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拐賣(mài)婦女、兒童共同犯罪司法認定疑難問(wèn)題研究


【中文關(guān)鍵詞】 拐賣(mài)婦女、兒童;共同犯罪;幫助;介紹

【摘要】 拐賣(mài)婦女、兒童共同犯罪在司法實(shí)踐中常見(jiàn)多發(fā)。接送、中轉行為在本質(zhì)上屬于幫助行為,因此一般應作為從犯處理,但符合司法解釋規定的,依法作為主犯處理?;谑召I(mǎi)目的而教唆、幫助他人拐賣(mài)婦女、兒童的,依據牽連犯原理,從一重罪處罰;在拐賣(mài)婦女、兒童共同犯罪過(guò)程中犯意轉化自行收買(mǎi)被拐婦女、兒童的,依照吸收犯原理處罰。介紹買(mǎi)賣(mài)婦女、兒童的,依照共犯原理作為幫助犯處理。特定行業(yè)從業(yè)人員與買(mǎi)賣(mài)者共同實(shí)施拐賣(mài)婦女、兒童犯罪應視情況作為一罪處理或是數罪并罰。

【全文】

拐賣(mài)婦女、兒童犯罪嚴重侵犯公民人身權利,其中,拐賣(mài)婦女、兒童罪和收買(mǎi)被拐賣(mài)的婦女、兒童罪作為對向性犯罪,在司法實(shí)踐中最為常見(jiàn)多發(fā)。盡管二者都并非必要的共同犯罪,但是司法實(shí)踐中,鑒于拐賣(mài)婦女、兒童犯罪的對象具有特殊性,犯罪的過(guò)程相對較為復雜,犯罪的成功實(shí)施往往需要多個(gè)環(huán)節的共同作用,因此多表現為共同犯罪形式。特別是在一些規模較大的拐賣(mài)婦女、兒童犯罪團伙或者集團中,往往形成拐騙、綁架、收買(mǎi)、接送、中轉到販賣(mài)的“一條龍”犯罪模式。在司法實(shí)踐中,拐賣(mài)婦女、兒童犯罪的共同犯罪主要表現為以下幾種形式:第一,數名拐賣(mài)者共同實(shí)施拐賣(mài)婦女、兒童犯罪行為;第二,收買(mǎi)者與販賣(mài)者共同實(shí)施拐賣(mài)婦女、兒童犯罪行為;第三,介紹者與買(mǎi)賣(mài)者共同實(shí)施拐賣(mài)婦女、兒童犯罪行為;第四,特定行業(yè)從業(yè)人員與買(mǎi)賣(mài)者共同實(shí)施拐賣(mài)婦女、兒童犯罪行為。

由于拐賣(mài)婦女、兒童行為的復雜性,司法實(shí)踐中,拐賣(mài)婦女、兒童共犯的認定存在一些疑難問(wèn)題。加之此種犯罪行為頻繁發(fā)生,危害嚴重,因此,對該問(wèn)題予以專(zhuān)門(mén)的研究具有重要的意義。筆者擬對上述四種形式的共同犯罪形式進(jìn)行分析研討,以期厘清問(wèn)題,助益實(shí)踐。

一、數名拐賣(mài)者共同實(shí)施拐賣(mài)婦女、兒童罪的情形

()拐賣(mài)婦女、兒童罪實(shí)行行為的種類(lèi)與共犯的認定

我國《刑法》第240條分兩款對拐賣(mài)婦女、兒童罪進(jìn)行了規定。一般認為,該條第1款是關(guān)于拐賣(mài)婦女、兒童罪及其處刑的規定,該條第2款是關(guān)于拐賣(mài)婦女、兒童罪的定義的規定{1}。在刑法條文中,類(lèi)似該條第2款的定義式規定比較罕見(jiàn)。該款規定內容如下,拐賣(mài)婦女、兒童是指以出賣(mài)為目的,有拐騙、綁架、收買(mǎi)、販賣(mài)、接送、中轉行為之一的?!睂τ谠摽钜幎ǖ囊饬x,有論者認為只在于進(jìn)一步從實(shí)行行為的角度尤其是從共同犯罪中實(shí)行行為的角度明確刑事可罰的范圍{2}。而另有論者認為,該款規定只是一種關(guān)于共犯行為的注意性規定,意在提醒司法人員注意對拐賣(mài)婦女、兒童罪共犯的打擊,而不是對該罪實(shí)行行為的規定{3}。論及本罪實(shí)行行為的范圍,有論者認為,拐賣(mài)婦女、兒童罪中的“拐賣(mài)”是“拐”和“賣(mài)”的結合,一個(gè)完整的拐賣(mài)行為的完成是“拐”和“賣(mài)”行為的完成,其中,“拐”是手段行為,“賣(mài)”是目的行為{4}。有論者對此持類(lèi)似觀(guān)點(diǎn),認為拐賣(mài)婦女、兒童罪的實(shí)行行為只有“拐賣(mài)”{5}?!耙?/span>1997年《刑法》第240條的規定為依據,‘拐賣(mài)婦女、兒童的’就應當包括行為人實(shí)施了拐騙婦女、兒童的行為和行為人實(shí)施了出賣(mài)婦女、兒童的行為這兩種實(shí)行行為的要素行為”{6}。

我國刑法理論的通說(shuō)認為,實(shí)行行為亦即刑法分則規定的構成要件行為。實(shí)行行為與共同犯罪的認定與處理息息相關(guān),因此,《刑法》第240條第2款規定的客觀(guān)行為是否實(shí)行行為與拐賣(mài)婦女、兒童罪共犯的處理有較大關(guān)聯(lián)。而該款所規定行為到底是否均為實(shí)行行為,筆者認為應結合該款所規定的行為本身的性質(zhì)進(jìn)行具體分析。拐騙、綁架、收買(mǎi)行為都是為了實(shí)際取得對被拐賣(mài)的婦女、兒童的控制權,是拐賣(mài)婦女、兒童罪的手段行為,販賣(mài)是目的行為,而單純的接送、中轉行為在實(shí)質(zhì)上是幫助行為。關(guān)于“接送、中轉”的理解,有學(xué)者認為,“接送、中轉是指行為人明知是被拐賣(mài)的婦女、兒童而將其運送至某一特定地點(diǎn),送給指定的人或者負責藏匿、看管、轉移、轉換車(chē)、船、中間轉運等行為。負責接送、中轉的行為人一般自己并沒(méi)有實(shí)施拐騙、綁架或者收買(mǎi)、販賣(mài)被害人的行為”{7}。接送、中轉的對象一般為已被同案人(人販子)控制的被害人{8}。這一點(diǎn)其實(shí)并不難理解,接送、中轉行為只可能成立于共同犯罪之中,因為沒(méi)有人可以在沒(méi)有其他共犯存在的前提下以單獨實(shí)施接送、中轉被拐賣(mài)婦女、兒童的行為形式構成拐賣(mài)婦女、兒童罪。此外,從《刑法》第240條第2款的條文上分析,該規定中的“行為之一”,強調的是在拐賣(mài)婦女、兒童共同犯罪中只實(shí)施了其中一個(gè)環(huán)節的情況,即在有其他共犯人存在的情況下單獨實(shí)施接送、中轉被拐婦女、兒童行為。而這兩種行為的輔助性質(zhì)較為明顯,誠如有學(xué)者所論接送、中轉行為的實(shí)施者主觀(guān)上有幫助他人拐賣(mài)的故意,他們的行為在拐賣(mài)犯罪過(guò)程中往往起著(zhù)不可缺少的中間環(huán)節,是一種幫助他人拐賣(mài)的行為”{9}。

根據《刑法》第240條第2款以及相關(guān)司法解釋的規定,顯然,接送、中轉行為并未被作為幫助犯對待,而是被進(jìn)行正犯化,將其作為實(shí)行行為加以規定。首先,如果將接送、中轉行為作為幫助犯對待,不會(huì )將其明確規定在刑法分則中,而是應當借助刑法總則的規定加以處理,我國《刑法》第240條第2款將接送、中轉行為與拐騙、綁架、收買(mǎi)、販賣(mài)行為并列列出,同等對待,這樣的規定與刑法立法的慣例不相符合;其次,有關(guān)司法解釋反映出接送、中轉行為被要求作為實(shí)行犯處理。2010315日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于依法懲治拐賣(mài)婦女兒童犯罪的意見(jiàn)》(以下簡(jiǎn)稱(chēng)《意見(jiàn)》)23條第2款規定:“對于組織、領(lǐng)導、指揮拐賣(mài)婦女、兒童的某一個(gè)或者某幾個(gè)犯罪環(huán)節,或者積極參與實(shí)施拐騙、綁架、收買(mǎi)、販賣(mài)、接送、中轉婦女、兒童等犯罪行為,起主要作用的,應當認定為主犯?!备鶕@一規定,在拐賣(mài)婦女、兒童犯罪案件中,只實(shí)施接送、中轉行為的,如果積極實(shí)施、起主要作用,就應當認定為主犯。而根據我國的刑法理論,幫助犯是不可能作為主犯進(jìn)行認定并處理的。

綜上所述,盡管按照行為的性質(zhì),拐賣(mài)婦女、兒童罪中的“接送、中轉”行為為共同犯罪的實(shí)施創(chuàng )造條件、幫助實(shí)行和完成犯罪,屬于幫助性質(zhì)的行為,在共同犯罪中只起輔助作用,本不應屬于拐賣(mài)婦女、兒童罪犯罪構成客觀(guān)方面的行為,且不應作為主犯處理。但是按照我國《刑法》第240條第2款的規定,這兩類(lèi)行為已被正犯化,而且根據相關(guān)司法解釋的規定,符合一定條件的應當被作為主犯進(jìn)行處理。如此規定的科學(xué)性當然值得探討,但是,在立法既定的前提下,對于這類(lèi)幫助行為,應當作為拐賣(mài)婦女、兒童罪的實(shí)行行為對待,并且視其在共同犯罪中所起的作用按照主犯或者從犯進(jìn)行處理。

()拐賣(mài)婦女、兒童罪共同犯罪中主從犯的認定

拐賣(mài)婦女、兒童罪共同犯罪中往往涉案人員眾多,而且經(jīng)常涉及多起拐賣(mài)婦女、兒童案件,各共犯成員分工細致,因此,對此類(lèi)案件主從犯的認定較為復雜。我國《刑法》總則第26條至第29條對共同犯罪的認定及處理作了規定,具體到拐賣(mài)婦女、兒童犯罪的共犯認定及處理,《意見(jiàn)》第六大部分專(zhuān)門(mén)以“共同犯罪”為標題進(jìn)行了較為詳細的規定。

《意見(jiàn)》第23條第1款規定:“對于拐賣(mài)婦女、兒童犯罪的共犯,應當根據各被告人在共同犯罪中的分工、地位、作用,參與拐賣(mài)的人數、次數,以及分贓數額等,準確區分主從犯?!币虼?,對于拐賣(mài)婦女、兒童犯罪的主從犯的認定應當結合具體的案件進(jìn)行具體分析。根據《意見(jiàn)》第23條第2款的規定,對于組織、領(lǐng)導、指揮拐賣(mài)婦女、兒童的某一個(gè)或者某幾個(gè)犯罪環(huán)節,或者積極參與實(shí)施拐騙、綁架、收買(mǎi)、販賣(mài)、接送、中轉婦女、兒童等犯罪行為,起主要作用的,應當認定為主犯。筆者認為,對這一規定應作如下理解:

首先,三人以上以較為固定的犯罪集團形式實(shí)施拐賣(mài)婦女、兒童犯罪的,其中的首要分子為主犯,對于實(shí)施多起拐賣(mài)婦女、兒童犯罪的,首要分子應按照集團所犯的全部罪行處罰。

其次,拐賣(mài)婦女、兒童犯罪集團中除首要分子以外的起主要作用的犯罪分子,如組織、領(lǐng)導、指揮拐賣(mài)婦女、兒童的某一個(gè)或者某幾個(gè)犯罪環(huán)節者或者積極參與犯罪活動(dòng)者,應當認定為主犯,按照其所組織、指揮的或者所參與的全部罪行處罰。

再次,在一般的拐賣(mài)婦女、兒童犯罪中起主要作用的實(shí)行犯,比如積極建言獻策、提起犯意,積極實(shí)施拐騙、綁架、收買(mǎi)婦女、兒童的行為,應當認定為主犯,按照其所參與的全部罪行承擔刑事責任。

最后,拐騙、綁架、收買(mǎi)行為作為拐賣(mài)婦女、兒童罪的手段行為,販賣(mài)作為拐賣(mài)婦女、兒童罪的目的行為,積極實(shí)施這些行為的,成立拐賣(mài)婦女、兒童罪的主犯是理所當然的,然而,接送、中轉行為作為拐賣(mài)婦女、兒童罪的中間行為,一般在拐賣(mài)婦女、兒童犯罪案件中起到的只是輔助作用,因此應認定為從犯,但是如前所述,盡管這兩種行為在性質(zhì)上屬于幫助行為,根據《刑法》第240條第2款以及《意見(jiàn)》第23條第2款的規定,積極實(shí)施這兩種行為的,也可以成立拐賣(mài)婦女、兒童罪的主犯,被認定為主犯的,依照其參與的犯罪定罪處罰。

實(shí)踐中,除了《刑法》第240條第2款列舉的行為外,拐賣(mài)婦女、兒童罪往往還有窩藏、望風(fēng)、介紹或者提供被拐婦女、兒童信息或者相關(guān)證明文件等幫助性質(zhì)的行為,這些行為所起的作用往往很小,在共同犯罪中的地位并不突出,因此應當視情況將其作為從犯處理,對其從輕、減輕處罰或者免除處罰。而教唆沒(méi)有犯罪意圖的人產(chǎn)生拐賣(mài)婦女、兒童的犯罪故意的,是拐賣(mài)婦女、兒童罪的教唆犯,應當視其在共同犯罪中的所起的作用具體認定為主犯或者從犯并進(jìn)行處理。

二、收買(mǎi)者與販賣(mài)者構成共同犯罪之情形

司法實(shí)踐中,經(jīng)常出現收買(mǎi)者與販賣(mài)者有串通的拐賣(mài)婦女、兒童案件,盡管拐賣(mài)婦女、兒童行為人與收買(mǎi)被拐賣(mài)的婦女、兒童行為人在一般情況下不成立共同犯罪,但是仍有一些疑難情形需要分析,主要包括以下兩種情形:

()基于收買(mǎi)婦女、兒童目的而教唆或者幫助他人拐賣(mài)婦女、兒童的情形

司法實(shí)踐中,拐賣(mài)婦女、兒童犯罪人與收買(mǎi)被拐賣(mài)婦女、兒童犯罪人之間建立起聯(lián)系的方式多種多樣,收買(mǎi)者教唆拐賣(mài)者實(shí)施犯罪只是其中的方式之一。所謂收買(mǎi)人教唆拐賣(mài)婦女、兒童行為,筆者認為應具體情形具體對待。第一種情形,如果拐賣(mài)者事先已有拐賣(mài)婦女、兒童犯罪意圖的,或者拐賣(mài)者經(jīng)常實(shí)施拐賣(mài)行為,雖未向收買(mǎi)者主動(dòng)提出為其拐賣(mài),但拐賣(mài)的意圖面向不特定的收買(mǎi)人存在,一直在尋找買(mǎi)主或者隨時(shí)等待買(mǎi)主上門(mén)提出收買(mǎi)請求的,收買(mǎi)人向拐賣(mài)者提出收買(mǎi)的要求,拐賣(mài)者基于委托而實(shí)施拐賣(mài)行為的,不宜認定為教唆犯;第二種情形,如果拐賣(mài)者事先并無(wú)拐賣(mài)婦女、兒童犯罪意圖,收買(mǎi)者基于收買(mǎi)的目的而使沒(méi)有拐賣(mài)犯罪故意的行為人產(chǎn)生犯罪意圖的,成立拐賣(mài)婦女、兒童罪的教唆犯。

行為人為了收買(mǎi)被拐賣(mài)婦女、兒童,實(shí)施上述第二種情形的教唆或者幫助他人拐賣(mài)婦女、兒童的行為,應當如何處理,理論界有兩種不同意見(jiàn)。一種意見(jiàn)認為,行為人不但成立收買(mǎi)被拐賣(mài)的婦女、兒童罪,同時(shí)還與拐賣(mài)方成立拐賣(mài)婦女、兒童罪的共犯。即同時(shí)成立拐賣(mài)婦女、兒童罪。理由如下:其一,教唆、幫助他人拐賣(mài)婦女、兒童的行為,與收買(mǎi)婦女、兒童的行為,是兩種不同性質(zhì)的行為,應當進(jìn)行不同的法律評價(jià)。其二,教唆、幫助他人拐賣(mài)婦女、兒童的行為人無(wú)論出于何種動(dòng)機,即無(wú)論行為人是否為了自己收買(mǎi),都構成拐賣(mài)婦女、兒童罪。既然如此,它就不能包含收買(mǎi)婦女、兒童的行為,在認定行為人構成拐賣(mài)婦女、兒童罪之后,還應當肯定收買(mǎi)被拐賣(mài)的婦女、兒童罪的成立。其三,教唆、幫助他人拐賣(mài)婦女、兒童行為與收買(mǎi)該他人拐賣(mài)的婦女、兒童行為之間,并不存在類(lèi)型性的牽連關(guān)系{10}。另一種意見(jiàn)認為,為了收買(mǎi)婦女、兒童,行為人實(shí)施的教唆或幫助他人拐賣(mài)婦女、兒童的行為與收買(mǎi)該被拐賣(mài)的婦女、兒童的行為之間,具有方法行為與目的行為的牽連關(guān)系,對此應當根據牽連犯的原理,擇一重罪從重處斷{11}。

對于這種情形,筆者贊同第二種觀(guān)點(diǎn)。針對第一種觀(guān)點(diǎn),第一,行為性質(zhì)的不同并不妨礙對其按照刑法理論上的罪數形態(tài)進(jìn)行適當的評價(jià),例如,為了騙取財物而偽造公文,騙取財物和偽造公文的性質(zhì)不一致,但是這是較為典型的牽連犯形態(tài);第二,對于刑法理論上的牽連關(guān)系,理論上有主觀(guān)說(shuō)、客觀(guān)說(shuō)、折中說(shuō)三種觀(guān)點(diǎn),通說(shuō)認為折中說(shuō)較為可取,即行為人在主觀(guān)上具有牽連的意思,在客觀(guān)上具有通常的方法或者結果關(guān)系,既注意從主觀(guān)意思上考察,又注意從客觀(guān)事實(shí)上考察{12}。筆者認為,此種情形下行為人的確實(shí)施了兩個(gè)行為,即教唆或者幫助他人拐賣(mài)婦女、兒童的行為和收買(mǎi)被拐賣(mài)的婦女、兒童的行為,但是行為人所有的行為都是出于收買(mǎi)被拐賣(mài)婦女、兒童的目的而實(shí)施,其方法行為——教唆、幫助拐賣(mài)婦女、兒童的行為又觸犯了拐賣(mài)婦女、兒童罪。需要釋明的是,此種情形下拐賣(mài)婦女、兒童的教唆犯或者幫助犯的行為看似并非以“出賣(mài)為目的”,而是以“收買(mǎi)為目的”,但是不能據此認為行為人的行為不能成立拐賣(mài)婦女、兒童罪。原因在于,《刑法》第240條第2款中的“以出賣(mài)為目的”并未對出賣(mài)的對象作出限制,換言之,即便以出賣(mài)婦女、兒童給本人為目的的,同樣可以成立拐賣(mài)婦女、兒童罪。筆者認為,上述拐賣(mài)、收買(mǎi)行為之間的關(guān)系完全符合刑法理論上的牽連關(guān)系的判定標準。綜上,上述第一種觀(guān)點(diǎn)有待商榷。

對于上述理解,司法實(shí)務(wù)中有相關(guān)案例予以支撐。被告人葛某委托被告人張某幫自己到云南拐賣(mài)婦女與自己成婚,隨后二被告人一同到達云南,葛某以免除張某1500元債務(wù)、贈送張某手機和給付酬金等方法,讓張某以打工為名,將被害人冉某拐騙至江蘇南京,二被告人在南京火車(chē)站因形跡可疑被查獲。本案中,被告人葛某基于收買(mǎi)婦女的故意,教唆被告人張某拐騙婦女冉某,與被告人張某成立拐賣(mài)婦女罪的共犯;其以免除債務(wù)的形式支付給被告人張某“對價(jià)”,另外成立收買(mǎi)被拐賣(mài)的婦女罪。但是,被告人葛某事前基于收買(mǎi)的目的而實(shí)施教唆拐賣(mài)婦女行為,其收買(mǎi)行為與教唆拐賣(mài)行為成立目的行為與手段行為的牽連?;谏鲜鍪聦?shí),南京鐵路運輸法院認為:被告人葛某基于收買(mǎi)婦女目的而教唆他人拐賣(mài)婦女,被告人張某以出賣(mài)為目的拐騙婦女,二人的行為均已觸犯刑律,均構成拐賣(mài)婦女罪{13}。

()行為人參與拐賣(mài)婦女、兒童而后收買(mǎi)其參與拐賣(mài)的被拐婦女、兒童的情形

此種情況下,行為人本無(wú)收買(mǎi)故意,亦即并非出于收買(mǎi)意圖而參與拐賣(mài)行為,只是在實(shí)施拐賣(mài)行為之后,行為人出于收買(mǎi)意圖并向其他共犯支付被拐婦女、兒童的“對價(jià)”。筆者認為,此種情形屬于犯意轉化,即行為人在實(shí)施拐賣(mài)婦女、兒童犯罪行為的過(guò)程中,改變原來(lái)的犯罪故意,在收買(mǎi)被拐賣(mài)婦女、兒童的犯罪故意的支配下實(shí)施收買(mǎi)婦女、兒童犯罪行為,而導致此罪與彼罪的轉化。犯意轉化符合吸收犯的處遇原則,因此對于此種情形,應當按照吸收犯的原理,以重行為吸收輕行為的原則進(jìn)行處理。

三、介紹者與買(mǎi)賣(mài)者共同構成拐賣(mài)婦女、兒童共同犯罪之情形

()介紹買(mǎi)賣(mài)婦女、兒童行為概述

1.介紹買(mǎi)賣(mài)婦女、兒童行為的含義。在現代漢語(yǔ)中,一般認為“介紹”有以下三種含義:一是使雙方認識并發(fā)生聯(lián)系;二是引入、帶入新的人或事物;三是使了解或熟悉{14}。具體到介紹買(mǎi)賣(mài)婦女、兒童案件中,綜合介紹的上述定義和買(mǎi)賣(mài)婦女、兒童犯罪的司法實(shí)踐,筆者認為,介紹買(mǎi)賣(mài)婦女、兒童行為應是指行為人為了使買(mǎi)賣(mài)婦女、兒童的交易得以實(shí)現,受委托或者主動(dòng)實(shí)施提供信息、引見(jiàn)撮合等使買(mǎi)賣(mài)雙方了解或熟悉、認識并發(fā)生聯(lián)系的行為。

值得注意的是,介紹行為不包括教唆行為。如果行為人是使沒(méi)有買(mǎi)賣(mài)意圖的人產(chǎn)生意圖,成立相應犯罪的教唆犯,以相應犯罪論處。但是提供相關(guān)信息行為不能視為教唆,因為是否接受還取決于接受信息者本人。

2.介紹買(mǎi)賣(mài)婦女、兒童行為的性質(zhì)。關(guān)于介紹買(mǎi)賣(mài)婦女、兒童行為的定性,刑法理論界有“無(wú)罪說(shuō)”和“有罪說(shuō)”的爭議,前者認為刑法規定的買(mǎi)賣(mài)婦女、兒童相關(guān)犯罪中并無(wú)介紹行為成立犯罪的明確規定,后者認為此種行為可按照刑法相關(guān)原理以犯罪論處{15}。筆者贊同后一觀(guān)點(diǎn),“無(wú)罪說(shuō)”僅著(zhù)眼刑法分則關(guān)于買(mǎi)賣(mài)婦女、兒童犯罪的規定而忽視刑法總則關(guān)于共同犯罪原理的規定,有失全面。介紹買(mǎi)賣(mài)婦女、兒童行為人在主觀(guān)上與一方或雙方存在意思聯(lián)絡(luò ),在客觀(guān)上實(shí)施對交易順利進(jìn)行起促進(jìn)作用的行為,與買(mǎi)賣(mài)一方或雙方形成整體。在現行立法框架下,對其視情況以相應犯罪的幫助犯進(jìn)行處理,符合刑法原理和立法規定。

()介紹買(mǎi)賣(mài)婦女、兒童行為的類(lèi)型

根據介紹行為是否受委托,大致可將介紹買(mǎi)賣(mài)婦女、兒童行為分為受委托實(shí)施的介紹買(mǎi)賣(mài)婦女、兒童行為和未受委托實(shí)施的介紹買(mǎi)賣(mài)婦女、兒童行為兩類(lèi)。具體而言:

1.受委托實(shí)施的介紹買(mǎi)賣(mài)婦女、兒童行為。行為人只受買(mǎi)賣(mài)一方委托,多基于利益或者與委托方的關(guān)系因素,行為人為其尋找賣(mài)主或者買(mǎi)主,一般而言其行為的發(fā)起、中止與終止、交易金額的提升與降低、立場(chǎng)的取向等都依附于該一方,因此為該方的幫助犯。對于另一方來(lái)說(shuō),盡管在客觀(guān)上也起到了幫助作用,但若無(wú)主觀(guān)上的幫助故意,不能成立另一方的幫助犯。如果行為人受一方委托,但是基于利益或者關(guān)系對另一方也有幫助故意,或者受雙方委托,此二種情形下,行為人通常對雙方都既有主觀(guān)上的幫助故意,客觀(guān)上也起到促進(jìn)作用,此時(shí)的介紹行為對雙方而言互為幫助,亦即對一方的幫助也是對另一方的幫助,因此成立雙方的幫助犯,符合想象競合犯的原理,應從一重罪處罰。

受買(mǎi)賣(mài)一方委托,為其尋找賣(mài)主或者買(mǎi)主,如果之后又教唆所找到的賣(mài)主或者買(mǎi)主買(mǎi)賣(mài)婦女、兒童的,成立后者的教唆犯。對另一方的教唆亦是對委托方的幫助,因此屬于實(shí)施一個(gè)行為觸犯兩個(gè)罪名的想象競合犯,宜從一重罪處罰。

2.未受委托實(shí)施的介紹買(mǎi)賣(mài)婦女、兒童行為。行為人已知某一方有意圖,未受委托主動(dòng)為該方尋找到買(mǎi)主或者賣(mài)主,或者未受任何一方委托,行為人主動(dòng)將自己已獲悉的買(mǎi)賣(mài)婦女兒童的信息告知該方,如該方接受其信息進(jìn)而進(jìn)行交易的,行為人可成立該一方的幫助犯。而對于另一方而言,盡管也對其在客觀(guān)上產(chǎn)生了幫助作用,但是因缺乏幫助故意,因此不能成立另一方的幫助犯。已知雙方均有意圖,主動(dòng)為雙方介紹,提供信息、溝通撮合,成立雙方的幫助犯,符合想象競合犯的原理,應從一重罪處罰。

一方或雙方?jīng)]有意圖,或者行為人不知一方或雙方均已有意圖,未受委托,行為人僅主動(dòng)為一方或雙方提供信息,后未從事溝通撮合等行為的,即使買(mǎi)賣(mài)雙方后據此進(jìn)行交易,行為人也不成立犯罪;若本無(wú)意圖的一方或雙方得知信息后產(chǎn)生買(mǎi)賣(mài)意圖進(jìn)而進(jìn)行交易,或已有意圖的雙方據此進(jìn)行交易,行為人繼續實(shí)施溝通撮合等行為的,視具體情況看行為人是成立一方幫助犯還是成立買(mǎi)賣(mài)雙方的幫助犯,前者按相應犯罪共犯論處,后者符合想象競合犯的原理,應從一重罪處罰。

()介紹買(mǎi)賣(mài)婦女、兒童的定罪量刑

1.介紹買(mǎi)賣(mài)婦女、兒童與介紹婚姻、介紹收養的界限。介紹婚姻、介紹收養一般是指在不違背男女雙方或者送、領(lǐng)養雙方意愿的前提下,在對合雙方之間提供信息、牽線(xiàn)搭橋、引見(jiàn)撮合等。而買(mǎi)賣(mài)婦女、兒童犯罪既不以違背被害人意志為要件,也不以行為人非法獲利為要件,換言之,被害人同意被買(mǎi)賣(mài)不能阻卻犯罪,行為人獲利也不必然成立犯罪。因此,區分介紹買(mǎi)賣(mài)婦女、兒童與介紹婚姻、介紹收養應當全面考慮案件發(fā)生的背景和原因、是否違背婦女、兒童及其家屬意志、是否以非法獲利為目的、對合雙方的關(guān)系及該雙方與介紹人之間的關(guān)系、有無(wú)形成婚姻家庭關(guān)系目的或者撫養目的等因素進(jìn)行綜合判斷。

2.介紹買(mǎi)賣(mài)婦女、兒童應認定為從犯。行為人在買(mǎi)賣(mài)婦女、兒童犯罪過(guò)程中提供信息、引見(jiàn)撮合的,在整個(gè)犯罪中起次要和輔助作用,應視為從犯,按照從犯的規定從輕、減輕或者免除處罰。但應注意三個(gè)問(wèn)題,一是對于多次實(shí)施介紹買(mǎi)賣(mài)婦女、兒童行為的犯罪分子,雖在共同犯罪中處于從犯地位,但是對其從寬幅度應慎重掌握;二是獲利并非拐賣(mài)婦女、兒童罪的必備要件,但是沒(méi)有獲利或獲利較少的,應作為從寬情節予以考慮;三是在收買(mǎi)被拐賣(mài)的婦女、兒童罪案件中,收買(mǎi)一方的責任與幫助收買(mǎi)一方的責任是兩個(gè)不同層面的問(wèn)題,《刑法》第241條第6款的從寬處罰規定與幫助收買(mǎi)一方無(wú)直接聯(lián)系,應分別認定。

3.情節顯著(zhù)輕微,危害不大的,不認為是犯罪。介紹行為在整個(gè)案件中所起作用較小的,視具體情形可認為情節顯著(zhù)輕微,危害不大的,不認為是犯罪。如買(mǎi)賣(mài)雙方已就交易進(jìn)行多次商談之后又因為某種原因臨時(shí)委托介紹人進(jìn)行說(shuō)合,介紹人未獲利或者獲利較少的;又如多名親屬共同參與的出賣(mài)親生子女、親屬子女或者為家庭成員收買(mǎi)被拐賣(mài)的婦女、兒童的案件中,懲治的重點(diǎn)應是犯意的發(fā)起者、交易與否以及交易價(jià)格的決定者,對于僅提供信息或者推薦、引見(jiàn)的介紹人,情節顯著(zhù)輕微,危害不大的,可不作為犯罪處理。

四、特定行業(yè)從業(yè)人員與買(mǎi)賣(mài)者共同實(shí)施拐賣(mài)婦女、兒童犯罪行為

()有關(guān)場(chǎng)所經(jīng)營(yíng)管理人員與拐賣(mài)者成立拐賣(mài)婦女罪的共犯情形

實(shí)踐中,拐賣(mài)婦女的犯罪人經(jīng)常將被拐婦女出賣(mài)給有關(guān)場(chǎng)所,致使被拐婦女被迫賣(mài)淫或者從事其他色情服務(wù)。對此應當區分兩種具體情況:

第一,有關(guān)經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所管理人員與拐賣(mài)者事前無(wú)通謀而收買(mǎi)被拐賣(mài)的婦女的,成立收買(mǎi)被拐賣(mài)的婦女罪,收買(mǎi)后對其實(shí)施組織、強迫賣(mài)淫行為的,應區別兩種情況分別進(jìn)行處理:收買(mǎi)被拐賣(mài)的婦女之后產(chǎn)生組織、強迫被拐婦女賣(mài)淫的犯意的,依照數罪并罰的規定處罰;在收買(mǎi)被拐賣(mài)的婦女之前就已經(jīng)有組織、強迫被拐賣(mài)的婦女賣(mài)淫的故意的,成立刑法理論上的牽連犯,從一重罪處罰。

第二,有關(guān)經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所管理人員與拐賣(mài)者事前有通謀而收買(mǎi)被拐賣(mài)的婦女,對該經(jīng)營(yíng)管理人員以拐賣(mài)婦女罪的共犯論處,同時(shí)構成拐賣(mài)婦女罪和組織賣(mài)淫罪、強迫賣(mài)淫罪的,也應區分兩種情況分別處理:事先無(wú)組織、強迫被拐婦女賣(mài)淫犯意的,依照數罪并罰的規定處罰;事先有組織、強迫被拐婦女賣(mài)淫犯意的,成立牽連犯,從一重罪處罰。

()醫療、社會(huì )福利機構等單位的從業(yè)人員與拐賣(mài)者成立拐賣(mài)兒童罪的共犯情形

實(shí)踐中,醫療、社會(huì )福利機構等單位的工作人員有接觸兒童的便利,當該類(lèi)人員將所診療、護理、撫養的兒童以非法獲利為目的而販賣(mài)給他人時(shí),應以拐賣(mài)兒童罪定罪處刑。然而,《意見(jiàn)》第22條也特別對該類(lèi)人員可能針對兒童實(shí)施的居間介紹買(mǎi)賣(mài)行為作出明確規定明知他人系拐賣(mài)兒童的‘人販子’,仍然利用從事診療、福利救助等工作的便利或者了解被拐賣(mài)方情況的條件,居間介紹的,以拐賣(mài)兒童罪的共犯論處?!惫P者認為,正確理解該規定,包括兩個(gè)方面的內容:一是該規定針對的主體是從事醫療、福利救助工作的人員;二是該規定保護的對象是患病、殘疾或者無(wú)人撫養的棄嬰、孤兒等需要救助或者監護的兒童。準確適用該規定,需要掌握三個(gè)方面的條件:一為行為人主觀(guān)上必須明知他人是有買(mǎi)賣(mài)兒童意圖者;二為行為人居間介紹的對象是兒童,婦女不在本規定之列;三為行為人必須利用所從事的工作便利。按照上述規定,凡符合以上三個(gè)條件而“居間介紹”,無(wú)論行為人是出于幫助買(mǎi)方的故意,還是出于幫助賣(mài)方的故意,亦或是出于幫助買(mǎi)賣(mài)雙方的故意,都應當以拐賣(mài)兒童罪的共犯論處;如果不符合上述三個(gè)條件,則不應適用上述規定,筆者認為可參考上文對介紹買(mǎi)賣(mài)婦女、兒童行為定性處罰規則而對具體案件進(jìn)行處理。

筆者認為,司法解釋之所以作出上述特別規定,可能的原因是這種情形下行為人和被害人等方面存在諸多特殊之處,針對這類(lèi)群體實(shí)施的犯罪更應受到非難和譴責,為了對這些兒童加大保護力度,必須對這類(lèi)行為從重打擊、嚴厲懲處。但是也應看到,該規定并非具有完全的合理性:

一方面,該規定所針對的情形同樣包括僅有幫助買(mǎi)方的故意、僅有幫助賣(mài)方的故意和對買(mǎi)賣(mài)雙方都有幫助的故意三種情況,對此完全可以用上文關(guān)于介紹買(mǎi)賣(mài)婦女、兒童行為定性處罰的基本原理加以處理,無(wú)需另行頒布新的標準。

另一方面,對某一行為在刑法上予以定性,其根據是犯罪的構成要件,而確定犯罪構成要件需要以事實(shí)為依據、以法律為準繩。即使是對待實(shí)踐中某些需要加大懲罰力度的行為,也應當在準確定性的基礎上,在其成立的犯罪之法定刑幅度內選擇處罰較重的刑罰加以適用,而不能出于情形特殊的考慮轉而適用更為嚴重的罪名以加大懲處力度。實(shí)踐中醫療、社會(huì )福利機構等單位的工作人員如在明知買(mǎi)方無(wú)出賣(mài)故意前提下,僅出于幫助買(mǎi)方故意而實(shí)施介紹行為,其行為符合的是收買(mǎi)被拐賣(mài)的兒童罪的構成要件,依法成立收買(mǎi)被拐賣(mài)的兒童罪。若為加大處罰力度,對此情形以性質(zhì)更為嚴重的拐賣(mài)兒童罪定性處罰,有違犯罪構成理論,也似乎與罪刑法定原則、罪責刑相適應原則不相符合。由此看來(lái),《意見(jiàn)》第22條對該類(lèi)居間介紹情形的定性處罰規定似乎有“一刀切”的嫌疑,值得反思。

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