筆者近期接觸的幾個(gè)案件涉及到合作開(kāi)發(fā)房地產(chǎn)的合同，也就是通常所稱(chēng)的“掛靠”（并無(wú)法律對房地產(chǎn)掛靠進(jìn)行定義）、“借用資質(zhì)”，通過(guò)這些案件發(fā)現并沒(méi)有法律直接對這種形式的合同進(jìn)行評價(jià)，而理論界對此一直有著(zhù)兩種完全相反的觀(guān)點(diǎn)，但筆者認為這種合作形式的合同是有效合同。
一、合作模型
這種類(lèi)型的合作通常是由一家有開(kāi)發(fā)資質(zhì)的公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“開(kāi)發(fā)商”）與無(wú)資質(zhì)的另一方（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“實(shí)際開(kāi)發(fā)人”）簽訂合作協(xié)議，常見(jiàn)的合同名稱(chēng)為“內部承包合同”、“掛靠合同”、“合作合同”等。其合同的核心部分有以下幾點(diǎn)：1、實(shí)際開(kāi)發(fā)人出資出地；2、開(kāi)發(fā)商收取一定管理費，提供某些技術(shù)支持，以開(kāi)發(fā)商名義辦理所需全部行政手續；3、約定開(kāi)發(fā)商不取得項目收益，不承擔項目風(fēng)險。
二、實(shí)際屬于合作開(kāi)發(fā)房地產(chǎn)
主張合同無(wú)效的觀(guān)點(diǎn)認為，開(kāi)發(fā)商僅僅是提供資質(zhì)，并不參與開(kāi)發(fā)，因此是掛靠關(guān)系，所以合同無(wú)效，但現實(shí)情況中開(kāi)發(fā)商或多或少會(huì )參與到項目中，例如各種報建手續，甚至提供部分管理人員及技術(shù)人員，由于房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)是一個(gè)系統性工程，開(kāi)發(fā)商需要參與到什么程度才能被認為是合作而不是被掛靠呢，這是無(wú)法回答的問(wèn)題。所以筆者認為該種類(lèi)型的合作，并非單純借用資質(zhì)的掛靠合同，該類(lèi)合同中項目所有的報建手續均由開(kāi)發(fā)商出面辦理，雖項目方案是由實(shí)際開(kāi)發(fā)人確定，但需經(jīng)過(guò)相關(guān)部門(mén)的審批，從技術(shù)上、程序上來(lái)看都是可行且合法有效的。雖然合同約定開(kāi)發(fā)商不承擔項目風(fēng)險，但該約定僅為合同雙方之間的內部約定，僅對合同雙方有約束力，實(shí)際開(kāi)發(fā)商對外是承擔了全部風(fēng)險的（關(guān)于此類(lèi)判例在最高院的裁判文書(shū)網(wǎng)上數以萬(wàn)計），同時(shí)開(kāi)發(fā)商通過(guò)管理費等名目取得了回報，由此可見(jiàn)，雙方對該項目是共享了利潤的（開(kāi)發(fā)商為固定回報），共擔風(fēng)險，共同投資（實(shí)際開(kāi)發(fā)人出資，開(kāi)發(fā)商提供技術(shù)力量及資質(zhì)（資質(zhì)是一種有價(jià)的資源），也屬于另一種形式的出資）。因此由于開(kāi)發(fā)商有開(kāi)發(fā)房地產(chǎn)的資質(zhì)，而實(shí)際開(kāi)發(fā)人沒(méi)有資質(zhì)，因此雙方的這種合作開(kāi)發(fā)房地產(chǎn)完全符合《最高人民法院關(guān)于審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第十五條第一款的規定，應當認定為有效。
三、并不違反效力性強制性規定
持合同無(wú)效的觀(guān)點(diǎn)的人通常會(huì )引用《中華人民共和國合同法第五十二條第（五）項》和《城市房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)經(jīng)營(yíng)管理條例》第三十五條來(lái)說(shuō)明掛靠開(kāi)發(fā)合同無(wú)效，但《城市房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)經(jīng)營(yíng)管理條例》第三十五條只是規定無(wú)資質(zhì)的“由縣級以上人民政府房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)主管部門(mén)責令限期改正，處5萬(wàn)元以上10萬(wàn)元以下的罰款;逾期不改正的，由工商行政管理部門(mén)吊銷(xiāo)營(yíng)業(yè)執照”，并沒(méi)有對合同的效力進(jìn)行規定；根據《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國合同法>若干問(wèn)題的解釋?zhuān)ǘ返谑臈l：“合同法第五十二條第(五)項規定的“強制性規定”，是指效力性強制性規定?！?，顯而易見(jiàn)，《城市房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)經(jīng)營(yíng)管理條例》第三十五條只是管理性規定并不是“效力性強制性規定”。（類(lèi)似判例可見(jiàn)：最高人民法院（2015）民申字第2653號民事裁定書(shū)）
四、“掛靠”無(wú)需通過(guò)否定合同效力來(lái)限制
縱覽我國所有法律均未對開(kāi)發(fā)房地產(chǎn)項目借用資質(zhì)進(jìn)行禁止，因此即使該合同為掛靠協(xié)議也是有效的。為何法律對建設工程施工的借用資質(zhì)是明確規定無(wú)效，而對房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)并無(wú)相關(guān)禁止呢，這是因為建設工程施工涉及樓房安全，沒(méi)有資質(zhì)的施工人極有可能導致造出危房；而房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)的資質(zhì)主要體現為資金保障和運營(yíng)規劃的能力，即使為掛靠，也是由有相應資質(zhì)的開(kāi)發(fā)商承擔了全部責任的，產(chǎn)生風(fēng)險的可能性是非常低的；且開(kāi)發(fā)商無(wú)需自己施工，設計、施工、監理均是交給有相應資質(zhì)的公司完成，還有對應的管理機構進(jìn)行把關(guān)，基本不會(huì )因實(shí)際開(kāi)發(fā)人沒(méi)有資質(zhì)而對房屋安全產(chǎn)生直接危害；因此法律的制定者是有這方面的考量的，若任意擴大合同無(wú)效的范圍是不利于經(jīng)濟社會(huì )的發(fā)展的，且即使掛靠“違規”也有行政途徑進(jìn)行制裁。所以《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國合同法>若干問(wèn)題的解釋?zhuān)ǘ诽貏e強調需要效力性強制性規定才導致合同的無(wú)效。因此該合同應為有效合同。（類(lèi)似判例可見(jiàn)：安徽省高級人民法院（2004）皖民一終字第58號民事判決書(shū)、江蘇省高級人民法院（2010）蘇商終字第0157號民事判決書(shū)、最高人民法院（2010）民一終字第45號民事判決書(shū)、最高人民法院（2014）民提字第37號民事裁定書(shū)）。
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