在线免费观看日韩av_ 刑事被害人代理與附帶民事訴訟代理

文/浩天信和（杭州）律師事務(wù)所朱加寧

【摘要】刑事被害人代理和附帶民事訴訟代理，是當前律師各項代理業(yè)務(wù)中的一個(gè)薄弱環(huán)節。如何做好做精這一代理工作，維護被害人的合法權益，對于尊重和保障人權，維護社會(huì )公平正義，具有重要意義。本文從我國刑事被害人權利保護和附帶民事訴訟的立法及理論研究現狀出發(fā)，分析了我國現行法律制度在這方面的缺失和不足，提出了代理律師根據現有法律規定，在參與刑事訴訟各個(gè)階段的司法實(shí)踐中需要開(kāi)展的工作及注意事項。

【關(guān)鍵詞】 被害人權利保護附帶民事訴訟律師代理實(shí)務(wù)

刑事被害人代理和附帶民事訴訟代理，是我國律師法規定的律師業(yè)務(wù)之一。然而在實(shí)踐中，由于種種原因，這一業(yè)務(wù)的開(kāi)展并不普遍。如何開(kāi)展和做好這一代理工作，實(shí)現刑事司法“懲罰犯罪、保護人民”立法目的，維護社會(huì )的公平正義，是我們律師特別是刑事律師值得思考和實(shí)踐的問(wèn)題。本文試從以下方面與各位同仁交流探討。

一、我國刑事被害人權利保護和附帶民事訴訟的立法和理論研究現狀

（一）關(guān)于刑事被害人權利保護

刑事被害人是指直接遭受犯罪行為侵害的人。刑事被害人權利保護是我國刑事訴訟制度中的一塊“短板”。在立法方面，我國的刑事訴訟法從1979年制定，到1996年修改，再到2012年修改，雖然對被害人的立法保護水平在逐步提高，但仍不完善。1979刑訴法是我國第一部刑訴法，限于當時(shí)的經(jīng)驗積累和立法水平，對被害人權利保護不足在所難免；1996刑訴法修改的重點(diǎn)和亮點(diǎn)是被害人權利保護，該法將被害人從與證人等同的“訴訟參與人”地位提高到與被告人等同的“當事人”地位，同時(shí)作了一些程序權利方面的規定，如控告、自訴、回避、申請重新鑒定、委托代理人以及庭審發(fā)問(wèn)、舉證、辯論、申請抗訴等，但由于不夠具體和可操作性不強，總體上刑事被害人還是“有當事人之名，少當事人之實(shí)”；2012年刑訴法修改，無(wú)論是理論界還是實(shí)務(wù)界都期望新法對被害人權利保護作更進(jìn)一步的規定。然而2012刑訴法修改的重點(diǎn)是犯罪嫌疑人和被告人的權利保護，幾乎沒(méi)有新的加大被害人保護力度方面的條款。而且，之后“兩高”的新司法解釋中反而對被害人權利作了一些“倒退”的規定。如最高人民檢察院2012年的《人民檢察院刑事訴訟規則（試行）》第56條，改變了過(guò)去將被害人代理人與辯護人在閱卷權方面一視同仁的規定，增加了“經(jīng)人民檢察院許可”的規定；在最高人民檢檢察院2014年《關(guān)于依法保障律師執業(yè)權利的規定》第6條中，對辯護人的閱卷權規定為“應當允許”，而對被害人代理人的閱卷權，作了“經(jīng)人民檢察院許可”和“也可以”的限定。如此厚此薄彼，應驗了學(xué)界關(guān)于“被害人是被現代司法遺忘或冷落的人”的說(shuō)法。

在理論研究方面，我國關(guān)于被害人權利保護的研究，起步較晚，與國際社會(huì )的研究還有一定距離。國際社會(huì )早在上世紀40年代就已經(jīng)開(kāi)始了這方面的研究，從1941年德國學(xué)者漢斯.馮.亨梯《犯罪人與被害人的相互作用》論文的發(fā)表，到1973年第一屆國際被害人學(xué)研討會(huì )召開(kāi)和1979年第三屆研討會(huì )成立了“世界被害人學(xué)會(huì )”，再到1985年召開(kāi)的第七屆聯(lián)合國“犯罪預防和犯罪待遇大會(huì )”上通過(guò)的《為罪行和濫用權力行為受害者取得公理的基本原則宣言》（也譯為犯罪被害人人權宣言），理論研究方興未艾，研究重心也已從“強調國家懲罰”轉到“重視被害恢復方面”。雖然英美法系與大陸法系對被害人保護的研究角度各有不同，但加大被害人權利保護的呼聲越來(lái)越強，研究成果有效地推動(dòng)了各國的立法和司法。如美國于1981年起將每年的4月8日至14日定為“被害人權利周”，于1982年制定了《被害人及證人保護法》，1984年通過(guò)了《犯罪被害人法》；英國于1990年制定《被害人憲章》；德國1976年制定了《暴力犯罪被害人補償法》，1987年實(shí)施《被害人保護法》；法國于1983年組織設立了“犯罪被害人補償委員會(huì )”。各國的立法主要體現了《被害人人權宣言》中的主要內容：一是取得公理和公平待遇權利；二是獲得賠償的權利；三是取得補償的權利；四是獲得援助的權利。在我國，對被害人權利保護的理論研究，大致經(jīng)歷了四個(gè)階段：第一階段是從1984年至1989年的萌芽階段，陳浩然《關(guān)于被害人學(xué)》的論文介紹了國外的研究；第二階段是1989年至1996年的形成階段，劉可、楊嘯天等學(xué)者分別出版了《刑事被害人學(xué)》；第三階段是1996年至2006年的發(fā)展階段，1996刑訴法的修改帶動(dòng)了被害人權利保護的研究；第四階段是2006年至今的深入階段，試圖吸收國外經(jīng)驗建立被害人補償制度。但由于2012年刑訴法修改的重點(diǎn)是被告人權利保護，故被害人權利保護的研究在最近幾年似乎有減慢或停滯的跡象。

（二）關(guān)于刑事附帶民事訴訟

刑事附帶民事訴訟是司法機關(guān)在通過(guò)刑事訴訟追究被告人刑事責任的同時(shí)，附帶追究因被告人犯罪行為所引起的損害賠償等民事責任的訴訟活動(dòng)。在立法上，我國1979年制定及以后修改共三部刑事訴訟法中都規定了刑事附帶民事訴訟制度，其法條規定基本一致，條文內容逐步細化。從現行立法情況看，相對于刑事被害人制度的松散型立法結構，刑事附帶民事訴訟的立法結構顯得比較緊湊，其主要集中于刑事訴訟法第七章（即第99條至102條）以及最高人民法院2012年12月20日通過(guò)的《關(guān)于適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)最高院新刑訴法司法解釋?zhuān)┑诹拢吹?38條至164條）之中。需要注意的是，由于最高院新刑訴法司法解釋的施行，之前一些涉及到刑事附帶民事訴訟的司法解釋及批復等基本都已經(jīng)失效，比如最高人民法院2000年頒布的《關(guān)于刑事附帶民事訴訟范圍問(wèn)題的規定》、《關(guān)于審理刑事附帶民事訴訟案件有關(guān)問(wèn)題的批復》等。

雖然刑事附帶民事訴訟的立法和司法解釋比較完整，但依然存在著(zhù)許多問(wèn)題。例如現行刑事訴訟法第99條規定：“被害人由于被告人的犯罪行為而遭受物質(zhì)損失的，在刑事訴訟過(guò)程中，有權提起附帶民事訴訟。被害人死亡或者喪失行為能力的，被害人的法定代理人、近親屬有權提起附帶民事訴訟。如果是國家財產(chǎn)、集體財產(chǎn)遭受損失的，人民檢察院在提起公訴的時(shí)候，可以提起附帶民事訴訟”。該法條并未對賠償范圍作出限定。然而最高院新刑訴法司法解釋第138條卻規定“被害人因人身權利受到犯罪侵犯或者財物被犯罪分子毀壞而遭受物質(zhì)損失的，有權在刑事訴訟過(guò)程中提起附帶民事訴訟；被害人死亡或者喪失行為能力的，其法定代理人、近親屬有權提起附帶民事訴訟。因受到犯罪侵犯，提起附帶民事訴訟或者單獨提起民事訴訟要求賠償精神損失的，人民法院不予受理”，將賠償范圍限定為“人身權利受到侵犯”或“財物被毀壞”的“物質(zhì)損失”；該司法解釋第139條還規定：“被告人非法占有、處置被害人財產(chǎn)的，應當依法予以追繳或者責令退賠。被害人提起附帶民事訴訟的，人民法院不予受理。追繳、退賠的情況，可以作為量刑情節考慮”。該司法解釋不僅將間接損失和精神賠償排斥在外，還縮小了物質(zhì)賠償的范圍，影響了對被害人權利的實(shí)質(zhì)保護。

在理論研究方面，我國學(xué)術(shù)界對附帶民事訴訟理論研究的專(zhuān)著(zhù)和論文并不多，無(wú)論在數量和質(zhì)量方面還不能盡如人意。但現有的理論研究成果大多數對目前的刑事附帶民事訴訟制度的立法和司法現狀，頗有微詞，認為司法解釋縮小了法律對被害人權利的保護；認為我國目前的刑事附帶民事訴訟制度不合理，不應限制精神損害賠償，也不應限縮物質(zhì)賠償范圍；認為應當允許盜竊、搶劫、詐騙、非法吸收公眾存款等侵財案件的被害人，在司法機關(guān)追贓不足的情況下提起附帶民事訴訟；認為應當允許殺人、傷害、強奸等案件的被害人提起精神損害賠償之訴；認為應當借鑒法國、意大利、臺灣等地的規定，擴大附帶民事訴訟的賠償范圍，賦予被害人完全的當事人地位，更有力地保護被害人的合法權益。

二、我國刑事被害人代理和附帶民事訴訟代理實(shí)務(wù)

（一）偵查階段的律師代理實(shí)務(wù)

偵查階段律師代理制度的缺失。

①代理律師的身份缺失。由于現行法律沒(méi)有規定代理律師在偵查階段的具體工作職責，因此代理律師似乎沒(méi)有適當的法律身份參與偵查過(guò)程。由于法律沒(méi)有明確規定代理律師在此階段的參與權及陳述意見(jiàn)權、知情權等必要權利，使得代理律師難以名正言順地幫助被害人，也難以充分地發(fā)揮自己的專(zhuān)業(yè)技能，以維護被害人的合法權益；②律師知情權的缺失。由于現行法律沒(méi)有規定被害人及其代理律師在偵查階段的參與權和知情權，加之偵查機關(guān)傳統意識的存在，對代理律師的詢(xún)問(wèn)和溝通往往會(huì )拒之門(mén)外，這使得代理律師無(wú)法對偵查機關(guān)的偵查行為提出建議和監督，影響了被害人的合法權益的有效維護；③律師調查取證權的缺失。在案件偵查過(guò)程中，有些證人可能被偵查機關(guān)遺漏，有些證人可能由于種種原因不能如實(shí)向偵查機關(guān)作證。同時(shí)，有些證人可能會(huì )因為同情被害人，或在被害人及其代理人的勸說(shuō)下會(huì )如實(shí)向偵查機關(guān)作證。但由于現行法律和司法實(shí)踐不允許被害人及代理律師在偵查階段進(jìn)行必要調查和會(huì )見(jiàn)證人，因此也會(huì )影響到偵查機關(guān)全面收集與案件有關(guān)的證據，從而也影響了事實(shí)真相的查明。

代理律師在偵查階段中應當展開(kāi)的工作及注意事項。

雖然法律沒(méi)有明確代理律師在偵查階段的法律地位并賦予代理律師相關(guān)的保障性權利。但在實(shí)踐中，作為被害人的代理律師，仍可以在現有法律的框架下從某些方面推動(dòng)偵查工作向著(zhù)有利于查明事實(shí)真相、有利于保護被害人權益的方向發(fā)展：①起草控告書(shū)等法律文書(shū)。根據我國刑事訴訟法第108條 “被害人對侵犯其人身、財產(chǎn)權利的犯罪事實(shí)或者犯罪嫌疑人，有權向公安機關(guān)、人民檢察院或者人民法院報案或者控告”的規定，代理律師可以幫助被害人起草控告書(shū)等法律文件，使被害人了解的案件事實(shí)能得到更完整的描述，使被害人要求司法機關(guān)嚴懲犯罪分子的強烈愿望能得到有理有據的表達；②向偵查機關(guān)提交情況反映等文書(shū)。代理律師可以從專(zhuān)業(yè)的角度對被害人描述的案件事實(shí)進(jìn)行梳理，尋找破案線(xiàn)索，以被害人的名義將情況反映等文書(shū)給偵查機關(guān)。此外，代理律師還可以根據法律規定要求依法從快查處犯罪，正確適用法律，嚴懲犯罪；③要求查封、扣押被告人財產(chǎn)。在偵查階段，被害人及其代理人還可以要求偵查機關(guān)調查取證固定證據，也可以要求偵查機關(guān)查封、扣押被告人的財產(chǎn)，以有利于今后附帶民事訴訟的賠償處理。

（二）審查起訴階段的律師代理實(shí)務(wù)

審查起訴階段律師代理的制度缺失。

審查起訴階段是銜接偵查階段與審判階段的重要訴訟階段。在此階段中，檢察機關(guān)要對公安機關(guān)移交的材料進(jìn)行分析和判斷，并在符合提起公訴的條件下向法院提交起訴書(shū)。檢察機關(guān)能否充分地行使指控犯罪的職責，會(huì )直接影響到案件的處理結果。對此，被害人代理律師可以在一定程度上協(xié)助和監督檢察機關(guān)及時(shí)有效行使職權。但是在我國目前的司法實(shí)踐中，被害人代理律師的權利并沒(méi)有得到很好的保障：①現有法律規范過(guò)于原則且操作性不強。雖然法律規定人民檢察院審查案件，應當聽(tīng)取被害人、被害人代理人的意見(jiàn)，但由于沒(méi)有具體規則的指導和約束（例如聽(tīng)取意見(jiàn)的方式、雙方意見(jiàn)的記錄和歸檔、檢察機關(guān)未合法聽(tīng)取意見(jiàn)的法律責任等），使得檢察機關(guān)對于被害人及代理律師的一些合理請求往往僅作表面應付，代理律師在此階段的工作也沒(méi)有主動(dòng)性和實(shí)質(zhì)性，無(wú)法產(chǎn)生積極有效的代理結果。代理律師無(wú)法及時(shí)與檢察機關(guān)進(jìn)行有效的溝通，這使得代理律師與檢察機關(guān)之間無(wú)法產(chǎn)生積極的“合力”；②代理律師的閱卷權受到限制?，F行刑事訴訟法第38條只規定了辯護人的閱卷權，對訴訟代理人的閱卷權卻未作規定。最高院在新刑訴法司法解釋第57條中規定了訴訟代理人的閱卷等相關(guān)權利參照適用辯護人的規定。而最高人民檢察院2012《刑事訴訟規則（試行）》第56條，對訴訟代理人閱卷權增加了“經(jīng)人民檢察院許可”的限制，在2014年最高人民檢察院《關(guān)于依法保障律師職業(yè)權利的規定》第6條中，對辯護律師的閱卷權作了“應當允許”的規定，而對訴訟代理人的閱卷權卻作了“經(jīng)許可”和“也可以”的雙重限制，影響了被害人代理律師充分行使權利；③缺乏對檢察機關(guān)不起訴決定的有效救濟。雖然我國現行刑事訴訟法等法律及司法解釋規定了被害人對于檢察機關(guān)不起訴決定不服的，可以向上級人民檢察院提起申訴，對復議決定不服的還可以直接向法院提起刑事自訴。但是這種事后救濟的方式很難達到積極的效果。因此，有必要采用聽(tīng)證等方式對不起訴決定進(jìn)行事前的聽(tīng)證，并賦予被害人代理律師協(xié)助被害人在聽(tīng)證中發(fā)表意見(jiàn)的權利，以更好的維護被害人的合法權益。

代理律師在審查起訴階段中應當開(kāi)展的工作及注意事項。

以上法律制度上的原因，雖然給律師的刑事被害人代理工作造成了一定困難，但這不影響代理律師根據現有法律充分行使法律賦予的權利：①及時(shí)介入審查起訴階段。雖然現行刑事訴訟法及司法解釋都明文規定偵查機關(guān)將案件移送審查起訴需要書(shū)面通知當事人及律師，但事實(shí)上很少有偵查機關(guān)做到這一點(diǎn)?，F行刑事訴訟法第44條也規定，人民檢察院應當在收到移送審查起訴的案件材料之日起三日內，告知被害人及其法定代理人或者委托的訴訟代理人。但事實(shí)上也有不少檢察機關(guān)對此忽略。因此，代理律師應積極關(guān)注偵查機關(guān)是否已經(jīng)終結對案件的偵查并已將案件移送檢察機關(guān)審查起訴。在確認案件已經(jīng)移交審查起訴后，應當及時(shí)與檢察機關(guān)的承辦人取得聯(lián)系，為盡可能全面地參與審查起訴過(guò)程做好準備；②復制和分析案卷材料。案件移送到檢察機關(guān)審查起訴后，代理律師應盡早查閱、摘抄、復制案卷材料。代理律師如碰到辦案人員對代理律師閱卷不理解或不同意時(shí)，代理律師可以從刑事司法打擊犯罪，保護人民的立法宗旨為切入口，要求與被告辯護人享有同等的閱卷權。如溝通無(wú)效，可通過(guò)向上級反映的途徑來(lái)解決。取得案卷材料后，代理律師應仔細閱卷，發(fā)現有重要價(jià)值的證據和情況的，應當及時(shí)與檢察機關(guān)溝通，協(xié)助檢察機關(guān)做好審查起訴階段的工作；③提出書(shū)面律師意見(jiàn)。對檢察機關(guān)提供的材料和律師自己調查掌握的材料，代理律師應列出陳述提綱或者起草書(shū)面材料，充分利用檢察機關(guān)聽(tīng)取代理律師意見(jiàn)的機會(huì )，表達自己對案件的觀(guān)點(diǎn)和建議。對偵查機關(guān)《起訴意見(jiàn)書(shū)》中的事實(shí)認定、案件定性及適用法律如有異議的，如認定事實(shí)不清、“重罪輕定”，或不適當確定從犯、脅從犯、自首、立功等從輕情節的，代理律師應在《律師意見(jiàn)書(shū)》中提出自己的意見(jiàn)，要求檢察機關(guān)將案件退回偵查機關(guān)補充偵查，或要求檢察機關(guān)在起訴書(shū)中對相關(guān)法律適用問(wèn)題予以糾正。

（三）法院一審階段的律師代理實(shí)務(wù)

法院一審階段被害人代理制度的缺失。

法院一審階段對于被害人代理律師而言是最為重要的代理階段。在法院一審階段中，被害人代理律師可以協(xié)助檢察機關(guān)對被告人進(jìn)行指控，揭示案件的事實(shí)真相，提出法律的適用意見(jiàn)，全力地維護被害人的合法權益。但是，一審階段同樣也是代理律師碰到問(wèn)題最多的一個(gè)階段，實(shí)踐中存在的問(wèn)題比比皆是。這一方面是由于法律的規定還不夠完善，沒(méi)有賦予被害人代理律師充分具體的權利保障，另一方面也在于檢察機關(guān)與審判機關(guān)承辦人受傳統“國家追訴主義”的影響，使被害人代理律師的訴訟權利沒(méi)有很好落實(shí)。實(shí)踐中，有不少人認為，行使控訴職能只是檢察機關(guān)的事情，并不需要被害人代理律師來(lái)越俎代庖，不少法官因此會(huì )限制代理律師的權利，使本來(lái)就很少的法律保障大打折扣。因此，代理律師原本可以大有所為的一審階段，卻成為一條荊棘之路：①獨立訴訟地位的缺失。現行刑訴法雖然將被害人納入“當事人”地位，但現行法律制度沒(méi)有規定被害人在公訴案件中獨立的訴訟地位及輔助控訴權。被害人代理人與公訴人之間的關(guān)系沒(méi)有理順，影響到了揭露犯罪、證實(shí)犯罪的效率和力度。由于沒(méi)有建立起被害人訴訟代理人與檢察機關(guān)之間相互協(xié)作相互監督的制度框架，檢察機關(guān)在實(shí)質(zhì)上往往并不希望代理律師參與公訴活動(dòng)，代理律師也很難對檢察機關(guān)的公訴活動(dòng)提出意見(jiàn)和建議；②被害人及代理律師的庭審權利缺乏可操作性。現行法律對被害人代理律師在庭審中的權利規定過(guò)于原則，缺少可操作性的細化規則和救濟規則。代理律師難以在庭審中通過(guò)補充證據、詢(xún)問(wèn)證人、發(fā)表陳述意見(jiàn)、進(jìn)行法庭辯論等方式來(lái)表達其對案件事實(shí)證據和法律適用的意見(jiàn)。而且從法律制度而言，我國被害人代理律師的訴訟地位遠遠不及辯護人，法庭上審判人員限制被害人代理律師發(fā)問(wèn)、舉證和辯論的情況頗為常見(jiàn)，影響被害人權利的充分實(shí)現；③被害人代理律師意見(jiàn)未載入判決書(shū)。由于現行法律和司法解釋對此沒(méi)有明文規定，故在各個(gè)法院判決書(shū)中，既不列明律師的被害人代理人身份，也不對被害人及代理人的意見(jiàn)及采納情況載入判決書(shū)。在司法實(shí)踐中，往往只寫(xiě)明代理律師的附帶民事訴訟代理人身份和民事賠償意見(jiàn)。因此，應依法規范法院的裁判文書(shū)，客觀(guān)體現被害人代理律師參與庭審的情況和參與意見(jiàn)，以督促法院對刑事被害人代理律師代理意見(jiàn)的重視，更好地維護被害人合法權益。

代理律師在法院一審階段中應當開(kāi)展的工作及注意事項。

①及時(shí)參與法院一審程序。代理律師應及時(shí)關(guān)注案件的進(jìn)程，在人民法院受理案件之后，應當及時(shí)地向法院提交律師事務(wù)所的公函和授權委托書(shū)，并申請補充查閱復印案件的所有資料。如果被害人因被告人的犯罪行為遭受財產(chǎn)損失，在偵查、審查起訴階段沒(méi)有處理妥的，應當及時(shí)協(xié)助被害人提起附帶民事訴訟，在律師事務(wù)所的公函和授權委托書(shū)上應當寫(xiě)明代理律師的被害人代理和附帶民事訴訟代理雙重身份和雙重代理職責權限；②與檢察機關(guān)積極溝通和配合。代理律師在掌握所有相關(guān)材料后，應當仔細分析檢察機關(guān)的起訴書(shū)，歸納其重點(diǎn)和要點(diǎn)，對于起訴書(shū)中沒(méi)有涉及到的重要內容，代理律師可以準備在庭審中進(jìn)行補充。對起訴書(shū)中事實(shí)認定和法律適用不妥甚至錯誤的地方，應當及時(shí)地與檢察機關(guān)的承辦人員取得聯(lián)系，爭取取得意見(jiàn)上的一致。在做好以上準備后，起草代理意見(jiàn)，并整理出庭審發(fā)問(wèn)的提綱，對自己在庭審中的代理思路和重點(diǎn)進(jìn)行梳理，以便更好地向法院表達代理意見(jiàn)；③充分行使庭審中的訴訟權利。在庭審中，應當首先查明審判人員及有關(guān)人員有無(wú)回避的情況，如有需要審判人員、檢察人員回避的情形，應當提醒被害人并當庭提出回避申請；對被告方提出的證據，應當依法進(jìn)行質(zhì)證和反駁；對自己收集或掌握的證據，也要適時(shí)在法庭上舉證，爭取法庭采納；在庭審過(guò)程中，應當對檢察機關(guān)對被告人進(jìn)行的控訴做補充發(fā)言，使得公訴方和被害人均意見(jiàn)能得到最完整地反映；對于檢察機關(guān)沒(méi)有表達的關(guān)鍵之處，被害人代理律師應及時(shí)補充陳述。代理律師應當充分利用法律賦予的辯論發(fā)言權，即便受到審判人員阻擾，也可以將抄寫(xiě)有法律或司法解釋條文的紙條傳遞給審判人員，據理力爭取得發(fā)言的機會(huì )，以充分維護被害人的合法權益。

（四）法院一審階段的附帶民事訴訟代理實(shí)務(wù)

我國附帶民事訴訟制度的思考。

刑事附帶民事訴訟，是指司法機關(guān)在刑事訴訟過(guò)程中，在解決被告人刑事責任的同時(shí)，附帶解決因其犯罪行為所引起的損害賠償而進(jìn)行的訴訟。在法院一審階段，被害人可以就因被告人的犯罪行為遭受的損失提起附帶民事訴訟。關(guān)于刑事附帶民事訴訟，我國刑事訴訟法第七章（第99條至第102條）有專(zhuān)章規定，最高院新刑訴法司法解釋?zhuān)ǖ?38條至第164條）也有專(zhuān)章規定，應當說(shuō)比較具體，基本滿(mǎn)足司法實(shí)踐的需要。附帶民事訴訟在節約訴訟成本、提高訴訟效率上有著(zhù)積極的作用。但我國現行的刑事附帶民事訴訟制度，無(wú)論在立法上還是司法實(shí)踐中，都存在著(zhù)諸多不足。具體有以下幾個(gè)方面：①賠償損失的范圍過(guò)小，且只賠償物質(zhì)損失，不賠償精神損失。在殺人、傷害、搶劫、強奸等案件中，被害人及其近親屬遭受了巨大的精神痛苦，犯罪分子理應承擔精神損害賠償的責任。但是依據我國現行附帶民事訴訟制度，被害人不能主張精神損害賠償。雖然根據最高人民法院《關(guān)于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問(wèn)題的解釋》規定，受害人可以主張精神損害賠償，但最高院新刑訴法司法解釋第138條第2款，以及此前的法釋?zhuān)?000）47號《關(guān)于刑事附帶民事訴訟范圍問(wèn)題的規定》（現已廢止）第1條第2款和《關(guān)于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神損害賠償民事訴訟問(wèn)題的批復》（現已廢止），均明確規定對提起精神損害賠償民事訴訟的，人民法院不予受理。這使得刑事附帶民事訴訟與民事實(shí)體法在賠償范圍上出現了不統一，在實(shí)踐中造成被害人的合法權益無(wú)法得到充分的保護；②在物質(zhì)賠償中，只賠財物被“毀壞”的損失，不賠財物被“占有、處置”追贓不足的損失。根據最高院新刑訴法司法解釋第139條的規定，刑事附帶民事訴訟物質(zhì)損失賠償只賠財物被“毀壞”的損失，不賠財物被“非法占有、處置”的損失（財物被非法占有、處置的只能通過(guò)追贓途徑解決。追贓不成的，也不能通過(guò)附帶民事訴訟要求賠償）。這一規定對刑事訴訟法第99條規定的賠償范圍作了縮限解釋?zhuān)绊懥吮缓θ速r償權的實(shí)現；③對于附帶民事訴訟中的證明標準，法律及司法解釋沒(méi)有加以明確。對于證明標準，刑事訴訟采用的是“排除合理懷疑”規則，而民事訴訟采用的則是“優(yōu)勢證據規則”，對這兩種不同的證明標準，法律應當作出明確的規定，以利于附帶民事訴訟的審理，避免附帶民事訴訟的審理受到刑事部分審理的不當影響。由于附帶民事訴訟與刑事訴訟一并進(jìn)行，實(shí)踐中往往存在“重刑輕民”的情況。不少審判人員往往更多地用刑事思維來(lái)審理民事賠償，用刑事證明標準來(lái)確定被告人受到的物質(zhì)損失，影響了被害人“全面賠償”權利的實(shí)現。

代理律師在附帶民事訴訟中應開(kāi)展的工作及注意事項。

①寫(xiě)好刑事附帶民事起訴狀。起訴狀是代理律師的有形工作成果。起訴狀寫(xiě)作水平的高低，在一定程度上關(guān)系到被害人權利實(shí)現的多寡。因此需要“精雕細琢”，不能因為是附帶民事訴訟而“掉以輕心”。附帶民事訴狀的格式與一般的民事起訴狀基本相同，首先應列明附帶民事訴訟的原告和被告，注意附帶民訴對原、被告與刑事案件的特殊身份要求；訴訟請求要具體細化，要注意賠償范圍必須是人身受到侵害或財產(chǎn)被毀壞而遭受的物質(zhì)損失，注意精神損害賠償不屬于附帶民訴的處理范圍；②注意附帶民事訴訟原告的舉證責任。由于附帶民事訴訟的前提是刑事訴訟，民事侵權事實(shí)與刑事犯罪事實(shí)是同一事實(shí)，為此附帶民事訴訟對侵害事實(shí)及對損害結果的因果關(guān)系無(wú)需重復舉證，但附帶民訴的原告對實(shí)際物質(zhì)損失負有舉證責任。如因人身?yè)p害所產(chǎn)生的醫療費、誤工費、護理費、交通費、住宿費、殘疾輔助器具費，以及已死亡被害人的喪葬費等。如因財物被毀壞，應提出財物毀損的證據和價(jià)值證明。如果舉證不足，就很難得到法院的支持；③在附帶民事訴訟過(guò)程中為原告爭取更多的權益。由于附帶民事訴訟一般與刑事訴訟同時(shí)進(jìn)行，刑事被告人及其家屬通常為了爭取刑事從輕處罰，往往愿意作較多的經(jīng)濟賠償換取被害人的諒解。因此，代理律師在此階段可以根據“恢復性司法”的理念，向附帶民事訴訟原告客觀(guān)分析案件處理趨勢，為委托人爭取更多的經(jīng)濟利益。如果原、被告之間對賠償金額達成一致意見(jiàn)并實(shí)際履行的，可以達成和解協(xié)議后撤回附帶民事訴訟，或由法院出具附帶民事訴訟調解書(shū)。當然，代理律師在處理這類(lèi)賠償的和解時(shí)要謹慎，需要委托人的充分考慮和明示同意。

（五）法院二審階段的律師代理實(shí)務(wù)

二審程序中被害人權利保護制度的不足。

①法律未賦予被害人上訴權。我國現行刑事訴訟制度雖將被害人定位為“當事人”，但沒(méi)有賦予被害人以上訴權，這一做法在理論界爭論很大。相當多的學(xué)者認為，應當賦予被害人上訴權，以充分保障其合法權益。事實(shí)上，現行法律規定的被害人的抗訴申請權，被采納的情況相當有限，實(shí)踐中往往會(huì )出現檢察機關(guān)對被害人的抗訴請求不予重視和不予支持的情況，導致了被害人及其代理律師無(wú)法直接參與到二審程序中，無(wú)法繼續維權。而且，對于檢察機關(guān)不予抗訴的決定，被害人無(wú)法通過(guò)事前聽(tīng)證、事后復議等方式從制度上得到相應的救濟，嚴重地影響到了被害人及其代理律師維護自身權益的積極性；②二審不一定開(kāi)庭的審理制度?，F行刑事訴訟法規定二審法院可以對事實(shí)清楚的案件不開(kāi)庭審理，但事實(shí)上是否“事實(shí)清楚”并不是未經(jīng)開(kāi)庭就能判斷的。雖然現行法律規定對不開(kāi)庭的案件應當聽(tīng)取當事人、辯護人、訴訟代理人的意見(jiàn)，但是這一規定過(guò)于原則，沒(méi)有給以審判機關(guān)必要的制度約束，而且也沒(méi)有給予被害人及其代理律師充分細化的制度支持，因而在實(shí)踐中往往未能?chē)栏駡绦?。而且僅聽(tīng)取意見(jiàn)是不夠的，無(wú)法與開(kāi)庭一樣起到保障被害人權益的作用。③對嚴重剝奪被害人訴訟權利的情況缺乏有效制約措施?，F行法律對司法機關(guān)故意不告知被害人案件處理進(jìn)展情況，對嚴重剝奪被害人訴訟參與權的情況沒(méi)有規定相應的法律后果。實(shí)踐中，有的司法機關(guān)對應當通知被害人提起附帶民事訴訟的情形，因圖省事怕麻煩等原因，故意不告知不通知，等被害人知曉，一審已經(jīng)結束。最高院新刑訴法司法解釋第161條規定在二審期間提起附帶民訴的，法院只能進(jìn)行調解，調解不成的，告知被害人在刑事裁判生效后另行提起民事訴訟。這一規定不利于杜絕侵犯被害人訴訟權利的情況再次重演。在立法或司法解釋中，應將此類(lèi)情況確定為嚴重程序違法，應當裁定發(fā)回一審法院重新審判。

代理律師在二審前后應當開(kāi)展的代理工作及注意事項。

①撰寫(xiě)抗訴申請書(shū)等法律文書(shū)。被害人及代理律師如果對一審法院判決不服，應當撰寫(xiě)《刑事抗訴申請書(shū)》，請求人民檢察院提起抗訴。申請書(shū)應當從事實(shí)認定和法律適用等方面指出原審判決的不當之處和具體抗訴請求。同時(shí)，代理律師還可以對本案的證據進(jìn)行梳理，找出可以直接否定原審判決關(guān)于事實(shí)認定的證據，也可以整理出與本案處理相關(guān)的法律依據和司法解釋?zhuān)C明原審判決在適用法律方面的錯誤之處，更好地維護被害人的利益；②通過(guò)提起附帶民事訴訟介入刑事二審。被害人及其代理人不服一審刑事判決，根據現行刑事訴訟法只能申請檢察院抗訴。但在檢察機關(guān)不予抗訴的情況下，被害人及其代理人可以通過(guò)提起附帶民事訴訟上訴的方式介入二審程序。根據現行刑事訴訟法第222條的規定，第二審人民法院審理的附帶民事訴訟的上訴案件，應當對全案進(jìn)行審查，不受上訴或者抗訴范圍的限制。因此，作為被害人代理和附帶民訴代理的律師應當充分利用這一介入技巧，在刑案二審中繼續維護被害人的合法權益；③充分舉證和論理影響二審結果。在二審審理階段，無(wú)論二審開(kāi)庭審理還是不開(kāi)庭審理，代理律師應當充分舉證并撰寫(xiě)書(shū)面代理詞(代理詞可附關(guān)鍵證據)，并充分論理，證明原審刑事判決認定事實(shí)或適用法律確有錯誤，應當發(fā)回重審或依法改判。同時(shí)代理律師還可以撰寫(xiě)有關(guān)的情況反映，爭取有關(guān)國家機關(guān)、社會(huì )團體和媒體的關(guān)注和重視，爭取訴訟體制內外各方面的支持。

此外，代理律師在發(fā)回重審階段和死刑復核階段也同樣可以大有作為。筆者曾全程代理“億萬(wàn)富翁殺億萬(wàn)富翁”案件的實(shí)踐證明，律師在被害人代理和附帶民事訴訟代理方面的作用，絕不是可有可無(wú)。

綜上所述，刑事訴訟案件中被害人代理難的問(wèn)題以及附帶民事訴訟取得理想效果難的問(wèn)題，既有立法滯后的原因，也有執法不嚴的問(wèn)題，這些情況不可能在短時(shí)間內改變。但這些立法和司法上的缺失和不足，不影響代理律師在現有法律框架內充分履行職責。作為代理律師，除了依法行使法律賦予的權利，努力為被害人實(shí)現合法權益外，還應當勤勉盡責，充分運用專(zhuān)業(yè)技能和執業(yè)經(jīng)驗，維護被害人的合法權益，維護社會(huì )的公平正義。

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朱加寧合伙人

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