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在現實(shí)生活中的期房買(mǎi)賣(mài)當中，預購人除了自身支付部分首付款之外，為能夠負擔所有房款，通常是需要向銀行貸款融資的，而融資擔保的手段，就是將所預購的商品房抵押給貸款銀行，這樣在實(shí)踐中便產(chǎn)生了“預購商品房抵押權”（俗稱(chēng)“期房抵押”），以及為保全該抵押權的“預購商品房抵押權之預告登記”，這也是在《房屋登記辦法》第六十七條第二項中進(jìn)行明確規定。

在實(shí)踐操作中，貸款銀行并不滿(mǎn)足于辦理“預購商品房抵押權”的預告登記，而是進(jìn)一步要求房產(chǎn)開(kāi)發(fā)商進(jìn)一步承擔所謂階段性連帶責任保證擔保，以擔保預購人正式取得所購房屋所有權之前貸款債務(wù)的履行。

那么，如果一旦房產(chǎn)開(kāi)發(fā)商與預購人之間的房屋買(mǎi)賣(mài)合同被確認無(wú)效，或者所涉房產(chǎn)被法院所查封，便會(huì )產(chǎn)生貸款銀行的抵押預告登記的是否具備優(yōu)先受償的效力以及銀行的抵押如何實(shí)現這一系列問(wèn)題。

那么，抵押預告登記這一行為的性質(zhì)如何認定，是具有物權性質(zhì)，還是兼具債權性質(zhì)？銀行在涉案的房產(chǎn)查封時(shí)，其抵押權如何實(shí)現？

2011年10月9日，福建中旅房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司（簡(jiǎn)稱(chēng)“中旅公司”）與林金勇簽訂一份《商品房買(mǎi)賣(mài)合同》，約定林金勇購買(mǎi)中旅公司開(kāi)發(fā)中的坐落于x市x區x路的某一套房產(chǎn)，總金額10218492元。林金勇于合同簽訂當日支付首期房?jì)r(jià)款5218492元，余款5000000元辦理按揭貸款手續。

2011年11月2日，中國建設銀行股份有限公司福建省分行（簡(jiǎn)稱(chēng)“建行福建省分行”）作為貸款人，林金勇、劉亞麗作為借款人及抵押人，中旅公司作為保證人，簽訂了《個(gè)人住房借款合同》，約定：林金勇、劉亞麗向建行省分行借款人民幣500萬(wàn)元用于購買(mǎi)某房產(chǎn)，并自愿將該開(kāi)發(fā)中的某房產(chǎn)抵押給貸款人，中旅公司為《個(gè)人住房借款合同》項下債務(wù)提供階段性連帶保證責任，保證期間為本合同保證條款生效之日起至抵押登記之日止。

合同簽訂后，建行發(fā)放了500萬(wàn)貸款，案涉房產(chǎn)亦已辦理了預購商品房抵押權預告登記。建行福建省分行將上述債權轉讓給中國建設銀行股份有限公司福州城南支行（簡(jiǎn)稱(chēng)“建行城南支行”）。建行城南支行因林金勇、劉亞麗未依約履行還款義務(wù)，劃扣了中旅公司存于該行賬戶(hù)內部分款項，并向法院起訴要求林金勇、劉亞麗償還貸款及利息，中旅公司承擔連帶保證責任。

在本案的判決中，法院判決解除林金勇與中旅公司簽訂的《商品房買(mǎi)賣(mài)合同》，而建立在該合同基礎上的《個(gè)人住房借款合同》，也因為合同目的無(wú)法實(shí)現而被判決解除。針對貸款銀行提出的對抵押房產(chǎn)享有優(yōu)先受償權的請求，法院認為貸款銀行所享有的是抵押登記條件成就或約定期限屆滿(mǎn)時(shí)對訟爭抵押房屋辦理抵押權登記的請求權，并可排他性地對抗他人針對抵押房屋的處分，而不能直接通過(guò)商品房抵押預告登記而直接享有優(yōu)先受償權，故對優(yōu)先受償的請求不予支持。

從法院的判決可以看出，法院并不承認抵押預告登記具備可以?xún)?yōu)先受償的物權效力，但所謂“抵押權”，是指債務(wù)人在不履行債務(wù)或者發(fā)生當事人約定的實(shí)現抵押的情形時(shí)，債權人有權就該財產(chǎn)有優(yōu)先受償的權力，而此處的“預購商品房抵押權”是指辦理抵押權登記的請求權，無(wú)法能稱(chēng)之為屬于“抵押權”的一種。

退一步而言，《物權法》遵循物權法定的原則，在2007年的《物權法》立法中并不見(jiàn)任何明文規定此種權利，其存在的正當性何在？換言之，應該對“預告商品房抵押權”如何定性？ 

此外，既然該種權利不具備優(yōu)先受償的權利，貸款銀行緣何要多此一舉的設立此種權利，還需要進(jìn)行預告登記，如若真的到了需要強制實(shí)現該“預購商品房抵押權”的地步，貸款銀行也無(wú)從執行尚未建成的商品房，所能執行的也只是預購人手中基于房屋買(mǎi)賣(mài)合同的債權性權利，如果一旦買(mǎi)賣(mài)合同也被解除了，貸款銀行如何去實(shí)現其債權也成為一個(gè)問(wèn)題。

關(guān)于“預購商品房抵押權”定性認定的問(wèn)題，首先需要明確此處的預購商品房不是期貨，而是遠期現貨?？梢詮倪h期的動(dòng)產(chǎn)現貨買(mǎi)賣(mài)來(lái)理解，一般在動(dòng)產(chǎn)現貨買(mǎi)賣(mài)中，商家現獲得訂單，后組織生產(chǎn)，該動(dòng)產(chǎn)產(chǎn)品出來(lái)之前，該產(chǎn)品既非物理上的物，也非法律上的物，該買(mǎi)賣(mài)合同的成立只基于債權人的請求效力，債權人不能就該尚未生產(chǎn)出來(lái)的產(chǎn)品設定抵押，但可對該產(chǎn)品的交付請求權設定債權質(zhì)押。

回到預購商品房中，預購人對尚未建成的商品房，并未具有法律上排它支配或管理的可能性，預購人對該房并沒(méi)有享有物上的任何權利，享有的知識對房產(chǎn)開(kāi)發(fā)商的交付現房請求權。

《擔保法》第七十五條第四項規定依法可以質(zhì)押的其他權利，就可以涵蓋此處預購人對開(kāi)發(fā)商交付房屋的請求權。因此，將商品房預購的交易延伸到擔保融資環(huán)節，在現行的體制下，唯一可以構造其權利屬性的可能性就是債權質(zhì)權。

關(guān)于貸款銀行的債權如何實(shí)現的問(wèn)題，在實(shí)踐操作中，貸款銀行往往是不會(huì )滿(mǎn)足于辦理所謂的“預購商品房抵押權”預告登記的，而是進(jìn)一步要開(kāi)發(fā)商同時(shí)承擔階段性連帶責任保證擔保。

此外，銀行還會(huì )要求開(kāi)發(fā)商在銀行開(kāi)立貸款保證金賬戶(hù)，存入一定比例的保證金，如果一旦預購人某一商品房抵押貸款發(fā)生逾期或違約，則銀行有權從該保證金賬戶(hù)直接扣除相應款項，而開(kāi)發(fā)商有義務(wù)及時(shí)補足保證金。

由此可見(jiàn)，銀行所依靠的并不是對抵押房屋辦理抵押登記的請求權，而是利用“預購商品房抵押權”這一擔保手段，確保在商品房建成且預購人取得所有權登記后，這一所謂的“抵押權”能自動(dòng)地轉為該房屋上的抵押權，也就是轉為現房抵押。

而開(kāi)發(fā)商所提供的階段性連帶責任保證擔保的期限一般就是約定至貸款銀行取得商品房建成后的抵押登記時(shí)為止，一旦將“預購商品房抵押權”的功能定位成轉換為現房抵押，那么正如上文所述將其定性為債權質(zhì)權的思路同樣可以達到這一目的，因為預購人所取得的房屋所有權恰是該債權之給付內容，在法理上構成該債權之代位物，從而適用擔保物權之物上代位原則。