《擔保法》法律知識講義
2009年7月29日
主講人：陳懷璽，黃河農村商業(yè)銀行資產(chǎn)管理一部
在具體講解擔保法之前，首先對中國擔保法在整個(gè)法律體系中的地位、作用做一個(gè)簡(jiǎn)要的說(shuō)明，對于擔保法在農村信用社的適用情況、發(fā)揮的作用、存在的問(wèn)題等做一些簡(jiǎn)單的分析，這樣做的目的是，使大家在學(xué)習擔保法時(shí)有一個(gè)背景知識。
擔保法是民事法律體系中的一個(gè)門(mén)類(lèi)，屬于私法的范疇，私法是和公法對應的概念，公法是以公共權力為調整對象的法律，主要包括憲法、刑法等。私法主要是調整市民社會(huì )生活的法律，包括民法、勞動(dòng)法、擔保法、合同法等，而擔保法是民事法律的體系中的一個(gè)門(mén)類(lèi)，只占民事法律體系的一小部分，不是主要的部分，但是，是不可或缺的。特別是在農村信用社，擔保法知識掌握的好壞，對信貸管理人員和從業(yè)人員的日常信貸管理工作有非常重要的影響。
說(shuō)它不可或缺，主要有以下幾個(gè)方面的原因：一是法律要服務(wù)經(jīng)濟發(fā)展，財富是通過(guò)交易得以創(chuàng )造，所以要鼓勵交易，也要保障交易的安全，民事法律是以保障交易的安全和便捷為主要存在依據的，而擔保法恰恰是和民事交易的安全息息相關(guān)，擔保就是為了保障民事交易的安全?！渡虡I(yè)銀行法》第三十六條要求，商業(yè)銀行貸款，借款人應當提供擔保。商業(yè)銀行應當對保證人的償還能力，抵押物、質(zhì)物的權屬和價(jià)值以及實(shí)現抵押權、質(zhì)權的可行性進(jìn)行嚴格審查。經(jīng)商業(yè)銀行審查、評估，確認借款人資信良好，確能償還貸款的，可以不提供擔保?！顿J款通則》第二十四條規定要“嚴格控制信用貸款，積極推廣擔保貸款。”
二是中國是一個(gè)農耕文明社會(huì )，和市場(chǎng)經(jīng)濟條件下的市民社會(huì )有所不同，民事交易不發(fā)達，“雞犬之聲相聞，老死不相往來(lái)”，過(guò)著(zhù)自給自足的日子，即便有一些交易，也是“養雞下蛋換個(gè)油鹽錢(qián)”，真正的廣泛意義上的交換并不常見(jiàn)。為了促進(jìn)市場(chǎng)經(jīng)濟的發(fā)展和成熟，擔保法是不可或缺的。
三是社會(huì )誠信的缺失，使整個(gè)國家、公民、企業(yè)都面臨巨大的壓力，為此而形成了擔保法作用被放大和擔保泛濫的局面，銀行、信用社發(fā)放貸款必須要有擔保，甚至在商業(yè)銀行法中要求，金融機構發(fā)放貸款是，借款人提供擔保是“應當”的，而且，抵押和質(zhì)押為所有金融機構對擔保方式的首選，這樣造成借款人在金融機構獲得貸款條件嚴格，手續煩瑣，銀行為保障貸款的安全性，要求借款人提供擔保的局面，雙方互相抱怨。
在農村信用社發(fā)展的五十年中，擔保對于保障貸款安全，增強客戶(hù)誠信意識，提升社會(huì )信用等方面，都發(fā)揮了重要的作用?？吹綋Ｗ饔玫耐瑫r(shí)，也要看到擔保的有限性，擔保從法律意義上講，是依附于其他合同而存在的，擔保不是判斷貸款是否該發(fā)放、貸款質(zhì)量高低的主要因素。從還款來(lái)源的角度而言，發(fā)放貸款始終要把第一還款來(lái)源作為重中之重，實(shí)現第二還款來(lái)源需要精力和時(shí)間，不符合信貸三原則的要求。簡(jiǎn)單說(shuō)一下一些問(wèn)題：
1、五戶(hù)聯(lián)保的問(wèn)題
2、擔保人資格審查問(wèn)題
3、擔保人、借款人和貸款人在借款合同中的地位作用
擔保法作為規范法律文件，是一個(gè)很大的概念，他包括《擔保法》、其他法律例如《合同法》、《民法通則》里面的附屬條款，在具體的司法實(shí)踐中，還包括最高人民法院的司法解釋?zhuān)羞@些都屬于擔保法的范疇。有人說(shuō)《物權法》實(shí)施之后，《擔保法》沒(méi)有多大用處了，實(shí)際上不是這樣，前者主要是規范物的歸屬和利用的法律，對于擔保中的保證并沒(méi)有規定，關(guān)于保證擔保，還是要看《擔保法》。從這個(gè)角度講，擔保法的內容是很多的，但有些規定和金融信貸業(yè)務(wù)沒(méi)有關(guān)系，比如，擔保方式中的留置和定金，有些規定，根據我掌握全區農村信用社的情況，和我們信貸管理無(wú)關(guān)，問(wèn)題比較少的在此不做講解，此次我給大家所要講的重點(diǎn)是集中幾個(gè)問(wèn)題，這些問(wèn)題在全區農村信用社信貸管理當中經(jīng)常遇到，講解的方法是采用案例分析的形式進(jìn)行。
一、保證擔保中的幾個(gè)問(wèn)題
1、保證合同的成立和生效。
2000年某農村信用社向借款人發(fā)放貸款50萬(wàn)元，合同約定貸款期限是一年，在貸款時(shí)，借款人提供了一家企業(yè)為該筆貸款提供擔保，這個(gè)企業(yè)出具了一份承諾書(shū)，內容是**人向信用社貸款50萬(wàn)元，貸款期限一年，我企業(yè)愿意為其提供擔保，加蓋了該企業(yè)的公章，但是，信用社在發(fā)放貸款時(shí)因為操作把關(guān)不嚴格，保證人在保證借款合同上沒(méi)有簽章，貸款到期后，借款人無(wú)力歸還借款，保證人拒絕承擔責任。信用社將借款人和保證人起訴到法院，法院在審理時(shí)有兩種不同的意見(jiàn)。第一種意見(jiàn)認為，承諾書(shū)只是保證人在借款人聯(lián)系貸款時(shí)的一種意向性的意思表示，信用社和保證人沒(méi)有訂立保證合同，保證合同不成立，所以保證人不承擔保證責任；第二種意見(jiàn)認為，保證合同屬于諾成性合同，保證人是否在保證借款合同上簽字無(wú)關(guān)緊要，保證承諾函的出具本身已經(jīng)訂立了保證合同，最后法院判決采納了第二種意見(jiàn)，判決保證人承擔保證責任。通過(guò)以上案例，可以歸結出保證合同的成立涉及到的法律問(wèn)題主要有，保證合同的形式即可以是在有保證條款內容的借款合同來(lái)體現，全區農村信用社在2008年1月之前采用的是保證借款合同的統一格式化的合同，在2009年1月之后開(kāi)始使用獨立的保證合同，這種形式在資產(chǎn)保全工作中大量使用，還可以以其他的形式表示保證人愿意提供保證的意思，例如保證承諾、保函等。
法律要點(diǎn)：保證合同是承諾性質(zhì)的合同，只要保證人以一定的形式明確表示提供保證，并就保證期間、方式、范圍與以肯定保證合同就成立。
在實(shí)踐中注意的問(wèn)題是：書(shū)面保證合同是因當事人的簽字而成立，還是蓋章而成立，還是簽字加蓋章而成立，這個(gè)問(wèn)題在法律上沒(méi)有規定，按照最高人民法院的司法解釋?zhuān)膊唤y一，最高人民法院在《民法通則若干問(wèn)題的意見(jiàn)》108條規定，保證人簽名蓋章并用，合同才能成立，但在《關(guān)于審理經(jīng)濟合同糾紛案件關(guān)于保證若干問(wèn)題的規定》第三條保證人簽名或者蓋章都能使保證合同成立。在全區農村信用社的做法不統一，因為保證人只有蓋章產(chǎn)生很多糾紛，保證人明明在保證合同上蓋了章，但以章子不是他的而賴(lài)帳，也有個(gè)別的出現冒名貸款的問(wèn)題，所以我們曾建議全區農村信用社在處理保證合同簽章時(shí)以簽名為成立條件，同時(shí)，保證人還必須是本人簽字，不許他人代簽，當然，我們的信貸管理文件中沒(méi)有做具體的要求。不過(guò)在2009年4月24日最高人民法院發(fā)布《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問(wèn)題的解釋?zhuān)ǘ?/a>》中第五條規定，當事人采用合同書(shū)形式訂立合同的，應當簽字或者蓋章。當事人在合同書(shū)上摁手印的，人民法院應當認定其具有與簽字或者蓋章同等的法律效力。這個(gè)司法解釋還是立足現實(shí)的，畢竟在中國掃盲運動(dòng)并不是做得非常徹底，加之2004年之前義務(wù)教育缺乏有效的保障，農村中不識字不會(huì )寫(xiě)字的大有人在，常會(huì )存在不會(huì )簽名的問(wèn)題，根據這個(gè)司法解釋?zhuān)羰钟∫彩蔷哂蟹尚ЯΦ摹?span lang="EN-US">
2、保證人的保證資格。
甲借款人2004年向農村信用社申請貸款30萬(wàn)元，貸款期限為一年，由某醫藥公司的一個(gè)藥店提供為期2年的連帶責任保證，保證擔保的范圍包括貸款本金、利息、實(shí)現債權的費用，這個(gè)藥店在工商管理部門(mén)領(lǐng)取了營(yíng)業(yè)執照，同時(shí)也是獨立核算，而且，藥店的資金勢力很好，貸款到期后，借款人為了躲債不知下落，信用社將保證人起訴到法院。A、信用社的觀(guān)點(diǎn)是藥店是獨立經(jīng)營(yíng)，領(lǐng)取執照，有獨立財產(chǎn)的組織，其自愿為信用社提供擔保，保證合同有效，保證人應該承擔責任。B、藥店的意見(jiàn)是其不具備獨立法人資格，是醫藥公司的分支機構，對外責任只能由公司承擔，保證合同因為保證人主體資格不合法而無(wú)效。最后法院判決保證人承擔15萬(wàn)元的賠償責任，在判決的理由陳述中是這樣寫(xiě)的：保證人藥店，雖然領(lǐng)取了營(yíng)業(yè)執照，獨立核算，但它是醫藥公司的分支機構，保證合同無(wú)效，藥店明知其沒(méi)有獨立對外承擔責任的資格而向信用社提供保證是有過(guò)錯責任的，同時(shí)信用社明知藥店是醫藥公司的分支機構，而與其訂立保證合同，也對造成合同無(wú)效負有過(guò)錯責任，故判決如下，即剛才所說(shuō)的判決結果。
法律要點(diǎn)：擔保法第七條規定“具有代為清償能力的法人、其他組織或者公民，可以作保證人”。法人我們大家都比較熟悉，有企業(yè)法人、社團法人，其他組織必須是依法成立，有獨立的財產(chǎn)，能夠獨立的對外承擔民事責任的才可以充當保證人，自然人應該是有民事權利能力和民事行為能力的公民。
在實(shí)踐中注意的問(wèn)題是：一是國家機關(guān)不能作為保證人，農村信用社在發(fā)放貸款時(shí)，有個(gè)別地方有地方財政出具承諾，信用社發(fā)放貸款，我們知道，有地方政府往往為了花明天的錢(qián)樂(lè )于擔保，以其財政收入作為擔保的財產(chǎn)來(lái)源，這種地方政府的擔保是無(wú)效的，存在極大的風(fēng)險；二是公益事業(yè)單位、社會(huì )團體不能作保證人，這幾年全區最突出的是醫院、學(xué)校、和社保局，造成這種局面的原因是，近幾年有寫(xiě)醫院名為公益法人，但實(shí)際是以追逐利潤而存在目的，而且還掙了不少錢(qián)，學(xué)校也是如此，有些地方把當地的中學(xué)都賣(mài)給了私人，這可能和九年義務(wù)教育有關(guān)，你不好判斷是公還是私，有些地方將幼兒園也賣(mài)給私人，作為農村信用社為防范風(fēng)險，不宜將這些法人作為保證人，因為保證合同司法機關(guān)不會(huì )讓他們承擔保證責任的，也不可能讓你把醫院的病人或者學(xué)生趕出來(lái)賣(mài)他的房子還債，靠收買(mǎi)學(xué)校、醫院掙錢(qián)的商人，無(wú)法保證他有比較好的還款意愿。社保局很有錢(qián)，但那不是自己的錢(qián)，建議注意風(fēng)險。三是在法律上講有問(wèn)題的企業(yè)，比如，企業(yè)沒(méi)有進(jìn)行執照的年檢、營(yíng)業(yè)期已到、被剝離、處在清算邊緣。這些企業(yè)法人在人格上是有重大法律缺陷的，他如果給信用社提供保證，要么不具備保證能力，要么責任形式是非保證責任的清算責任。四是自然人保證年齡問(wèn)題，法律上沒(méi)有禁止性規定，但有聯(lián)社打電話(huà)咨詢(xún)，70歲的人是不是可以提供擔保，這個(gè)我不好回答，法律沒(méi)有禁止，但的的確確存在風(fēng)險，公民具體年齡多大不宜作為保證人，在實(shí)踐中應當作為一個(gè)問(wèn)題注意。五是根據擔保法第七條的規定，其他組織可以作為保證人，其他組織指的具體是那些，在實(shí)踐中主要包括依法成立、而且領(lǐng)取營(yíng)業(yè)執照的私營(yíng)獨資企業(yè)、合伙企業(yè)、中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)、合作企業(yè)、聯(lián)營(yíng)企業(yè)、國有銀行、保險公司的分支機構（上次有家聯(lián)社辦承兌匯票時(shí)提出農業(yè)銀行的一個(gè)支行能不能提供擔保就涉及這個(gè)問(wèn)題）、鄉鎮、街道村辦企業(yè)。六是如何界定“代為清償能力”，我認為關(guān)鍵在“代為”，“代為”即為代替清償的意思，這個(gè)應該按照等同于借款人的條件去分析其清償能力。
3、保證期間及其效力問(wèn)題。
2001年1月5日，借款人甲向信用社貸款20萬(wàn)元，由乙提供保證擔保，保證方式為連帶責任保證，貸款期限一年，按照保證合同的約定，保證人承擔保證責任的期間和貸款的期間相同，2002年1月4日貸款到期，借款人甲沒(méi)有能力歸還貸款，2002年7月15日，信用社將貸款人和保證人起訴到法院。此案有兩種意見(jiàn)，一種意見(jiàn)認為，根據保證期間的約定，貸款沒(méi)有還清，根據擔保法的精神，保證期間沒(méi)有超過(guò)兩年，保證人應該承擔保證責任。另一種意見(jiàn)認為，根據保證期間的約定，屬于約定不明，按照擔保法第二十六條和最高人民法院的司法解釋?zhuān)ＷC期間為六個(gè)月，所以，保證人不在承擔保證責任。最后法院判決保證人不承擔保證責任，理由是根據最高人民法院的司法解釋?zhuān)话惚ＷC如果保證期間約定不明的，為六個(gè)月，信用社在起訴時(shí)已經(jīng)超過(guò)六個(gè)月，所以判決保證人不承擔保證責任。在2002年8月1日，最高人民法院又發(fā)布了一個(gè)關(guān)于任何計算六個(gè)月保證期間的司法解釋?zhuān)鶄€(gè)月的保證期從司法解釋出臺之日起計算六個(gè)月，如果信用社在司法解釋之后起訴，就可以將官司打嬴。
法律要點(diǎn)：保證期間是保證人承擔保證責任的起止期間，保證期間之內，保證人承擔保證責任，保證期間屆滿(mǎn)，保證人不在承擔責任，保證期間的規定是為了保護保證人的利益，如果債權人怠于行使權利，不利于保證人評估債務(wù)人的風(fēng)險和承擔保證責任后的追償，作為農村信用社在對保證貸款管理時(shí)，應該及時(shí)行使權利。
在實(shí)踐中注意的問(wèn)題是：一是保證期間在合同中任何表述，有的聯(lián)社所有貸款保證期間統一都為兩年，規定從貸款到期之日起計算，有的規定為貸款還清為止，有的聯(lián)社從貸款發(fā)放時(shí)開(kāi)始計算保證期間，還有有的聯(lián)社將保證期間規定的很長(cháng)，三年、四年，保證期間和貸款期間相同等。這些做法還是多少有些問(wèn)題，比如，保證期從貸款發(fā)放之日起計算，上次到法院訴訟，法院的人員說(shuō)，根據擔保法的規定保證人承擔保證責任是貸款到期不能歸還才承擔責任，貸款沒(méi)有到期，就約定承擔保證責任不合法。保證期間和貸款期間相同肯定是錯誤的，等于沒(méi)有約定保證期，只能是法定的六個(gè)月，所以建議全區可以統一在合同中表述為貸款到期之日開(kāi)始計算兩年，比如貸款2005年3月15日到期，保證期間應該是2005年3月15日到2007年3月15日。這樣表述清楚、簡(jiǎn)單、書(shū)寫(xiě)方便。
4、綠色信用貸款證貸款保證期間問(wèn)題。
2003甲在信用社獲得貸款證一本，信用社對其授信額度為2萬(wàn)元，核定三年期限，在此期間，甲借款人分別循環(huán)貸款6萬(wàn)元，都沒(méi)有超過(guò)總額度，最后一筆貸款1萬(wàn)元，余額1萬(wàn)元，貸款到期不能歸還，信用社將借款人和保證人起訴到法院。此案件在審理時(shí)，有兩種意見(jiàn)，第一種認為，保證人在借款人連續發(fā)生的借款的情況下，只要其借款額度沒(méi)有超過(guò)合同的約定（即貸款證核定的額度）數額，同時(shí)，保證期間沒(méi)有超過(guò)合同的約定，保證人應該承擔保證責任。另一種意見(jiàn)認為，保證人只承擔借款人第一次借款的保證責任，借款人后來(lái)借款保證人并沒(méi)有提供擔保，所以保證人不承擔保證責任，最后法院判決信用社敗訴。這個(gè)案件的影響很大，全區農村信用社綠色信用證貸款大致30億元左右，法院如此判決，對農村信用社的綠色信用貸款證貸款構成巨大的威脅。
法律要點(diǎn)：根據擔保法和最高人民法院關(guān)于試用擔保法若干問(wèn)題的解釋?zhuān)ＷC人對債務(wù)人在一定期間內連續發(fā)生的債務(wù)承擔保證責任，即最高限額保證。農村信用社的綠色信用貸款證貸款和專(zhuān)業(yè)銀行的信用卡透支都屬于這中情況，綠色貸款證的授信法律根據是處分的，對法條的理解也是沒(méi)有爭議的，法條的規定是清楚和明了的。
在實(shí)踐中注意的問(wèn)題是：往往我們爭議的不是法律，而是事實(shí)，事實(shí)在司法實(shí)踐中并不是昭然若揭，如果前面的案件法官對事實(shí)的認定是屬于最高限額保證，那么就不會(huì )判決信用社敗訴。我不知道各聯(lián)社在處理綠色貸款證授信時(shí)，對保證人的保證責任是于保證人如何約定的，建議對全區農村信用社的綠色信用證貸款管理辦法進(jìn)行修訂，按照統一的格式，改為最高限額保證合同。全區在沒(méi)有統一之前，各聯(lián)社可以根據自己的情況，在處理綠色貸款證時(shí)，應該和保證人在訂立保證條款時(shí)，明確保證人在一定期限內，對借款人發(fā)生的借款承擔保證責任，保證期間按照保證期間的相關(guān)法律規定處理。
5、借款合同的變更對保證人保證責任的影響。
2003年5月信用社向借款人貸款50萬(wàn)元，貸款期限是一年，由某公司為貸款提供為期兩年的連帶責任保證，貸款到期后，借款人沒(méi)有按期歸還貸款，信用社考慮到借款人的經(jīng)營(yíng)狀況和前景，對50萬(wàn)元貸款采取清息轉本，保證人在轉貸的合同書(shū)上也簽章，貸款又一次到期，借款人沒(méi)有能力歸還貸款，但保證人的條件很好，信用社起訴法院，要求保證人承擔保證責任，此案件有兩種不同意見(jiàn)，第一種意見(jiàn)認為，根據保證借款合同的規定，保證人和信用社簽定了保證合同，借款人到期不能歸還借款，另外，第二份借款合同是基于第一份借款合同而來(lái)，不管是貸款金額、利率等方面都沒(méi)有增加保證人的負擔，所以，保證人應該承擔連帶保證責任，。另一種意見(jiàn)認為，信用社在對借款人辦理轉貸時(shí)間，沒(méi)有明確告知保證人貸款屬于轉貸（借新還舊），借款合同的貸款用途填寫(xiě)的是流動(dòng)資金，信用社這樣做實(shí)際上是變更了借款合同的內容，實(shí)質(zhì)上是延長(cháng)了貸款期限，造成保證人未能及時(shí)發(fā)現借款人財務(wù)狀況的惡化，增加了保證人的保證風(fēng)險，違背了誠實(shí)信用原則，所以保證人不承擔保證責任，借款人也證實(shí)農村信用社沒(méi)有發(fā)放新的貸款。最后，法院判決保證人不承擔保證責任。當然，法院的判決不是判斷是非的唯一標準，法院的判決可能是錯誤的，但是雙方爭議反映的問(wèn)題確實(shí)存在。
法律要點(diǎn)：根據擔保法第24條規定“債權人與債務(wù)人協(xié)議變更主合同的，應當取得保證人的書(shū)面同意，未經(jīng)保證人書(shū)面同意的，保證人不再承擔保證責任。保證合同另有規定的按照規定。”擔保法的司法解釋做了這樣的規定“保證期間，債權人與債務(wù)人對主合同的數量、價(jià)款、幣種、利率等內容作了變動(dòng)，未經(jīng)過(guò)經(jīng)過(guò)保證人同意的，如果減輕債務(wù)人的債務(wù)，保證人仍應當對變更后的合同承擔保證責任；如果加重債務(wù)人債務(wù)的，保證人對加重的部分不承擔保證責任。債權人與債務(wù)人對主合同履行期限作了變動(dòng)，未經(jīng)保證人書(shū)面同意的，保證期間為原合同約定或者法律規定的期間”。
在實(shí)踐中應該注意的問(wèn)題是：一是在有些債務(wù)主體變更方面，即借款人是張三，用款人是李四，信用社為了保全資產(chǎn)，可能采取將貸款變在李四的名下，保證人怎么處理，如果信用社在變更時(shí)保證人愿意繼續保證，不存在任何問(wèn)題，如果保證人以張三經(jīng)濟情況比李四好，給李四擔保會(huì )給他增加擔保風(fēng)險，不愿意提供擔保，保證人說(shuō)的也有道理，遇到這種情況，建議信用社應該收集證據，按照最高人民法院的司法解釋?zhuān)绻杩钊撕陀每钊瞬灰恢碌?，由?shí)際用款人承擔還款責任。保證人仍然按照原來(lái)的保證合同對待，在起訴時(shí)，不要忘記將借款人列為被告之一，這樣，可以降低起訴的風(fēng)險。二是變更貸款期限問(wèn)題，目前農村信用社的做法概括起來(lái)，大致有這么幾種做法A、轉貸，轉貸不是一個(gè)法律概念，通俗的講就是將貸款轉一下，有清息轉本的，有本息一起轉的；轉貸是對到期貸款的轉；B、貸款期限的延長(cháng)，對到期貸款在到期之前延長(cháng)貸款期限，統一的做法是辦理一套新的貸款手續，利用新合同替代原來(lái)的合同；C、借新還舊，重新辦理一筆貸款，用新貸款收掉舊的貸款D、對貸款進(jìn)行催收或者讓借款人做還款計劃。以上四種方法歸結起來(lái)，都是延長(cháng)了貸款期限，延長(cháng)貸款期限與借款人不會(huì )發(fā)生爭議，需要注意的是，貸款期限延長(cháng)應該征得保證人的同意，而且，無(wú)論采取何種形式，必須以書(shū)面的方式進(jìn)行，在書(shū)面形式中載明屬于那種方式的貸款期限延長(cháng)，同時(shí)根據需要明確約定保證期間，這樣做體現了誠實(shí)信用和公平原則，也降低了我們的信貸風(fēng)險。
6、保證人的抗辯權：抗辯權就是對抗權，分兩種類(lèi)型，拒絕給付和拒絕承擔責任。孫子兵法三十六計有一計，即知彼知己，百戰不殆，保證人的抗辯權是保證人免除保證責任的法律手段和重要理由，我們現在來(lái)了解保證人通常情況下有哪些抗辯權。
第一種：先訴抗辯權，又稱(chēng)之為檢索抗辯權，簡(jiǎn)單的講就是保證人提出：信用社你先去向借款人要錢(qián)，等借款人沒(méi)有能力歸還貸款時(shí)，再來(lái)找我，根據擔保法和擔保法的司法解釋?zhuān)话惚ＷC責任債權人只有先向債務(wù)人追償，在債務(wù)人沒(méi)有履行債務(wù)能力時(shí)，保證人才承擔保證責任，而且這種追償還必須是經(jīng)過(guò)法院的強制執行。處理保證人先速抗辯權注意的問(wèn)題是，在訂立保證合同時(shí)間，約定連帶保證責任，在起訴時(shí)，防止因為保證人有先速抗辯權而只起訴借款人，不起訴保證人，起訴時(shí)，應該同時(shí)起訴，減少環(huán)節，將保證人的先訴抗辯留在執行階段，如果遇到債務(wù)人下落不明、住所地發(fā)生變化使債權人在請求時(shí)發(fā)生困難、債務(wù)人已經(jīng)進(jìn)入破產(chǎn)程序的等情形的，保證人不能行使抗辯權。
第二種：主合同無(wú)效抗辯權。保證合同是從合同，他依附于貸款合同而存在，雖然有相對的獨立性，但是，他是為保證借款合同的履行而存在，所以保證人因為主合同的無(wú)效而可以免除責任。合同無(wú)效是法律對合同的一種評價(jià)，根據合同法的規定，合同無(wú)效是指違反法律的合同，凡是違反了法律禁止性規定的合同都是無(wú)效合同，在實(shí)踐中，無(wú)效借款合同主要有以下幾種情形：一是根據商業(yè)銀行法第43條的規定，農村信用社從事信托投資簽訂的信托貸款合同和委托貸款合同；二根據商業(yè)銀行法第40條的規定，向關(guān)系人發(fā)放信用貸款簽訂的貸款合同；三是金融機構從事以存單為表現形式的借款合同，信用社—農業(yè)銀行—用資人；名為存單實(shí)為借貸；四是金融機構未經(jīng)批準向境外提供貸款的合同；五法人和其他組織從事以存單為表現形式的借貸合同，存單持有人—指定用款人—信用社出具存單；六是企業(yè)向職工集資形成的借貸關(guān)系，這種情況一般按照非法集資處理，很可能會(huì )觸犯刑法，構成非法集資罪；七是企業(yè)之間的借貸關(guān)系，類(lèi)似于地下銀行；八是金融信貸、資金拆借、委托貸款、信托貸款等當事人約定的利率違反人民銀行規定的部分；九是民間借貸的利率超出人民銀行法定利率的四倍：十是復息計算不符合人民銀行的規定；十一是借款人提供虛假的業(yè)務(wù)活動(dòng)和財務(wù)狀況；十二是任何人或者機構強令金融機構發(fā)放貸款的。七、八、九是部分無(wú)效合同，十、十一和十二是可以撤消的合同。其他機構金融機構是向關(guān)系人發(fā)放信用貸款、貸款的投向是違反法律的，貸款利率違反人民銀行的規定，借款人主體資格不合法等，主合同無(wú)效，保證合同無(wú)效，結果是保證人可以以次為理由不承擔保證責任，在國際貿易中經(jīng)常使用的是不可撤消擔保，以約定的方式來(lái)排除保證人主合同無(wú)效的抗辯權
第三種抗辯權：撤消抗辯權，根據民法通則的規定，顯失公平、重大誤解、欺詐等的民事行為屬于可以撤消的民事行為。2004年企業(yè)甲向信用社申請貸款300萬(wàn)元，貸款期限是半年，由企業(yè)已提供為期限兩年的連帶責任保證，信用社審查后發(fā)放了貸款，貸款到期后，甲企業(yè)無(wú)力歸還借款，信用社要求企業(yè)已承擔保證責任。企業(yè)已經(jīng)過(guò)對企業(yè)甲的了解，對比向信用社提供的財務(wù)會(huì )計報表和向稅務(wù)局提供的報表，發(fā)現企業(yè)甲在貸款時(shí)，有欺詐行為，提出撤消借貸合同，保證人在提供保證時(shí)沒(méi)有過(guò)錯，不承擔保證責任。保證人撤消權的行使是符合條件的（根據撤消權行使的條件，保證人存在可以撤消的法定情節；撤消在一年內行使合同，）。會(huì )計報表在貸款通則規定中，要求必須是經(jīng)過(guò)有關(guān)機關(guān)（審計、稅務(wù)機關(guān)）確認效力的真實(shí)報表，企業(yè)向金融機構提供的報表和向稅務(wù)機關(guān)提供的報表不一致是很普遍的，保證人的確是精于法律。
第四中抗辯權：時(shí)效抗辯權。主合同的時(shí)效超過(guò)訴訟時(shí)效，保證人不在承擔保證責任，在實(shí)踐中，有些借款人因為下落不明，農村信用社經(jīng)常向保證人發(fā)催收通知書(shū)，為了連接保證期間，但是，因為忽視了保證人的時(shí)效抗辯權，保證人不會(huì )承擔責任的，當然，如果保證人不提出抗辯即不主張自己的權利，則法院會(huì )判決其承擔保證責任。
第五種抗辯權：抵消抗辯權。抵消抗辯權是指當事人互負到期債務(wù)，各以其債權充當債務(wù)之清償。而是各自的債務(wù)與對方債務(wù)在等額度之內互相消滅。2004年借款人甲向信用社貸款購買(mǎi)出租車(chē)，信用社按照汽車(chē)消費貸款向甲發(fā)放貸款10萬(wàn)元，由保證人已提供保證，貸款按照合同約定是按季還本付息，在此期間，借款人在存折上存了應歸還的額度，信用社沒(méi)有按照合同的約定扣收貸款，保證人以信用社沒(méi)有形勢抵消權而要求免除保證責任。抵消抗辯權按照合同法的規定，必須符合下列條件方可行使：一是合同當事人互負債務(wù)、互享債權；二是債務(wù)的標的種類(lèi)相同，適于抵消；三是債務(wù)都到期；抵消權保證人抗辯之行使是為了促進(jìn)當事人形勢自己的權利和履行自己的義務(wù)，如果信用社怠于形勢自己的權利，保證人提出抵消抗辯，可以免除責任。
第六種抗辯權：同時(shí)履行抗辯。這種抗辯權在借貸合同中比較少見(jiàn)，同時(shí)履行抗辯是指雙務(wù)合同一方當事人，合同沒(méi)有約定履行前后次序的，有權拒絕對方的履行請求。
第七種抗辯權：不安抗辯權。一方當事人發(fā)現訂立合同后，對方的財產(chǎn)明顯減少，可能將來(lái)不可能履行合同義務(wù)，為此，拒絕履行合同。信用社和借款人簽訂了借款合同，發(fā)現借款人的財產(chǎn)有明顯的減少，可以不發(fā)放貸款，但是應該通過(guò)司法程序來(lái)確定不安抗辯是成立的。作為保證人，同樣可以行使不安抗辯權，不安抗辯權的行使可以免除其保證責任。
7、人保與物保并存保證人的法律責任。
近年來(lái)，各金融機構為了防范信貸風(fēng)險，大量采用雙保的擔保方式，即同一筆貸款業(yè)務(wù)，約定保證擔保和抵押（質(zhì)押）擔保同時(shí)出現，全區農村信用社也經(jīng)常會(huì )采用雙保的形式發(fā)放貸款。
2003年2月農村信用社向借款人發(fā)放貸款800萬(wàn)元，貸款用途是購買(mǎi)營(yíng)業(yè)房，當時(shí)房屋還沒(méi)有辦到借款人名下，為了辦這筆業(yè)務(wù)，借款人找了一家企業(yè)為貸款提供連帶責任保證，同時(shí)在合同中規定，借款人辦到房產(chǎn)證后，辦理抵押登記手續。2004年1月在信用社的催促下，在房管局辦理了抵押登記，但貸款到期后，借款人不能歸還貸款，同時(shí)，信用社發(fā)現房子已經(jīng)出租給他人，而且，土地也抵押給其他銀行，抵押權實(shí)現有很多不便，首先，根據買(mǎi)賣(mài)不破租賃的原則，信用社即便拿到房子，承租人還有五年的租期，同時(shí)土地抵押給了其他銀行，實(shí)現抵押權非常困難，考慮到保證人經(jīng)濟狀況好，要求保證人承擔保證責任。
此案件有兩種意見(jiàn)：一種意見(jiàn)認為，根據擔保法28條“同一債權即有保證又有物的擔保的，保證人對物的擔保以外的債權承擔保證責任。”另一種意見(jiàn)認為，擔保法對物的擔保和保證并沒(méi)有規定承擔責任的順序，信用社可以要求保證人承擔保證責任。這個(gè)案件反映出立法存在的問(wèn)題。
法律要點(diǎn)：按照擔保法28條，保證人承擔的只是補充責任，但是雙方的意思并不是這樣，28條也限制了保證人和債權人約定的空間，同時(shí)，物保以外又很難界定，程序復雜，剛才的案子就如此，信用社只有將房子處理了，剩余部分才能向保證人追償，如果這樣做，可能保證期間早已過(guò)期。信用社在起訴時(shí)，不考慮物保和人保的順序，可能被認定為濫用訴權。為解決這個(gè)問(wèn)題，最高人民法院在擔保法的司法解釋38條規定“同一債權既有保證人又有第三人提供物的擔保的，債權人可以請求保證人或者物的擔保人承擔擔保責任，當事人對擔保的范圍沒(méi)有約定或者約定不明的，承擔了擔保責任的保證人，可以向保證人追償，也可以要求其他擔保人清償其應該承擔的份額”。
實(shí)踐中注意的問(wèn)題：
此案有兩種意見(jiàn)：一種意見(jiàn)認為，最高人民法院的解釋是積極嘗試解決擔保法28條的問(wèn)題，但同時(shí)導致了法律沖突，現實(shí)中到底該怎么做，應該根據司法解釋維護農村信用社的合法權益。
二、抵押擔保中的幾個(gè)問(wèn)題
隨著(zhù)商品交易范圍的擴大和交易頻率的增加，使財產(chǎn)處在經(jīng)常變動(dòng)之中，但同時(shí)人們也要求交易應該更加安全，在此背景下，抵押擔保獲得了人們的普遍認可。抵押擔保債權人不直接占有抵押物，使抵押人人可以繼續占有和使用抵押物，同時(shí)，債權人因為不直接占有抵押物，減少了對抵押權管理的費用，所以各銀行視抵押擔保為最理想的債權擔保形態(tài)。
2000年信用社向借款人發(fā)放貸款20萬(wàn)元，貸款期限為一年，由借款人用奔馳轎車(chē)提供抵押擔保。同時(shí)在車(chē)輛管理部門(mén)辦理了抵押登記，貸款到期后，奔馳轎車(chē)被追尾損壞，保險公司要為車(chē)輛的所有權人賠償，信用社要求行使代位權，主張保險公司的賠償應該抵還貸款。
在上述案件中，借款人認為抵押汽車(chē)的所有權沒(méi)有發(fā)生轉移，自己對汽車(chē)的毀壞沒(méi)有過(guò)錯，保險的受益人不是信用社，所以信用社主張代位受償是不能成立的。信用社認為，汽車(chē)已經(jīng)毀壞，如果不代位受償，貸款就失去了擔保，保險賠償是基于車(chē)輛的所有權而來(lái)，抵押權的法律保護延伸出可以要求以保險金來(lái)清償貸款。那一種意見(jiàn)是正確的，這就涉及到抵押權即擔保物權的性質(zhì)。
法律要點(diǎn)抵押權的物權性、從屬性、不可分性、追及性、物上代位性和優(yōu)先受償性。A、抵押權的物權性，物權是相對于債權而言，物權是指物的所有人依法對物的占有、使用、收益和處分。和債權相比，物權是法定的，即權利的內容由法律直接規定，不能由當事人約定，債權是根據當事人的約定而產(chǎn)生，在一般情況下，物權有優(yōu)于債權的特點(diǎn)，例如，在企業(yè)破產(chǎn)案件中，抵押財產(chǎn)不列為破產(chǎn)財產(chǎn)的范圍。1998年信用社為一家企業(yè)發(fā)放貸款50萬(wàn)元，用企業(yè)的廠(chǎng)房設定抵押，貸款沒(méi)有到期，經(jīng)債權人申請，企業(yè)進(jìn)入破產(chǎn)還債程序，農村信用社按照人民法院的要求，進(jìn)行了債權登記，并就債權屬于抵押債權提供了證據，人民法院未將抵押財產(chǎn)列入破產(chǎn)財產(chǎn)范圍，這屬于典型的抵押權優(yōu)先問(wèn)題，但是信用社人員可能是對法律的了解，再最后分配財產(chǎn)時(shí)，分得了3萬(wàn)元，自以為就分那么多，一直到2004年，另一家公司起訴信用社要求歸還房產(chǎn)證，這中間經(jīng)過(guò)了企業(yè)的多次改制和產(chǎn)權變動(dòng)，信用社的抵押權是存在的，但是債務(wù)人因為破產(chǎn)主體資格已經(jīng)滅失，主債權的時(shí)效早過(guò)期了，最后信用社本該不損失的貸款損失了。抵押權應當遵循物權公示原則。未經(jīng)登記不產(chǎn)生公信力，不得對抗善意第三人；B、從屬性是指抵押權不能單獨存在，他是依附于其它權利，在借貸合同中，抵押權依附于借款債權存在，從屬性還表現在抵押權不能與債權分離再提供質(zhì)押擔保，信用社不能用他項權利證再提供擔保。C、不可分性是指相對于抵押物的整體所享有完整的權利，比如抵押物是一個(gè)整體，所有權人將其分割出售給他人，抵押權仍然存在，抵押的債權轉讓抵押權同時(shí)轉讓?zhuān)瑐鶛喾指畹盅簷喾指睢?span lang="EN-US">D、抵押權的追及性是指不管抵押物落入何人之手，抵押權人可以追及，同時(shí)抵押物受到他人的不法侵害，抵押權人可以要求法院排除不法侵害。E、抵押權的代位性是指抵押權的效力及于抵押物的替代物上，剛才的案例就屬于抵押權的代位性，J 、抵押權的優(yōu)先受償性，是指抵押權和其他普通債權相比，有優(yōu)先得到清償的權利，抵押權的優(yōu)先受償是抵押權的核心內容。
1、抵押合同的生效要件。
2003年借款人甲向信用社貸款100萬(wàn)元，由保證人已提供保證，貸款期限為一年，貸款到期前信用社發(fā)現甲公司投資失敗，同時(shí)農業(yè)銀行發(fā)現問(wèn)題后，搶在信用社之前，立即對其貸款500萬(wàn)元進(jìn)行了保全，用甲公司的辦公樓對貸款設定抵押，信用社認為這樣不公平，找到了該公司，要求其分配財產(chǎn)，雙方爭執不下。怎么辦，這就涉及到抵押合同的生效條件。
法律要點(diǎn)：抵押合同訂立，抵押合同的訂立一是當事人必須要有民事權利能力和民事行為能力，民事權利能力是實(shí)施民事法律行為的資格，而民事行為能力是民事主體實(shí)施民事行為的條件，當事人實(shí)施民事行為首先要有民事權利能力和民事行為能力。這是保證民事行為有效性和能產(chǎn)生法律效果的前提；二是意思表示真實(shí)，如果當事人在實(shí)施民事行為時(shí)，意思表示不真實(shí)，存在欺詐，脅迫、重大誤解等情形的，可能產(chǎn)生合同效力的被撤消或者被變更。三是抵押合同的訂立不得違反法律和社會(huì )公共利益。
在實(shí)踐中需要注意的問(wèn)題根據農村信用社近幾年的實(shí)踐看，主要注意的問(wèn)題是：一、房地產(chǎn)抵押合同訂立，應該嚴格審查房產(chǎn)證的共有人一欄的內容，如果房子有共有人，沒(méi)有共有人的同意，所有權人設定抵押是部分無(wú)效的；二、抵押必須辦理抵押登記，否則是屬于效力待定的合同，不能對抗第三人，尤其是營(yíng)業(yè)房借款人承諾辦理了房產(chǎn)證后，辦理抵押手續，但是，有時(shí)可能就忘記了，從而形成風(fēng)險。三、抵押登記后，信用社應該將產(chǎn)權證件歸還抵押人，保留它項權利證即可，信用社習慣的做法是保留房產(chǎn)證或者土地證，這種做法是沒(méi)有法理根據的。
2、抵押期間的法定和約定。
抵押到底有沒(méi)有期間問(wèn)題，保證擔保的保證期間是保證合同最主要的內容，如果對保證期間沒(méi)有約定或者約定不明，法律推定為六個(gè)月。抵押期間信用社在辦理抵押登記后時(shí)，房管部門(mén)、土地部門(mén)等經(jīng)常在辦理抵押登記時(shí)，登記的抵押期間為一年或者者二年，給信用社造成許多擔心。
2003年5月信用社向借款人發(fā)放貸款600萬(wàn)元，貸款期限一年，以借款人的營(yíng)業(yè)房抵押擔保，貸款到期后，借款人沒(méi)有歸還貸款，信用社于2005年4月將借款人起訴到法院，要求實(shí)現抵押權，在法院審理當中，有兩種意見(jiàn)：一種意見(jiàn)認為，按照他項權利證記載，抵押期間為一年，抵押登記機關(guān)屬于該財產(chǎn)的管理機關(guān)，有權對該財產(chǎn)的抵押行為作出行政規定，按照抵押期間的規定，抵押期間已經(jīng)超過(guò)一年，抵押權已經(jīng)失效，所以信用社散失了抵押權。另一種意見(jiàn)認為，當事人雙方未約定抵押期間，同時(shí)，按照擔保法的規定，抵押權是和主債權的存在一致的，行政機關(guān)無(wú)權確定抵押期間，信用社仍然有對抵押物的抵押權。最后法院判決信用社勝訴。
法律要點(diǎn)：根據擔保法52條的規定“抵押權有與其擔保的債權同時(shí)存在，債權消滅的抵押權也消滅”，抵押權是基于物權而產(chǎn)生，所以，一般認為他有永恒性，各國很少規定抵押的期間或者允許當事人約定抵押期間，但是也有個(gè)別國家或者地區立法作出抵押期間的規定，例如臺灣〈動(dòng)產(chǎn)抵押擔保交易法〉第888條，抵押權自債權到期之日起五年，五年內不形勢的抵押權消滅。
在實(shí)踐中注意的問(wèn)題：一是嚴格區別抵押和保證擔保的區別，不要因為保證期間是約定或者法定而產(chǎn)生誤解，給抵押確定時(shí)間；二是不要在訂立合同過(guò)程當中，比如要約、要約邀請、磋商和承諾環(huán)節表示對抵押的期間做任何約定，在民事法律領(lǐng)域，有一個(gè)基本原則是意思自治，我國的擔保雖然對保證期間未做法律上的認同，但是，對保證期間的約定也沒(méi)有做出表態(tài)，信用社如果對抵押期間作出約定，發(fā)生糾紛，法院有可能根據意思自治而判定期間約定有效：三是登記機關(guān)，尤其是有些縣市在信用社辦理抵押登記時(shí)，要求信用社必須和抵押人對抵押期間作出約定，對此，信用社可以允許登記機關(guān)確定抵押期間，但是，不要以任何書(shū)面形式作出明確表示；四是對抵押登記機關(guān)確定的抵押期間保持“不關(guān)自己”的態(tài)度，始終牢記抵押期間和主債權期間是相同的，如果主債權時(shí)效已經(jīng)過(guò)期，抵押權就面臨風(fēng)險；五是對轉貸、借新還舊、期展等在處理抵押登記時(shí)持謹慎態(tài)度，目前在相關(guān)法律、行政規章和司法解釋中沒(méi)有做出明確規定，從法理上講，信用社和借款人沒(méi)有發(fā)生新的借貸關(guān)系，但是考慮到全區在處理對轉貸、借新還舊、期展等技術(shù)方面和司法環(huán)境還存在很多問(wèn)題，所以建議辦理新的抵押登記，辦理抵押登記費用現在比較低。
3、抵押登記的效力問(wèn)題。
抵押不辦理登記有不同的觀(guān)點(diǎn)，有的認為抵押不登記，抵押合同是無(wú)效合同，有的認為抵押不登記，抵押合同沒(méi)有成立等
2002年11月某公司向信用社申請貸款1200萬(wàn)元，同時(shí)書(shū)面承諾公司以即將用買(mǎi)的營(yíng)業(yè)房提供抵押擔保， 向信用社出具了購房交付房款140萬(wàn)元的發(fā)票和購房合同，2001年12月17日雙方簽定了抵押借款合同，信用社按照合同約定對該公司發(fā)放了貸款1200萬(wàn)元， 2003年1月23日，信用社發(fā)現該營(yíng)業(yè)屋已經(jīng)抵押辦理了新的抵押貸款，而且產(chǎn)權人變更在第三人名下，經(jīng)過(guò)調閱房產(chǎn)部門(mén)的產(chǎn)權登記檔案，發(fā)現原來(lái)的合同做了涂改，將原購房人變?yōu)榈谌?，第三人已在其他銀行辦理了抵押貸款1200萬(wàn)元，信用社當時(shí)就找到借款人，借款人解釋向信用社提供的是購房合同草稿，并沒(méi)有涂改合同，信用社要求其歸還貸款遭到拒絕。
在這起案件中就涉及到抵押登記的效力問(wèn)題，借款人欺詐沒(méi)有疑義，第三人和借款人串通，惡意干預抵押合同的履行，屬于民事侵權，甚至借款人構成貸款詐騙，但是那家銀行已經(jīng)辦理了抵押登記。
根據擔保法、合同法的規定，借款人和信用社簽定的借款合同已經(jīng)成立，合同成立是指合同當事人就民事權利和義務(wù)達成合意，即意思表示一致，同時(shí)以書(shū)面、電傳、電子文件的形式確定下來(lái)，合同已經(jīng)成立，那么該合同是不是已經(jīng)生效，我認為合同已經(jīng)生效，這種生效是指合同約定的內容對雙方當事人發(fā)生了約束力，合同已經(jīng)成為雙方的法律的。
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