚未建造的部分，成為本案中認定抵押物范圍所必須解決的關(guān)鍵問(wèn)題。
近年來(lái)，無(wú)論是理論界，還是實(shí)務(wù)界，對在建工程抵押的范圍及效力一直存在爭議，由此也產(chǎn)生了不少糾紛，耗費了社會(huì )資源。而要正確理解和分析上述案例，就需要對在建工程抵押的相關(guān)規定、性質(zhì)和范圍等做進(jìn)一步的了解，筆者下面著(zhù)重圍繞上述方面進(jìn)行探討分析，并進(jìn)一步說(shuō)明理由。
（一）在建工程抵押的規定
伴隨著(zhù)近年房地產(chǎn)經(jīng)濟的發(fā)展，在建工程抵押成為了抵押家族新的一員。1997年頒布的《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》第三條第五款對在建工程抵押制度進(jìn)行了初始的定義，即“本辦法所稱(chēng)在建工程抵押，是指抵押人為取得在建工程繼續建造資金的貸款，以其合法方式取得土地使用權連同在建工程的投入資產(chǎn)，以不轉移占有的方式抵押給貸款銀行作為償還貸款履行擔保的行為?！痹摱x實(shí)際上將抵押人限定為房產(chǎn)開(kāi)發(fā)單位，將抵押權限定為銀行，將抵押的目的限定為建設融資，將抵押權的范圍限定為土地使用權及在建工程的投入資產(chǎn)。在我國《擔保法》對在建工程未做相關(guān)規定的情況下，2000年發(fā)布的《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《擔保法解釋》）第四十七條擴大了抵押權的范圍，不但包括了在建的房屋或其他建筑物，還包括了依法獲準尚未建造的房屋和其他建筑物。由于當時(shí)理論界及實(shí)務(wù)界對抵押的本登記和預告登記研究不夠充分，導致該司法解釋給相關(guān)領(lǐng)域帶來(lái)了很多邏輯矛盾。2007年頒布的《物權法》第一百八十條也將“正在建造的建筑物”納入可抵押財產(chǎn)范圍，該規定一方面放寬了在建工程設立抵押擔保的條件（抵押人既可以是債務(wù)人，也可以是其他第三人；抵押權人既可以是銀行，也可以是其他金融機構、單位或個(gè)人；抵押貸款用途也未作限制），另一方面也對《擔保法解釋》進(jìn)行了撥亂反正，排除了依法獲準尚未建造的房屋和其他建筑物。
（二）在建工程抵押的性質(zhì)與范圍
圍繞“在建工程抵押是動(dòng)產(chǎn)抵押，還是不動(dòng)產(chǎn)抵押”，學(xué)界曾有過(guò)爭執。有學(xué)者認為，隨著(zhù)我國《物權法》的頒布，以在建工程抵押的必須辦理抵押權登記，抵押權自登記時(shí)設立。但是筆者認為，在建工程抵押的本質(zhì)是不動(dòng)產(chǎn)抵押，不應包括投入的動(dòng)產(chǎn)。
1．理論界的觀(guān)點(diǎn)
對在建工程抵押的標的物設立時(shí)范圍是否特定,理論界主要分為兩個(gè)陣營(yíng)，即未建成部分不得抵押派和未建成部分可以抵押派。
未建成部分不得抵押派認為，對未建成部分的抵押實(shí)際僅具有債權效力，不是物權效力。如有學(xué)者認為, 抵押物必須是抵押人現在已有之物,對于將來(lái)可取得的不動(dòng)產(chǎn), “不得為抵押權之標的物”,若約定以此為抵押權的標的物時(shí),本質(zhì)上與就他人之物訂立買(mǎi)賣(mài)契約相同, 故應僅具有債權契約的效力。日本實(shí)務(wù)界也持相同觀(guān)點(diǎn), 認為“以未完成的建筑物設定抵押權的,僅使其發(fā)生債權的效果。如果建筑物完工之后沒(méi)有簽訂合同加以修改,就不能產(chǎn)生物權的效果?！?/span>
未建成部分可以抵押派認為，未建成部分抵押符合抵押的要件，可以成為抵押的標的物。如王利明認為，“隨著(zhù)財團抵押等特殊抵押的出現,對‘特定’的含義應作較寬泛的理解,‘特定’還包括在實(shí)現抵押權時(shí)財產(chǎn)得以特定?！彪m然在建工程沒(méi)有獨立性,但從《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》 對在建工程抵押的定義可以看出,在建工程抵押須將其合法取得的土地使用權連同在建工程的投入資產(chǎn)一并抵押。因此, 高富平、黃武雙在《房地產(chǎn)法學(xué)（ 第二版）》中指出，“盡管反對在建工程抵押的學(xué)者認為,在建工程始終處于變化狀態(tài),無(wú)法予以特定化而成為抵押權的標的,但是如果將其與土地使用權相聯(lián)結,這一障礙在法律上可以克服?！?/span>
通過(guò)分析不難看出，未建成部分不得抵押派對在建工程已建成的部分作為抵押標并無(wú)異議，他們反對的是抵押權的范圍擴大到未建部分；未建成部分可以抵押派對“特定”做了較為寬泛的理解，雖然在建工程的價(jià)值不斷增長(cháng)，使用價(jià)值從無(wú)到有，但是該工程所在的時(shí)間及空間均已特定化，在抵押權人實(shí)現抵押權時(shí)，能夠將抵押的范圍特定。所以反對立法派和支持立法派的核心爭議就是抵押范圍的特定究竟是登記抵押時(shí)就特定，還是實(shí)現抵押權時(shí)特定。
筆者支持未建成部分不得抵押派的觀(guān)點(diǎn)，抵押范圍的特定應是指抵押時(shí)特定。
2.實(shí)務(wù)界的觀(guān)點(diǎn)
圍繞在建工程抵押的標的物范圍是否包括依法獲準尚未建造部分，實(shí)務(wù)界也分成了兩大陣營(yíng)。
一種觀(guān)點(diǎn)以湖北省咸寧市房地產(chǎn)管理局佘娟為代表，認為在建工程的抵押范圍僅限于已建成部分，由于行政主管部門(mén)需要根據《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》進(jìn)行管理，抵押人在辦理在建工程抵押時(shí)不但要取得土地使用權證、建設工程用地許可證、建設工程規劃許可證等一系列手續，而且要對在建工程進(jìn)行評估，因此在建工程抵押只能是已完工部分的抵押，在建工程抵押后新建部分屬于新增建筑物。
另一種觀(guān)點(diǎn)以最高院周倫軍為代表，認為在建工程抵押權作為一種單獨的抵押權類(lèi)型，除當事人在抵押合同中另有約定外，其抵押物范圍不僅包括國有建設用地使用權，還包括規劃許可范圍內已經(jīng)建造的和尚未建造的建筑物。
3.筆者的觀(guān)點(diǎn)
筆者認為，在建工程抵押作為本抵押只能是已完工部分的抵押，在建工程抵押后未建部分本質(zhì)上只能進(jìn)行抵押權預告登記（需要設立該制度），當未建部分建成后，才能取得正式的抵押權（本抵押）。佘娟的認識更符合體系解釋方法，能夠邏輯自洽。而周倫軍主要依據《擔保法解釋》第四十七條得出的結論必然導致本登記和預告登記領(lǐng)域的理論混亂，并帶來(lái)了學(xué)界對在建工程抵押是本登記還是預告登記的爭執。理由如下：
首先，《擔保法解釋》第四十七條在沒(méi)有法律依據的情況下擴大抵押權范圍的規定，本身是違反我國《立法法》第八條第八項的規定。最高院的司法解釋權不應等階于立法權，而在建工程抵押權作為《物權法》所規定的民事權利屬于《立法法》第八條第八項所規定的法律保留事項，其民事權利的內容不因任何人的不當限制或錯誤理解而減損。同時(shí)，該司法解釋對于不精通法律的人群會(huì )帶來(lái)困惑，按照文理解釋?zhuān)霸诮ā比绾文軌蛞辍拔唇ā泵黠@超出國民預測可能性，涉嫌構成類(lèi)推解釋?zhuān)瑯O易造成溝通鴻溝。
其次，在我國已建立本登記和預告登記理論體系的情況下（預告登記包括：預售商品房預告登記制度、預售商品房抵押預告登記制度），按照本登記和預告登記的邏輯體系，在預售商品房中，當商品房未建成時(shí)，購房者對預售房具有的只是條件成就下的預期所有權，因此只能辦理（所有權）預告登記；按揭貸款銀行對預售房所享有的也僅是預期抵押權，因此只能辦理抵押權預告登記。對于在建工程抵押而言，未建成部分如果要辦理，也只能辦理預告登記，等建成后再辦理本登記。同理，在建工程中的未建成部分如果要登記，只能辦理預告登記，不能辦理本登記。反言之，在《物權法》規定在建工程抵押登記為本登記的情況下，在建工程抵押的標的物范圍不能及于未建成部分。
再次，我國確立了物權債權相分離的體系，按照《物權法》第九條的規定，不動(dòng)產(chǎn)的抵押權在登記后才生效。在登記前，在建工程抵押具有債權效力；在登記后，在建工程抵押具有物權效力。在《在建工程抵押合同》中，未建部分并不是將來(lái)必然建成，因此該合同并不是附期限的合同，而是附條件的合同。在建工程登記時(shí)，能夠特定的只有已建成部分及建設用地使用權。因此，在建工程抵押的范圍應只及于已建成部分及建設用地使用權。
需要特別指出的是，《物權法》第一百八十條明顯縮小了《擔保法解釋》第四十七條的抵押范圍，因此周倫軍的認識違反了《物權法》的規定。
綜上所述，在法律層面已規定在建工程抵押為本登記的情況下，為了避免出現本登記和預告登記領(lǐng)域的理論混亂，也為了避免對在建工程抵押的語(yǔ)義理解混亂，應將在建工程抵押的標的物范圍限定為土地使用權及附著(zhù)于其上的已建成部分。
三、在建工程抵押權的效力
（一）在建工程抵押的擔保效力
根據《物權法》第一百七十三條的規定，在建工程的擔保范圍除當事人另有約定之外，應包括主債權及其利息、違約金、損害賠償金、保管擔保財產(chǎn)和實(shí)現擔保物權的費用。
（二）在建工程抵押的消滅
在建工程抵押的消滅存在三種情況，一是在建工程抵押后，建設工程竣工前，債務(wù)人提前履行債務(wù)，在建工程抵押消滅；二是在建工程竣工前，法定事由出現，抵押權人依法要求實(shí)現抵押權；三是建設工程竣工后，債務(wù)人尚未履行到期債務(wù)，依法將在建工程抵押登記轉為房地產(chǎn)抵押登記。
第一種情況很簡(jiǎn)單，在此不做討論。
針對第二種情況，法定事由出現后，在建工程抵押隨著(zhù)抵押權人抵押權的實(shí)現而消滅。根據物權法定原則，抵押權的存續期間是物權法定中的內容，不應由當事人自行約定。根據《擔保法解釋》第十二條第二款的規定，擔保物權的有效存續期間為主債權訴訟時(shí)效結束后兩年之內。而根據《物權法》第二百零二條的規定，抵押權人應在主債權訴訟時(shí)效之內行使抵押權，抵押權的存續期間應終止于主債權訴訟時(shí)效到期之日。根據法律位階關(guān)系，抵押包括在建工程抵押，終止于主債權訴訟時(shí)效到期之日。
針對第三種情況，在建工程竣工的，債務(wù)人尚未履行到期債務(wù)的，如何將抵押權人的權利從在建工程延伸至建成的房屋之上，實(shí)踐中存在較大的變化。在《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》施行后，根據《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》第三十四條的規定，在建工程竣工的，當事人應該在抵押人領(lǐng)取房屋所有權證書(shū)后，重新辦理房地產(chǎn)抵押登記。但這種做法可能導致重新辦理房地產(chǎn)抵押時(shí)在建工程抵押權人丟失其原有的順位，或者在注銷(xiāo)在建工程抵押登記與辦理房地產(chǎn)抵押登記的間隔期間出現竣工房屋被轉讓或法院查封的情形，使其債權不能得到應有的保障?！斗课莸怯涋k法》施行后，抵押人取得房屋所有權證書(shū)后，在建工程抵押直接轉為房地產(chǎn)抵押登記。該做法既方便了當事人，也保證了在建工程的抵押權人的順位不受影響?！恫粍?dòng)產(chǎn)登記暫行條例》施行后（自2015年3月1日起施行），對此問(wèn)題未做出新的規定。
四、在建工程抵押權與其他權利沖突的解決
（一）在建工程抵押與建設用地使用權抵押
我國采取的是“地隨房走，房隨地走”的房地一體抵押模式。在該模式下，在建工程抵押的實(shí)質(zhì)就是將在建工程以及建設用地使用權一并設立共同抵押。特別在《物權法》廢除了《擔保法》不得超額抵押、不得重復抵押的規定后，兩者權利的沖突愈加尖銳，如何確定兩者的抵押權順位成為關(guān)鍵問(wèn)題。
在建工程抵押與建設用地使用權客體均為不動(dòng)產(chǎn)，不動(dòng)產(chǎn)抵押經(jīng)登記方能設立，故只要確定了兩者的設立時(shí)間，就確定了兩者的權利順位。建設用地上沒(méi)有在建工程時(shí)，辦理建設用地使用權抵押；反之，辦理在建工程抵押。實(shí)踐中，一些不動(dòng)產(chǎn)登記部門(mén)要求在辦理在建工程抵押前不能存在建設用地使用權抵押，雖然兩種抵押權沒(méi)有任何沖突。另一些不動(dòng)產(chǎn)登記部門(mén)則無(wú)此要求，建設用地使用權抵押和在建工程抵押可同時(shí)存在，在此種情形下，建設用地使用權抵押的抵押權人在“地價(jià)”范圍內優(yōu)先于在建工程抵押的抵押權人優(yōu)先受償，但該土地上新增的建筑物不屬于抵押財產(chǎn)，因此建設用地使用權抵押的抵押權人對新增建筑物不享有抵押權。
（二）在建工程抵押權與工程價(jià)款優(yōu)先受償權
優(yōu)先權指的是法律直接規定的、特種債權的債權人所享有的、就債務(wù)人的一般或特定財產(chǎn)優(yōu)先受償的擔保物權。根據《合同法》第二百八十六條和《最高人民法院關(guān)于建設工程價(jià)款優(yōu)先受償權問(wèn)題的批復》的規定，承包人工程價(jià)款優(yōu)先受償權優(yōu)于抵押權和其他債權。
（三）在建工程抵押權與預告登記權利人的債權請求權
以商品房為例，預售商品房的抵押權預告登記是相對于抵押權本登記而言，因為物還不存在，所以沒(méi)有所有權；因為沒(méi)有所有權這種自物權，所以沒(méi)有他物權。換言之，抵押權預告登記并不是抵押權本登記，而是對將來(lái)可能獲得的抵押權的預告登記。
抵押預告登記具有兩個(gè)方面的特征：第一，抵押預告登記的基礎是簽訂了《個(gè)人購房借款/擔保合同》，預告登記具有從屬性，受基礎合同無(wú)效、可撤銷(xiāo)、效力待定、附條件生效或附期限生效的影響，同時(shí)也受一方或雙方行使解除權而解除。第二，抵押預告登記目的是為了將來(lái)如約取得預售商品房的抵押權。因此，抵押預告登記不能使貸款銀行優(yōu)先受償，在建工程抵押權則可以?xún)?yōu)先受償。
值得一提的是，有判例認為抵押權預告登記權利人（貸款銀行）無(wú)過(guò)錯時(shí)有權對商品房?jì)?yōu)先受償。當房產(chǎn)商完成竣工驗收備案后，大產(chǎn)證、小產(chǎn)證和他項權證的辦理僅是程序事宜，不存在客觀(guān)障礙。在此情況下，房產(chǎn)商不予交房或購房者不予收房，房產(chǎn)商和購房者一方不配合辦理小產(chǎn)證，則存在主觀(guān)過(guò)錯，而預告登記權利人（貸款銀行）不存在主觀(guān)過(guò)錯。此情形下，按照過(guò)錯理論，預告登記權利人不因義務(wù)人的過(guò)錯而權利受損，義務(wù)人不因其過(guò)錯而獲益，抵押權預告登記權利人無(wú)過(guò)錯時(shí)有權對商品房?jì)?yōu)先受償。
筆者認為，該論點(diǎn)違背了常識，過(guò)錯理論僅能分配守約方和違約方之間的責任，而優(yōu)先權涉及的是債權人之間利益的分配。實(shí)踐中，不能表述為抵押權預告登記權利人無(wú)過(guò)錯時(shí)有權對商品房?jì)?yōu)先受償，更不能引申得出抵押權預告登記權利人有優(yōu)先受償權。
五、作者建議
結合上述案例、分析以及業(yè)界實(shí)踐，筆者對完善預售商品房預告登記制度提出如下建議：及時(shí)清理、完善《物權法》第九條等規定的司法解釋?zhuān)⑼ㄟ^(guò)立法建立本登記與預告登記相結合的制度。
（一）清理不合理的司法解釋
立法層面應堅持“對現實(shí)之物才能擁有自物權，才能擁有他物權；對未來(lái)之物擁有的只是債權”的觀(guān)點(diǎn)，牢牢保持法律的穩定性，避免因邏輯混亂而引發(fā)爭議。
（二）通過(guò)立法建立本登記和預告登記相結合的制度
為了繁榮房地產(chǎn)經(jīng)濟，必然還將保留預售制度。在預售制度下，不應為了保護貸款人（金融機構）的利益，對在建工程抵押的范圍任意擴大，應實(shí)事求是地對在建工程抵押的范圍進(jìn)行認定：應以在建工程抵押登記日為界限，對已建成建筑及相應的建設用地設立抵押權，對未建部分進(jìn)行未建工程預告登記。待竣工驗收后，如債務(wù)人尚未履行到期債務(wù)，依法將在建工程抵押登記及未建工程預告登記一并轉為房地產(chǎn)抵押登記。
（三）合理解釋《物權法》第九條的規定
合理解釋《物權法》第九條的規定，就是要堅持不動(dòng)產(chǎn)物權必須經(jīng)過(guò)登記才能設立的觀(guān)點(diǎn)。在建工程的抵押范圍應以在建工程抵押登記為節點(diǎn)，根據登記列明的“抵押清單”來(lái)確定抵押范圍。
作者及作者單位：周宇，浙江省招投標管理中心；劉凱，浙江海州律師事務(wù)所
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