原創(chuàng ) 吳老絲天下說(shuō)法 2022-09-29 22:28 發(fā)表于北京

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#高鐵1

#合同詐騙1

#建筑施工1

編者按：這個(gè)案件，是這幾年來(lái)辦得最為艱難，也最為漫長(cháng)的刑事案件之一。2019年3月立案，2019年4月逮捕，卻到2020年9月30日才起訴，辯護人做無(wú)罪辯護，一年后的2021年9月30日才作出一審判決，五罪并罰判處有期徒刑二十年。上訴后，經(jīng)過(guò)緊張激烈的開(kāi)庭，現已屆2022年9月30日，仍未接到二審判決。家屬信訪(fǎng)時(shí)，中院給家屬的書(shū)面答復中卻說(shuō)，該案已經(jīng)于今年6月29日作出維持原判的裁定了?？墒?，誰(shuí)也沒(méi)有見(jiàn)過(guò)二審裁定書(shū)，問(wèn)法院也是語(yǔ)焉不詳，反正沒(méi)有送達。

一位曾經(jīng)教授級的專(zhuān)家，當地建設高鐵的功臣，客服種種困難，堅持以更好的施工方案為國家為政府節省資金，為百姓建造更好的民生工程項目，投入巨額資產(chǎn)未取得應有利潤卻被系數沒(méi)收，我一直想不通這個(gè)邏輯。曾花了數月時(shí)間把建筑工程方面的各種專(zhuān)業(yè)名詞和知識搞懂，曾請教專(zhuān)家后把該案中的問(wèn)題剖析給檢察官法官，但最終沒(méi)有搞清楚司法的良知是什么。既然二審判決已經(jīng)生效，不存在輿論影響司法過(guò)程的顧慮，特發(fā)當時(shí)的辯護意見(jiàn)，求教于同行，其中的人名、公司名等信息已做技術(shù)化處理。

尊敬的審判長(cháng)、審判員：

北京市某某律師事務(wù)所接受上訴人李某某的委托，指派我們擔任其辯護人。非常感謝懷化中院在二審開(kāi)庭率如此之低的情況下，仍決定公開(kāi)開(kāi)庭審理，說(shuō)明本案確實(shí)存在太大爭議，法院也想查明案件事實(shí)。根據二審期間提交的新證據、專(zhuān)家意見(jiàn)，以及法庭調查情況，現發(fā)表如下辯護意見(jiàn)，供合議庭及審委會(huì )參考：

一、應充分關(guān)注本案案涉項目的復雜性和特殊的施工背景

懷化市××××投資有限公司在《關(guān)于調整滬昆高鐵懷化南站站前廣場(chǎng)及交通樞紐項目工程概算的報告》懷交投[2017]98號（2017.9.4）以及《滬昆高鐵懷化南站站前廣場(chǎng)及交通樞紐項目匯報材料》（2018.7.22））中，清楚的說(shuō)明和解釋了涉案項目的情況：

李某某參與建設的懷化高鐵廣場(chǎng)項目是懷化市2013年重點(diǎn)項目，根據省、市委的指示精神，該項目必須于2014年年底與先行開(kāi)工建設的滬昆高鐵長(cháng)懷段同步開(kāi)通運營(yíng)。懷化高鐵廣場(chǎng)項目體量大、工期緊迫，懷化市人民政府各級部門(mén)開(kāi)辟“綠色通道”，“特事特辦，快事快辦”快速推進(jìn)。因此，在明知項目不符合法定的招標條件（沒(méi)有完整的施工設計圖，沒(méi)有編制工程概算，沒(méi)有準確的工程預算和工程量清單）的情況下，懷化市××××投資有限公司自2013年3月開(kāi)始委托湖南××工程項目管理有限公司對外公開(kāi)招標建筑總承包商。

懷化高鐵廣場(chǎng)項目由于投資大、工期緊、任務(wù)重、以項目物業(yè)、土地等形式支付回購款等原因，在湖南省招投標監管網(wǎng)發(fā)布三次招標公告，均無(wú)人報名（也說(shuō)明對于投標人來(lái)說(shuō)該項目并不是一個(gè)好項目）。2014年1月7日發(fā)布第四次招標公告時(shí)，也僅有李某某等人以湖南現代魯×房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)：魯×公司）和湖南萬(wàn)×建設集團有限公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)：萬(wàn)×公司）組成的聯(lián)合體一家報名，根據《招標投標法》的規定，本次招標的投標人少于三個(gè)，應視為流標，即該項目四次招標全部以失敗告終。第四次招標失敗后，經(jīng)懷化市××××投資有限公司向懷化市人民政府申請，懷化高鐵廣場(chǎng)項目不再招標，直接確定魯×公司和萬(wàn)×公司“中標”。2014年3月21日，懷化市人民政府與魯×公司和萬(wàn)×公司簽訂《滬昆客專(zhuān)懷化南站站前廣場(chǎng)及交通樞紐項目投資代建-回購合同書(shū)》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)：BT合同）。

簽訂BT合同時(shí)，懷化高鐵廣場(chǎng)項目設計不完善、圖紙不齊全，之后又進(jìn)行了多次修改和調整，工程是在“邊設計、邊報批、邊拆遷、邊施工”中全面鋪開(kāi)。懷化高鐵定于2014年12月16日通車(chē)，BT合同簽訂時(shí)已是2014年3月21日，中間只有8個(gè)月的工期，而根據住房和城鄉建設部發(fā)布的《建筑安裝工程工期定額》則需要24個(gè)月工期，這導致懷化高鐵廣場(chǎng)項目一直就處于趕工期的狀態(tài)。為了趕工期，李某某的施工單位在簽訂BT合同前就已經(jīng)應政府要求進(jìn)場(chǎng)施工。由于設計圖紙問(wèn)題很多，大小變更多次，一直在更改和完善，在這種情況下，李某某作為施工方克服種種困難，終于確保2014年12月16日懷化高鐵南站順利通車(chē)。2015年10月，項目全面完工，工程質(zhì)量合格。

項目完工后，根據設計單位在施工過(guò)程中逐次提供的圖紙和施工過(guò)程中實(shí)際發(fā)生的情況，重新編制了《滬昆客專(zhuān)懷化南站站前廣場(chǎng)及交通樞紐項目預算》，預算金額87094.52萬(wàn)元，財評最后審定預算金額為85650.44萬(wàn)元，其中BT合同建安工程費為74710.45萬(wàn)元。相比招標發(fā)布的概算43546.68萬(wàn)元，新預算增加31163.77萬(wàn)元。項目驗收合格交付使用后，有關(guān)部門(mén)領(lǐng)導認為該項目嚴重超預算，要對該項目有關(guān)人員進(jìn)行調查和追責，這也是引發(fā)李某某案的導火索。

懷化市××××投資有限公司作為建設單位，對于上述所謂的“超預算”情況進(jìn)行了調查并作出了合理的解釋?zhuān)A算增加的主要原因：（1）原預算缺項嚴重；（2）原預算工程數量偏少或清單子目漏項；（3）原預算未記取工程建設其他費用；（4）部分材料設備計價(jià)依據不同；（5）原預算未考慮趕工措施費。懷化市××××投資有限公司給出的調查結論是：該項目主體工程嚴重超預算是不成立的。懷化高鐵廣場(chǎng)項目不僅不存在超預算，并且相比同期建設的4個(gè)地級市高鐵站前廣場(chǎng)，該項目的單位造價(jià)是最低的。至此，懷化市人民政府及建設單位本應根據委托審計的結果向李某某代表的施工單位履行BT合同約定的付款義務(wù)。但是在調查過(guò)程中，懷化市有關(guān)部門(mén)卻對于該案進(jìn)行了虛假的說(shuō)明和錯誤的定性，如2019年9月30日懷化市人民政府給懷化市監察委員會(huì )出具的《關(guān)于滬昆客專(zhuān)懷化南站站前廣場(chǎng)及交通樞紐項目合同履行情況的說(shuō)明》中就認為：“項目建設過(guò)程中，魯×公司和萬(wàn)×集團未能按照約定履行項目資金籌措義務(wù)，使得項目工程建設不能順利進(jìn)行”，“魯×公司和萬(wàn)×集團聯(lián)合體作為代建方，在項目建設過(guò)程中代表市政府行使項目管理權和國家建設資金的使用權” 。懷化市人民政府的上述說(shuō)明與當時(shí)的實(shí)際情況明顯不符，2014年10月8日，懷化市人民政府法制辦公室在給懷化市人民政府《關(guān)于懷化市高鐵站站前廣場(chǎng)BT合同回購問(wèn)題的意見(jiàn)》中明確闡明：根據BT合同第十三條，“市政府須于2014年3月31日前，將地下商業(yè)門(mén)面按5000元/平方米的單價(jià)移交給乙方（李某某的聯(lián)合體）銷(xiāo)售”?！暗蚋哞F公司對其商業(yè)門(mén)面設定了抵押，致使乙方（李某某的聯(lián)合體）門(mén)面實(shí)際不能銷(xiāo)售，不能辦理按揭，也不可能從銀行進(jìn)行融資。乙方（李某某的聯(lián)合體）因為上述原因出現資金困難，影響了站前廣場(chǎng)的建設進(jìn)度”。即懷化市人民政府違約在先，為了彌補政府的違約后果，懷化市人民政府法制辦公室建議“可以適當預先支付部分回購款”。因此懷化市人民政府明知是自己的違約行為影響了建設進(jìn)度，卻將責任推卸給魯×公司和萬(wàn)×集團，這與當時(shí)的情況以及政府法制辦的意見(jiàn)完全不相符，明顯是在歪曲事實(shí)。懷化市政府對于本案事實(shí)進(jìn)行虛假說(shuō)明系對本案進(jìn)行了錯誤定性和不當干預，這也在一定程度上導致本案有關(guān)民事糾紛和經(jīng)濟問(wèn)題被定性為刑事案件。

二、李某某在本案中被指控的罪名依法不能成立

（一）李某某不構成串通投標罪

投標人與招標人構成串通投標罪不僅要有串通投標的行為，還要有損害后果（損害國家、集體、公民的合法利益的），而本案李某某既沒(méi)有串通投標的行為，也沒(méi)有造成任何損害后果，依法不構成串通投標罪。

首先，本案項目招標條件的降低并非李某某的原因，也并非林某某的原因，而是項目本身存在的客觀(guān)原因，林某某個(gè)人也不能決定修改和降低招標條件。

懷化高鐵廣場(chǎng)項目原招標要求的“投標人注冊資本不低于2億元；融資能力不低于6億元；具有一級總承包資質(zhì)；信譽(yù)保證金2億元；不接受聯(lián)合體投標”等條件，連續兩次都沒(méi)有投標單位報名。兩次招標失敗的事實(shí)已經(jīng)充分證明上述招標條件無(wú)法促成本案項目獲得潛在的施工單位投標，客觀(guān)上必須降低招標條件才有可能使得潛在的施工單位愿意投標，即本案項目招標條件的降低并非李某某的原因，也并非林某某的原因，而是項目本身的客觀(guān)需要。

懷化高鐵廣場(chǎng)項目是懷化市政府投資的重點(diǎn)工程，是必須招標的項目，根據《中華人民共和國招標投標法實(shí)施條例》的規定，懷化市住房城鄉建設、交通運輸行政主管部門(mén)和懷化市招標投標管理辦公室，要按照規定的職責分工對涉案項目的招標投標活動(dòng)實(shí)施監督。因此，涉案項目的招投標條件的確定和修改，是要經(jīng)懷化市住房城鄉建設、交通運輸行政主管部門(mén)和懷化市招標投標管理辦公室報懷化市人民政府批準的，招標人、特別是招標人董事長(cháng)林某某個(gè)人并不能確定和修改涉案項目的招投標條件。

其次，李某某不符合串通投標的法定情形。

《中華人民共和國招標投標法實(shí)施條例》第四十一條規定：“有下列情形之一的，屬于招標人與投標人串通投標：有下列情形之一的，屬于招標人與投標人串通投標：（一）招標人在開(kāi)標前開(kāi)啟投標文件并將有關(guān)信息泄露給其他投標人；（二）招標人直接或者間接向投標人泄露標底、評標委員會(huì )成員等信息；（三）招標人明示或者暗示投標人壓低或者抬高投標報價(jià)；（四）招標人授意投標人撤換、修改投標文件；（五）招標人明示或者暗示投標人為特定投標人中標提供方便；（六）招標人與投標人為謀求特定投標人中標而采取的其他串通行為” 。BT合同第八條第1款載明：“甲方（懷化市人民政府）在本合同生效之日起10日內，完成項目可研、立項報告、專(zhuān)家評審、相關(guān)批件的核準工作?；就瓿山ㄔO用地征地拆遷，確保本項目具備分段開(kāi)工建設的條件”。BT合同的上述內容證實(shí)，懷化高鐵廣場(chǎng)項目在招標階段設計圖紙尚未完成，招標人也無(wú)法編制招標文件。在本案項目招標條件不能確定，并且只有李某某代表的聯(lián)合體一家報名投標的情況下，可以說(shuō)是“無(wú)標可串”，李某某不符合上述任何一種與招標人串標的法定情形。

再次，懷化高鐵廣場(chǎng)項目4次招標全部失敗，李某某代表的聯(lián)合體由政府直接確定獲得本案項目，依法不構成串通投標罪。

2014年1月14日，湖南××工程項目管理有限公司在《滬昆高鐵懷化南站站前廣場(chǎng)及交通樞紐項目BT（建設-移交）模式情況說(shuō)明》中“建議招標人（懷化市××××投資有限公司）報經(jīng)原審批部門(mén)批準后可以不再進(jìn)行招標”。2014年1月16日,懷化市建設工程招標投標辦公室在《關(guān)于確定“滬昆高鐵懷化南站站前廣場(chǎng)及交通樞紐項目BT（建設-移交）”模式建設項目工程施工隊伍的復函》[懷建招函(2014)02號]中確認“本項目第二次、第三次、第四次招標也不成功”，“ 滬昆高鐵懷化南站站前廣場(chǎng)及交通樞紐項目BT（建設-移交）模式招標施工隊伍由業(yè)主單位自行決定”。2014年1月16日，懷化市招標投標管理辦公室在《關(guān)于滬昆高鐵懷化南站站前廣場(chǎng)及交通樞紐項目BT（建設-移交）”不再招標的批復》[懷招辦核(2014)11號]中核準：“依據相關(guān)法律規定，該項目可以不再進(jìn)行招標”。2014年1月23日，懷化市××××投資有限公司《關(guān)于確定站前廣場(chǎng)BT模式招標施工隊伍的請示》[懷交投(2014)9號]中確認：“滬昆高鐵懷化南站站前廣場(chǎng)及交通樞紐項目BT（建設-移交）模式招標工作未取得成功”，請市政府“批準確定湖南現代魯×房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司、湖南萬(wàn)×建設集團有限公司為滬昆高鐵懷化南站站前廣場(chǎng)及交通樞紐項目BT（建設-移交）模式招標中標人”，時(shí)任懷化市副市長(cháng)石某欣于2月12日在該請示文件上批復“同意依照程序商談合同”。以上文件證實(shí)，懷化高鐵廣場(chǎng)項目4次招標都是失敗的，建設單位并沒(méi)有通過(guò)4次招標確定中標單位。

李某某代表的聯(lián)合體之所以成為本案項目的施工方，并不是通過(guò)招投標程序，而是在招標失敗后，經(jīng)懷化××××投資有限公司向懷化市人民政府申請確定李某某的聯(lián)合體作為項目的“中標”人。本案項目雖然名為“中標”，但實(shí)際是由懷化市人民政府通過(guò)招商談判程序確定的施工方。此外，簽訂合同前，懷化市人民政府已經(jīng)要求李某某代表的聯(lián)合體進(jìn)場(chǎng)施工，這也進(jìn)一步證實(shí)本案項目是由懷化市人民政府與李某某代表的聯(lián)合體通過(guò)協(xié)商程序確定的，而不是通過(guò)招投標。因此，李某某并不是通過(guò)串通投標行為成為涉案項目的施工單位，李某某不構成串通投標罪。

最后，李某某的聯(lián)合體“中標”本案項目的直接后果是保證了懷化高鐵站的順利竣工和通車(chē)，并沒(méi)有造成法律上的損害后果。

本案項目連續4次招標不成功，李某某臨危受命，由懷化市人民政府通過(guò)招商談判的方式確定李某某的聯(lián)合體“中標”本案項目，最終使得工程順利竣工和按時(shí)通車(chē)。李某某的聯(lián)合體“中標” 本案項目，沒(méi)有損害國家、集體、公民的合法利益，反而幫助懷化市人民政府解決了一大難題，李某某當屬懷化高鐵站順利通車(chē)的“功臣”，而不是串通投標的罪人。

綜上，李某某的聯(lián)合體并非通過(guò)招投標獲得的本案項目施工權，李某某不符合構成串通投標罪的法定條件。李某某建設懷化高鐵廣場(chǎng)項目也沒(méi)有損害國家、集體、公民的合法利益，因此李某某不構成串通投標罪。

（二）李某某不構成合同詐騙罪

該案的發(fā)生有其特殊的背景?！豆こ探ㄔO項目施工招標投標辦法》第八條規定：“依法必須招標的工程建設項目，應當具備下列條件才能進(jìn)行施工招標：（一）招標人已經(jīng)依法成立；（二）初步設計及概算應當履行審批手續的，已經(jīng)批準；（三）有相應資金或資金來(lái)源已經(jīng)落實(shí)；（四）有招標所需的設計圖紙及技術(shù)資料”。而本案BT合同第八條第1款的內容（甲方（懷化市人民政府）在本合同生效之日起10日內，完成項目可研、立項報告、專(zhuān)家評審、相關(guān)批件的核準工作?；就瓿山ㄔO用地征地拆遷，確保本項目具備分段開(kāi)工建設的條件）證實(shí)：懷化高鐵廣場(chǎng)項目在簽訂BT合同后，尚未完成招標前就應當具備的手續和條件，依法不符合招標條件，甚至項目所需的設計圖紙也沒(méi)有完成，是個(gè)典型的邊審批邊設計邊施工的“三邊工程”。對于上述情況，在辯護人提交的2017年9月4日懷化市××××投資有限公司給懷化市住房和城鄉建設局的《關(guān)于調整滬昆高鐵懷化南站站前廣場(chǎng)及交通樞紐項目工程概算的報告》[懷交投[2017]98號]中也可以證實(shí)。

BT合同于2014年3月21日簽訂，約定整個(gè)工程于2014年12月10日前竣工并交付使用，整個(gè)工期只有8個(gè)月零10天（250天）。懷化市公安消防支隊《建設工程消防驗收意見(jiàn)書(shū)》（懷公消驗字〔2017〕第0139號）證實(shí)，懷化高鐵廣場(chǎng)項目總建筑面積約9,8800平方米，其中地下建筑面積9,4500平方米。根據住房和城鄉建設部發(fā)布的《建筑安裝工程工期定額》規定，本案項目的定額工期為740天，BT合同約定工期只有定額工期的34%。

懷化高鐵廣場(chǎng)項目就是一個(gè)前期準備嚴重不足，歷經(jīng)四次招標失敗又大幅度壓縮工期，最后倉促上馬的項目。為了按照懷化市政府的要求快速推進(jìn)項目建設，有關(guān)審批、設計、招標、施工、監理等環(huán)節都存在不規范甚至違法的情形，如懷化高鐵廣場(chǎng)項目招標時(shí)并不符合招標的法定條件，違反了招標投標法。在懷化市政府“特事特辦，快事快辦”的要求下，該項目從一開(kāi)始就已經(jīng)存在“硬傷”。

懷化高鐵廣場(chǎng)項目因為工期緊，參與項目建設的各個(gè)單位包括李某某的施工單位的一切工作都要保證最快的施工速度，而設計院的圖紙跟不上施工的速度，并且施工圖紙又多次變更，導致在施工過(guò)程中的施工材料、施工方法、結算方法、工程資料等都在不斷變化和調整，為后續竣工資料的編制增加了困難、埋下隱患。懷化高鐵廣場(chǎng)項目工程龐大、施工材料涉及千余種，又存在如此多的變更，項目有關(guān)的會(huì )議紀要，變更的材料、資料的收集、整理難免會(huì )出現不完善和遺漏的情況，這是導致后續編制竣工資料過(guò)程中出現遺漏和錯誤的原因。

對于李某某涉嫌合同詐騙事實(shí)的認定，恰恰就是基于上述由于趕工期、多次變更設計圖紙、變更施工材料等事實(shí)導致的資料遺漏和錯報，將竣工資料的編制錯誤等同于李某某進(jìn)行刑事詐騙?；谏鲜銮闆r，不僅施工單位存在遺漏和錯誤，監理單位、審計單位、建設單位也都存在與施工單位相同的問(wèn)題。本案竣工結算資料出現錯誤，屬于多因一果，不是李某某代表的施工單位單方的問(wèn)題，將項目施工、結算、審計過(guò)程中出現的問(wèn)題全部歸結為李某某的問(wèn)題，相關(guān)責任全部由李某某承擔，并以此認為李某某構成合同詐騙，既不公平也不客觀(guān)。此外，懷化高鐵廣場(chǎng)項目的竣工結算資料是委托第三方編制的，李某某在發(fā)現資料錯誤后，分別向懷化市審計局楊某洪(189 ××××××××)，懷化市石某欣書(shū)記(137 ××××××××) ，交建投肖某(136 ××××××××)、梁某某提交了重新審計的申請，這也能說(shuō)明李某某自始至終根本沒(méi)有詐騙的故意。

事實(shí)上，懷化高鐵廣場(chǎng)項目至今沒(méi)有形成完整的、客觀(guān)真實(shí)的竣工結算造價(jià)。根據《建筑工程施工發(fā)包與承包計價(jià)管理辦法》的規定和BT合同的約定，工程完工后，應當按照下列規定進(jìn)行竣工結算：施工單位應當在工程完工后的約定期限內提交竣工結算文件，由監理單位對施工單位提交竣工結算文件進(jìn)行審核與確認，建設單位應當委托具有相應資質(zhì)的工程造價(jià)咨詢(xún)企業(yè)對竣工結算文件進(jìn)行審核，并在收到竣工結算文件后的約定期限內向施工單位提出由工程造價(jià)咨詢(xún)企業(yè)出具的竣工結算文件審核意見(jiàn)，施工單位對建設單位提出的工程造價(jià)咨詢(xún)企業(yè)竣工結算審核意見(jiàn)有異議的，在接到該審核意見(jiàn)后一個(gè)月內，可以向有關(guān)工程造價(jià)管理機構或者有關(guān)行業(yè)組織申請調解，調解不成的，可以依法申請仲裁或者向人民法院提起訴訟。

懷化高鐵廣場(chǎng)項目竣工后，施工單位按規定和約定，向建設單位提交了結算文件，但建設單位并沒(méi)有按規定和約定，委托具有相應資質(zhì)的工程造價(jià)咨詢(xún)企業(yè)對竣工結算文件進(jìn)行審核，而是把施工單位提交的結算文件送到懷化市審計局進(jìn)行結算審計。懷化市建設項目審計中心接受懷化市審計局的工作安排于2017年9月30日出具的《審計報告》系結算審計，屬于審計監督，依法不能作為本案項目工程造價(jià)結算依據。以政府投資為主的工程項目竣工結算中，社會(huì )中介機構的結算審核與審計機關(guān)的結算審計有本質(zhì)的不同。結算審核是指發(fā)包人或受其委托具有相應資質(zhì)的工程造價(jià)機構對竣工結算進(jìn)行的審核，屬建設管理活動(dòng);而結算審計是指審計機關(guān)依法對政府投資和以政府投資為主的建設項目的工程結算，進(jìn)行的審計監督，屬行政監督。

本案BT合同第十條第2款約定：“全部工程完工后，乙方（聯(lián)合體）必須在30天內提交全套竣工驗收資料及項目決算資料，甲方（懷化市政府）在收到全套工程竣工驗收資料及項目決算資料后30日之內委托有資格的審計單位完成對項目決算的審計”。第十一條第6款約定：“本項目的所有回購價(jià)款以相關(guān)審計結果為準。由甲方（懷化市政府）委托具有相應資格的審計單位進(jìn)行審計。如果乙方對審計結果提出異議，雙方可以協(xié)商，協(xié)商不成，乙方（聯(lián)合體）共同選定相應資格的審計單位對異議部分費用進(jìn)行復審”。根據建設單位和施工單位在BT合同中的約定，懷化高鐵廣場(chǎng)項目的竣工結算應該委托取得住房城鄉建設主管部門(mén)法定資格的工程造價(jià)咨詢(xún)機構，對涉案項目進(jìn)行結算審核。結算審計作為行政監督措施，在沒(méi)有當事人明確約定的情況下，行政審計結論一般不能作為結算工程價(jià)款的依據。最高院在《關(guān)于建設工程承包合同案件中雙方當事人已確認的工程決算價(jià)款與審計部門(mén)審計的工程決算價(jià)款與審計部門(mén)審計的工程決算價(jià)款不一致時(shí)如何適用法律問(wèn)題的電話(huà)答復意見(jiàn)》中認為“審計是國家對建設單位的一種行政監督，不影響建設單位與承建單位的合同效力。建設工程承包合同案件應以當事人的約定作為法院判決的依據。只有在合同明確約定以審計結論作為結算依據或者合同約定不明確、合同約定無(wú)效的情況下，才能將審計結論作為判決的依據”；最高院《2011年全國民事審判工作會(huì )議紀要》第4部分第1項規定：“ …… 除合同另有約定，當事人請求以審計機關(guān)作出的審計報告、財政評審機構作出的評審結論作為工程價(jià)款結算依據的，一般不予支持”，因此對以行政審計作為結算工程價(jià)款的依據必須有合同的明確約定，而本案《審計報告》不能作為懷化高鐵廣場(chǎng)項目工程造價(jià)結算依據，懷化高鐵廣場(chǎng)項目至今沒(méi)有形成完整的、客觀(guān)真實(shí)的竣工結算造價(jià)。

2019年9月17日，懷化市××××投資有限公司出具的《高鐵南站站前廣場(chǎng)項目付款情況》中載明：“2017年9月30日由市審計局建設項目審計中心出具審計報告，審計BT合同建安工程費為79,814.4萬(wàn)元”，“審計報告未包含合同約定的利息及其他費用，審計部門(mén)初步認定利息及其他費用不低于8000萬(wàn)元，具體數額還在結算中”。即使將上述《審計報告》作為項目工程造價(jià)結算依據，懷化高鐵廣場(chǎng)項目的回購也尚未結束，建設單位尚欠施工單位至少8000萬(wàn)元的回購款沒(méi)有結清。建設單位未支付施工單位的費用遠超過(guò)李某某被指控的涉嫌3000余萬(wàn)元“詐騙金額”，施工單位因竣工資料錯誤導致建設單位多付的3000余萬(wàn)元款項完全可以從后續應付款項中扣減出來(lái)；此外辦案機關(guān)以非法所得為由凍結的李某某、李某欽等人的款項也遠高于3000萬(wàn)元，因此建設單位在本案中不存在任何損失，本案竣工結算資料錯誤通過(guò)后續糾錯、對賬就能解決問(wèn)題，本案應當并且完全可以通過(guò)民事途徑解決，不應認定李某某構成詐騙。

此外，按照辦案機關(guān)認為李某某涉嫌構成合同詐騙罪的邏輯，懷化市人民政府在BT合同履行過(guò)程中也涉嫌“合同詐騙”。BT合同第十三條③約定“在2014年4月30日前，甲方（懷化市人民政府）為乙方辦理商業(yè)門(mén)面（5000元/平方米以?xún)鹊模╀N(xiāo)售前房開(kāi)企業(yè)的有關(guān)手續（如辦理滯后，甲方同意乙方做銷(xiāo)售廣告推廣），包括商業(yè)門(mén)面的規劃用地許可證、工程許可證、施工許可證、門(mén)面預售許可證（上述所有的手續證件相關(guān)規費、勞?；鸺胺课蒌N(xiāo)售稅金等由甲方負責繳納，乙方不承擔任何稅費），以及乙方在商業(yè)門(mén)面銷(xiāo)售后，需要為購買(mǎi)業(yè)主辦理土地證與房產(chǎn)證等證件時(shí)提供相關(guān)資料和服務(wù)”。 2014年10月8日，懷化市人民政府法制辦公室給懷化市人民政府出具的《關(guān)于懷化市高鐵站站前廣場(chǎng)BT合同回購問(wèn)題的意見(jiàn)》證實(shí)：“市交建投下屬控股企業(yè)懷化市××××建設有限公司（簡(jiǎn)稱(chēng)高鐵公司）已經(jīng)使用BT項目下的建筑安裝工程物業(yè)和土地證作為抵押（期限三年），向浦發(fā)銀行長(cháng)沙分行申請了專(zhuān)項資金的項目貸款3.5億”，“ 實(shí)際上造成了市政府沒(méi)有按約定履行回購義務(wù)”，即原本給施工單位（李某某）支付回購款的商業(yè)門(mén)面被懷化市××××投資有限公司抵押貸款了。時(shí)至今日，上述用作支付施工單位回購款的商業(yè)門(mén)面的土地使用權證等手續依然登記在懷化市××××投資有限公司名下，并且大部分門(mén)面依然被懷化市××××投資有限公司用于抵押貸款，導致施工單位（李某某）銷(xiāo)售的門(mén)面房要么不能交付、要么交付了辦不了不動(dòng)產(chǎn)登記，已經(jīng)給施工單位造成了大量現實(shí)和潛在的房屋銷(xiāo)售糾紛。上述門(mén)面折抵施工單位的工程款為0.794億元（詳見(jiàn)湖南明信聯(lián)合會(huì )計師事務(wù)所湘明信會(huì )鑒字[2019]第28號《會(huì )計鑒定意見(jiàn)書(shū)》P90），懷化市人民政府在履行BT合同過(guò)程中，將已經(jīng)約定頂賬給施工單位（李某某）的商業(yè)門(mén)面用于抵押貸款，依照辦案機關(guān)的邏輯，懷化市人民政府是否也應當構成“合同詐騙罪”？很顯然，我們應當考慮懷化南站站前廣場(chǎng)項目的復雜性和搶工期的特殊施工背景，不應將違約行為、以及可以通過(guò)民事途徑解決的民事糾紛定性為詐騙。

綜上，判定李某某是否存在“詐騙”行為不應當單純的“唯結果論”，應當綜合考慮發(fā)生該結果的原因、背景以及當時(shí)的客觀(guān)現實(shí)情況。懷化高鐵廣場(chǎng)項目不是一個(gè)普通的工程項目，而是一項“建設速度壓倒一切”、“大干快上”的政治任務(wù)。在該項目四次招標失敗的關(guān)鍵時(shí)刻，施工單位（李某某）臨危受命，在短時(shí)間內完成了幾乎不可能完成的建設任務(wù)。為了保證懷化高鐵按時(shí)通車(chē)，本案的建設單位、施工單位、監理單位、造價(jià)單位、審計單位包括懷化市人民政府等都或多或少存在錯誤、違規甚至違法的情況，這是客觀(guān)事實(shí)也是本案發(fā)生的背景和主要原因。如果事后找問(wèn)題、挑毛病，懷化高鐵廣場(chǎng)項目各單位存在的毛病的確很多、錯誤也很多，違規、違法的現象也不少，但將上述問(wèn)題、毛病的主要原因歸責于李某某（施工單位）是不公平也是不客觀(guān)的；將項目竣工結算資料的錯誤認定為“合同詐騙”并以此推斷李某某具有詐騙的故意，既與在案的證據相悖也有失公允、于法無(wú)據。鑒于懷化高鐵廣場(chǎng)項目的特殊背景，并且建設單位至今尚未與施工單位結算完畢，一審公訴人提交的湖南明信聯(lián)合會(huì )計師事務(wù)所【湘明信會(huì )鑒字[2019]第28號】《會(huì )計鑒定意見(jiàn)書(shū)》多次提到發(fā)包方與承建方未進(jìn)行最終結算，也證實(shí)涉案項目未最終結算（第23-24頁(yè)載明“鑒定日發(fā)包方與承建方也未進(jìn)行最終結算，鑒定人根據送檢材料對聯(lián)合體項目度財務(wù)狀況進(jìn)行分析說(shuō)明”；第31頁(yè)載明“因整個(gè)工程未辦理結算，工程成本只有小部分轉入經(jīng)營(yíng)成本，未分配利潤額不能準確體現經(jīng)營(yíng)成果”；），而且建設單位在本案中并未受到損失，本案竣工驗收資料的錯誤應當也完全可以通過(guò)對賬糾錯的民事途徑解決。因此，綜合考慮本案的背景，竣工驗收資料錯誤發(fā)生的原因以及李某某在發(fā)現錯誤后的主觀(guān)態(tài)度，李某某不構成合同詐騙罪。

1、本案沒(méi)有證據證明李某某指使或伙同他人在結算審計過(guò)程中造假，該案審計結果的錯誤是多方疏漏造成

李某某一方將本案項目竣工資料及結算資料的準備工作分別分包給了鄧某時(shí)及余某勇，并且審計資料需要建設方、監理方、施工方三方確認?？⒐べY料及結算資料存在問(wèn)題，首先不能排除該工程的特殊性致使各方疏漏造成，其次應當由相關(guān)具體負責的責任人承擔法律責任，不應由李某某承擔責任。本案沒(méi)有證據證明審計錯誤是由李某某故意指使相關(guān)人員造假造成的。

①關(guān)于混凝土的問(wèn)題

本案證據證實(shí)李某某得知竣工資料使用了設計單位原設計施工圖紙中載明的CL7.5陶?；炷梁?，明確否認使用了陶?；炷?，基于之前“按價(jià)格低的材料結算”的承諾，認可按照粉煤灰混凝土計價(jià)，因為粉煤灰的成本要遠低于混凝土其它組成材料的成本。

2016年12月22日下午，《滬昆專(zhuān)懷化南站站前廣場(chǎng)及綜合交通樞紐工程竣工結算審計交換意見(jiàn)會(huì )議記錄》載明：粉煤灰砼施工方送審單價(jià)為760元/m3，審計暫按370元/m3計價(jià)，李某某對此價(jià)格沒(méi)有提出任何異議。

2017年6月20日，《粉煤灰輕集料商品砼材料單價(jià)說(shuō)明》通過(guò)網(wǎng)上詢(xún)價(jià)，將CL7.5粉煤灰輕集料商品砼材料單價(jià)確定為580元/m3，施工單位（鄧某時(shí)）、監理單位（周某華）、建設單位（李某雁）在單價(jià)說(shuō)明上簽字并蓋章。上述參與詢(xún)價(jià)的三人均沒(méi)有造價(jià)工程師執業(yè)資格，并且《湖南省政府投資房屋建筑和市政基礎設施項目建設期工程造價(jià)全過(guò)程管理辦法》（湘建價(jià)〔2013〕180號）第三條規定：“縣級以上人民政府住房和城鄉建設行政主管部門(mén)按工程報建管理權限負責本級的政府投資房建市政項目建設期工程造價(jià)全過(guò)程管理，具體工作委托其工程造價(jià)管理機構負責?！钡谒臈l規定：“本辦法所稱(chēng)政府投資房建市政項目，是指全部使用政府性資金投資或政府性資金投資占主體的房屋建筑工程和市政基礎設施工程項目。建設期工程造價(jià)全過(guò)程管理，是指從設計概算、施工圖預算（招標控制價(jià)）、合同造價(jià)、工程實(shí)施過(guò)程中工程變更價(jià)款調整至工程竣工結算的全過(guò)程監管?！?/span>

根據上述規定，發(fā)包方應對本項目的建設工程造價(jià)進(jìn)行全過(guò)程（包括工程竣工結算階段）管理，具體工作委托其工程造價(jià)管理機構即懷化市建設工程造價(jià)管理站負責。而且根據《滬昆客專(zhuān)懷化南站站前廣場(chǎng)及交通樞紐項目投資代建-回購合同書(shū)》第四條：“本項目依據湖南省建設工程消耗量標準(2006)和湘建價(jià)[2009]406號文及相關(guān)規定,按施工圖紙的工程量、設計變更工程量與實(shí)際施工簽證工程量,根據當地材料信息公布價(jià)編制工程預、決算。信息價(jià)沒(méi)有價(jià)格的材料及設備以及本項目有特別要求的材料與設備,由甲方將清單交懷化市造價(jià)站,依據湖南省同期同類(lèi)工程項目標準詢(xún)價(jià)補充,一并作為決算依據”的約定，該詢(xún)價(jià)也應由懷化市造價(jià)站負責。因此該詢(xún)價(jià)既不合法也不符合合同約定。而且從詢(xún)價(jià)網(wǎng)站的截圖看（第14卷第66頁(yè)），詢(xún)價(jià)的混凝土是CL7.5輕集料混凝土，而不是粉煤灰混凝土，因此不能作為計價(jià)依據。曾某瓊在慧訊網(wǎng)的詢(xún)價(jià)使用“2014年度粉煤灰輕集料混凝土”所詢(xún)價(jià)格為330元每立方米。并且曾某瓊2020年3月25日的詢(xún)問(wèn)筆錄中稱(chēng)：上述參與詢(xún)價(jià)人員詢(xún)價(jià)的網(wǎng)站是“國際貿易網(wǎng)”而審計部門(mén)一般都是在“慧訊網(wǎng)”。因此，粉煤灰混凝土的詢(xún)價(jià)由不具有資質(zhì)的人員進(jìn)行，是導致價(jià)格錯誤的根本原因。審計部門(mén)將此詢(xún)價(jià)作為審計價(jià)格，該錯誤應由建設方及審計部門(mén)承擔。而且，對于該詢(xún)價(jià)李某某并不知情，這個(gè)錯誤的出現不是李某某的責任。之所以認為李某某在該問(wèn)題上涉嫌合同詐騙，是因為粉煤灰混凝土經(jīng)詢(xún)價(jià)為580元/m3，高于C20混凝土的價(jià)格，假如粉煤灰混凝土的詢(xún)價(jià)低于C20混凝土，就沒(méi)有人會(huì )認為李某某涉嫌詐騙了。

②關(guān)于抗滲混凝土的問(wèn)題

首先，該項目的混凝土已經(jīng)分包出去，對于混凝土中是否添加了膨脹劑以及添加膨脹劑的數量和未添加膨脹劑的混凝土的數量，只有具體的負責人和現場(chǎng)的施工人員、現場(chǎng)的監理人員才能具體掌握，李某某并不知情。

其次，涉案項目的主體工程剪力墻及負一層頂板在施工過(guò)程中已經(jīng)修改原設計圖中使用抗滲混凝土的設計，實(shí)際施工取消了使用抗滲混凝土，但是建設單位并沒(méi)有將修改后的施工方案通知設計單位修改設計圖?？⒐D是根據設計圖完成的，由于制作竣工圖的工作外包給了專(zhuān)門(mén)的人員，該人員不是項目的實(shí)際施工者，不了解情況，因此延續了設計圖中的錯誤。這種錯誤在正規的招投標工程里是不會(huì )發(fā)生的。因為設計圖在招標時(shí)就已經(jīng)確定了。但本案項目先天不足，是邊施工邊設計，施工時(shí)設計圖還未完成，并且施工過(guò)程中多次變更設計，但是建設方均沒(méi)有通知到設計單位修改設計圖。如果建設方在事后讓設計單位補做變更后的設計圖紙，便可以避免上述錯誤的發(fā)生。而且監理是清楚實(shí)際施工情況的，施工方的結算資料首先需要監理方審核，然后交建設方審核。如果監理履行了職責也可以避免該錯誤的發(fā)生。因此，該錯誤發(fā)生的根本原因是由于建設方、監理方?jīng)]有履行職責造成的，并非李某某的責任，不應由李某某承擔責任。如果該案構成刑事犯罪，那么建設方、監理方均是共同犯罪，由李某某承擔全部責任是不公平的。

③關(guān)于溆浦砂問(wèn)題

懷化高鐵廣場(chǎng)項目被設計單位設計為超長(cháng)混凝土結構，并且設計單位在設計文件中標注“建設單位和施工單位應采取有效措施，防止混凝土結構屋面裂縫的發(fā)生”。為了解決可能出現的混凝土裂縫問(wèn)題，2014年5月24日，懷化市××××建設有限公司召開(kāi)專(zhuān)題會(huì )議紀要，就如何保證混凝土質(zhì)量展開(kāi)討論，溆浦砂質(zhì)量較好，但考慮到懷化高鐵廣場(chǎng)項目工程量巨大而溆浦砂實(shí)際上無(wú)法大量供應，便“同意僅對相關(guān)結構部位（剪力墻、負一層頂板）的商品混凝土拌制進(jìn)行專(zhuān)項處治，具體處治方法由主體建筑施工單位負責，所需增加的費用可參照現場(chǎng)拌制混凝土定額計價(jià)”。

2016年11月11日，施工單位、監理單位、建設單位的備忘錄記載：施工方李某某在收到該專(zhuān)題紀要后即指出“財評提出本項目砼按現場(chǎng)拌制與使用溆浦砂計價(jià)不限在剪力墻與頂板范圍”；補充記錄如下：本項目所有結構砼（獨立柱和正負零以上的一二層以外）均按現場(chǎng)拌制砼計算超長(cháng)砼應變裂縫處理增加費用。

上述文件可以證實(shí)兩點(diǎn)：第一，李某某代表的施工單位為解決混凝土裂縫問(wèn)題而采取的處治措施并非是使用溆浦砂，而是采用溆浦砂計價(jià)的方式來(lái)計算增加的處治費用。第二，采用溆浦砂計價(jià)的工程范圍包括本項目所有結構砼。因此，根據上述文件，施工單位沒(méi)有使用溆浦砂而按照溆浦砂計價(jià)是監理單位、建設單位明知并且同意的，并非施工單位虛報更不是詐騙。

2、勞務(wù)總承包人鄧某時(shí)、結算資料承包人余某勇（湖南××工程造價(jià)咨詢(xún)有限公司）的錯誤應由其自己承擔責任

①鄧某時(shí)在本項目中承包了勞務(wù)工程，除了負責全部勞務(wù)、機械設備、輔材等還負責施工資料、竣工資料、審計資料的收集與整理。鄧某時(shí)因為自己懂技術(shù)又有多年施工經(jīng)驗，為了節約勞務(wù)用工成本，自己任勞務(wù)承包老板的同時(shí)兼任施工員或技術(shù)員。勞務(wù)方管理人員或施工員參與建設方、監理會(huì )議，參與設計變更討論等是正常的工作。這也是多處工作都有鄧某時(shí)參加的原因。由于鄧某時(shí)不是專(zhuān)業(yè)人員，加上該項目的特殊性、復雜性，在收集資料、準備竣工資料的過(guò)程中出現錯誤是難免的，不能因為鄧某時(shí)與李某某之前就認識或者是朋友關(guān)系就將鄧某時(shí)的錯誤強加給李某某。本案沒(méi)有證據證明李某某指使鄧某時(shí)造假。

②余某勇在卷50P158中的供述稱(chēng)：“懷化高鐵廣場(chǎng)項目工程造價(jià)提高了20%左右的造價(jià)送審的。因為有可能我們自己報送的價(jià)格沒(méi)算準，出現漏算少算，所以我們就提高了20%的價(jià)格送審。方法為有些地方加一點(diǎn)工程量，有些地方將定額標準套高一點(diǎn)，主要是這兩種方法，有些地方并不是刻意去提高造價(jià)的，只是雙方對定額的理解不同。但審計結束，我都對過(guò)，提高的20%都被砍掉了。我們提高這20%的造價(jià)送審，不是希望能夠將提高的20%的造價(jià)審計計算下來(lái)，而是希望審計部門(mén)聘請的審計單位將提高的造價(jià)核減下來(lái)，提高他們的審計費用，審計單位一般簽的都是獎勵合同，核減的造價(jià)越高，他們的審計費用就越多。這是我們這個(gè)行業(yè)的潛規則，為了讓審計單位在審計過(guò)程中別太嚴苛，從而提高施工單位最終審計結算的造價(jià)?！?/span>從上述內容可以得知，余某勇提高造價(jià)并非是受李某某指使，而是其造價(jià)咨詢(xún)公司的普遍做法，也是行業(yè)潛規則。李某某已經(jīng)把制作項目結算資料的工作承包給了余某勇的造價(jià)咨詢(xún)公司，因此，余某勇的錯誤應由其承擔責任。并且所有的施工單位在制作結算資料的時(shí)候都會(huì )多報。因為結算資料提交后還要經(jīng)過(guò)監理、建設方及審計部門(mén)的審核，經(jīng)過(guò)層層審核肯定是越審越少。施工方辛苦做完工程不可能讓自己賠錢(qián)。如果這都算合同詐騙，那么所有施工單位都存在詐騙行為。

3、本案“詐騙金額”的計算也是錯誤百出

（1）本案錯誤計算的混凝土膨脹劑的金額為1963957.8元

①混凝土供應商出具抗滲混凝土送貨單的混凝土C30P8為68016立方米與事實(shí)不符。

首先，送貨單只是混凝土供應商與施工方的結算依據，并非該項目的結算資料，因此，審計價(jià)格的確定與送貨單沒(méi)有關(guān)聯(lián)性。其次，根據懷化市建設項目審計中心《審計報告》顯示，審定的C30P8混凝土方量為71593.26立方米。根據偵查機關(guān)委托湖南德信項目管理有限公司出具的《滬昆客專(zhuān)懷化南站站前廣場(chǎng)及交通樞紐項目P8砼外加劑、級配碎石墊層及C20細石砼墊層、溆浦砂及普通中凈砂造價(jià)分析鑒定報告》顯示，添加抗滲劑砼的工程量為6128立方米，由此得出未添加抗滲劑卻按照添加抗滲劑計價(jià)的混凝土方量為65465.26立方米（71593.26立方米-6128立方米）。

②根據案卷材料，膨脹劑的價(jià)格為每立方米30元，因此錯誤計算的混凝土金額為1963957.8元（65465.26立方米*30元/立方米）。

依據懷化市建設項目審計中心對于每立方米膨脹劑的定價(jià)（C30P8膨脹劑價(jià)格為每立方米219.07元，C30P8膨脹劑價(jià)格為每立方米245.71元）計算“詐騙金額”系錯誤的。根據案卷材料，不論是C30P8還是C30P8混凝土膨脹劑的價(jià)格均為每立方米30元。同案丁某秀、艾某兵的起訴金額為200萬(wàn)左右，其就是依據膨脹劑的價(jià)格為每立方米30元計算。本案將懷化市建設項目審計中心對于膨脹劑每立方米單價(jià)的錯誤定價(jià)也歸為是李某某詐騙所致是錯誤的。

（2）計算溆浦砂及粉煤灰混凝土“詐騙金額”所依據的由湖南德信項目管理有限公司出具的《滬昆客專(zhuān)懷化南站站前廣場(chǎng)及交通樞紐項目P8砼外加劑、級配碎石墊層及C20細石砼墊層、溆浦砂及普通中凈砂造價(jià)分析鑒定報告》依法不能作為定案依據

鑒定機構接受辦案機關(guān)的委托，對涉案項目進(jìn)行專(zhuān)業(yè)的工程造價(jià)鑒定，并向法院提供鑒定意見(jiàn)，從事的是司法鑒定活動(dòng)，應執行《全國人民代表大會(huì )常務(wù)委員會(huì )關(guān)于司法鑒定管理問(wèn)題的決定》、《國務(wù)院決定》、司法部《司法鑒定程序通則》、住房城鄉建設部《注冊造價(jià)工程師管理辦法》的規定。根據以上法律法規的規定，鑒定機構接受辦案機關(guān)的委托進(jìn)行工程造價(jià)司法鑒定，應當指定二名具有一級注冊造價(jià)工程師執業(yè)資格的專(zhuān)業(yè)人員擔任鑒定人進(jìn)行鑒定。湖南德信項目管理有限公司不具備司法鑒定的資質(zhì)，并且僅指定的一名已于2016年經(jīng)國務(wù)院明文取消職業(yè)資格的“全國建設工程造價(jià)員”進(jìn)行涉案項目的工程造價(jià)鑒定，因此鑒定機構和鑒定人都不具有法定資質(zhì)，其作出的分析結論不能作為認定案件事實(shí)的合法依據。

4、本案不符合合同詐騙的情形，應作為民事糾紛處理

本案李某某的行為不符合《刑法》第二百二十四條規定的合同詐騙罪的情形。懷化市××××投資有限公司在《滬昆高鐵懷化南站站前廣場(chǎng)及交通樞紐項目匯報材料》中也確認：懷化高鐵廣場(chǎng)項目“相比同期建設的4個(gè)地級市高鐵站廣場(chǎng)，單位造價(jià)最低，建設速度最快”，既然如此，李某某等實(shí)際投資人的獲利數額應當屬于正常的利潤空間。如果加上了李某某3000余萬(wàn)元的“詐騙”金額后，本案單位造價(jià)相比其他3個(gè)高鐵站廣場(chǎng)項目仍然最低，得出的結論豈不是其他3個(gè)造價(jià)高的高鐵站廣場(chǎng)項目存在更大數額的詐騙情況？？？很明顯這個(gè)結論是不成立的。本案之所以會(huì )有李某某涉嫌合同詐騙的結論，一方面源于懷化市政府的虛假說(shuō)明和錯誤定性，另一方面源于辦案機關(guān)對于建設工程領(lǐng)域中的一些慣常做法不了解。懷化高鐵廣場(chǎng)項目作為一項政府主導的重大建設工程項目，在建設方尚欠施工方至少八千萬(wàn)的回購款沒(méi)有結清的前提下，居然判施工方合同詐騙，這在全國都沒(méi)有先例。把本應屬于民事糾紛的案件變成刑事案件再以合同詐騙罪判處重刑，可謂是中國司法裁判史上的奇葩。若該案正確，應當先查一下同期建設的其他3個(gè)高鐵站廣場(chǎng)項目是否存在同類(lèi)問(wèn)題，同時(shí)應提請最高人民法院將該案作為指導性案例，在全國推廣，可以預見(jiàn)以后該領(lǐng)域的合同詐騙案件會(huì )如雨后春筍一樣層出不窮。我們認為對于李某某涉嫌合同詐騙的定性是錯誤的，即使本院現在不能采納我們的意見(jiàn)，以后平反糾錯也只是時(shí)間問(wèn)題。

（四）李某某不構成對非國家工作人員行賄罪

對非國家工作人員行賄罪是指為謀取不正當利益，給予公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員以財物，數額較大的行為。本罪在主觀(guān)上必須具有謀取不正當利益的目的，如果是為了正當利益而給予公司、企業(yè)或者其他單位工作人員財物的，不應當以犯罪論。

張某興在編制懷化高鐵廣場(chǎng)項目工程預算過(guò)程中，明確向李某某表達了索賄的要求，并且為了達到索賄的目的，故意要挾李某某要降低工程材料、設備價(jià)格的預算，并一直故意拖延預算編制。李某某為了推進(jìn)預算工作便聯(lián)系了李某欽去找湖南省××設計院的領(lǐng)導溝通。李某欽溝通好后李某某便去長(cháng)沙請張某興吃飯，飯后李某瑞根據李某欽的安排將一袋子現金（五十萬(wàn)元）送到了賓館里并交給了張某興，之后張某興才對接了項目的預算編制事宜。李某某聯(lián)系李某欽協(xié)調湖南省××設計院的領(lǐng)導的目的是讓張某興依法履行職責，李某欽安排李某瑞送給張某興五十萬(wàn)元現金的目的也是為了讓張某興依法履行預算編制的職責。在張某興以索取賄賂為目的而故意損害李某某等人的合法權益的情況下，給張某興送現金只是為了自己的正當利益不被損害，并非為了謀取不正當利益。

在給張某興送了五十萬(wàn)元現金后，李某某并沒(méi)有要求張某興調高任何一種材料或者設備的價(jià)格，張某興僅僅是按照BT合同的約定和相關(guān)規定制作的二次預算編制報告，并沒(méi)有調高預算的價(jià)格。并且，張某興編制的預算報告也并不能作為結算的依據，結算單價(jià)的編制單位是懷化市住建局造價(jià)站。因此李某某不構成對非國家工作人員行賄罪。

此外，張某興在編制懷化高鐵廣場(chǎng)項目工程預算時(shí)，有關(guān)材料、設備單價(jià)是否存在過(guò)高情形，應當通過(guò)司法鑒定程序依法進(jìn)行確認，而多變、不穩定的證人證言不能單獨作為定案依據。

三、本案依法應當發(fā)回重審

（一）本案對于李某某違法所得的認定程序違法依據不足

1、一審判決認定李某某因站前廣場(chǎng)項目所獲的的收益81490351元系違法所得，違反法定程序，依法應當發(fā)回重審

《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百九十八條規定“法庭審理過(guò)程中，對與定罪、量刑有關(guān)的事實(shí)、證據都應當進(jìn)行調查、辯論”?！吨腥A人民共和國刑法》第六十四條規定“犯罪分子違法所得的一切財物，應當予以追繳或者責令退賠；對被害人的合法財產(chǎn)，應當及時(shí)返還；違禁品和供犯罪所用的本人財物，應當予以沒(méi)收。沒(méi)收的財物和罰金，一律上繳國庫，不得挪用和自行處理”。由于刑法第六十四條屬于刑法第四章（刑罰的具體運用）第一節（量刑）的內容，因此有關(guān)追繳違法所得的事實(shí)和證據應當在法庭審理過(guò)程中進(jìn)行調查、辯論。

本案一審法庭審理過(guò)程中，公訴機關(guān)在并未對涉及上訴人李某某違法所得的事實(shí)、證據、數額進(jìn)行舉證和說(shuō)明，一審法院也沒(méi)有對李某某的違法所得事實(shí)進(jìn)行審理、調查，控辯雙方也沒(méi)有對李某某的違法所得事實(shí)進(jìn)行辯論，因此一審判決未經(jīng)法定程序即認定李某某因站前廣場(chǎng)項目所獲的的收益81490351元系違法所得，違反了《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百九十八條之規定，系程序違法。一審判決的上述違法行為，剝奪或者限制了當事人的法定訴訟權利，影響了本案的公正審判，根據《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百三十八條第（三）項之規定，應當裁定撤銷(xiāo)原判，發(fā)回原審人民法院重新審判。

2、湖南××××會(huì )計師事務(wù)所【湘明信會(huì )鑒字[2019]第28號】《會(huì )計鑒定意見(jiàn)書(shū)》不能作為認定本案李某某等人違法所得的依據

《會(huì )計鑒定意見(jiàn)書(shū)》第23-24頁(yè)載明“鑒定日發(fā)包方與承建方也未進(jìn)行最終結算，鑒定人根據送檢材料對聯(lián)合體項目度財務(wù)狀況進(jìn)行分析說(shuō)明”；第31頁(yè)載明“因整個(gè)工程未辦理結算，工程成本只有小部分轉入經(jīng)營(yíng)成本，未分配利潤額不能準確體現經(jīng)營(yíng)成果”；第90頁(yè)載明“2、期間費用及營(yíng)業(yè)稅金附加支出為17259989.78元；3、繳納增值稅4556947.82元”?！稌?huì )計鑒定意見(jiàn)書(shū)》的上述內容證明該鑒定意見(jiàn)書(shū)只是依據委托人（懷化市鶴城區監察委員會(huì )）送檢材料進(jìn)行的分析說(shuō)明，并且在鑒定時(shí)懷化高鐵廣場(chǎng)項目未進(jìn)行最終結算，因此根據當時(shí)的送檢材料所作的分析說(shuō)明并不能全面、真實(shí)反映資金去向、項目利潤等情況，不能作為認定本案李某某等人違法所得的依據。

3、計算李某某在本案項目中的實(shí)際獲利時(shí)，應當扣除湖南現代魯×房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司因為本案項目已經(jīng)支出和將來(lái)可能支出的有關(guān)稅費、違約金、賠償金等開(kāi)支

在湖南明××××會(huì )計師事務(wù)所鑒定期間以及《會(huì )計鑒定意見(jiàn)書(shū)》作出之后，魯×公司又于2019年11月29日繳納稅費42730643.97元，于2020年1月19日繳納稅費20149654.3元，總共繳納稅費62880298.27元。因此《會(huì )計鑒定意見(jiàn)書(shū)》中確認的“費用及營(yíng)業(yè)稅金附加支出為17259989.78元、繳納增值稅4556947.82元”明顯與湖南現代魯×房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司實(shí)際繳納稅費的情況不符，即《會(huì )計鑒定意見(jiàn)書(shū)》中的鑒定意見(jiàn)不具有客觀(guān)性，不能證明案件的真實(shí)情況。

到目前為止，懷化市人民政府也沒(méi)有按照BT合同第十三條約定：在2014年4月30日前，為魯×公司辦理商業(yè)門(mén)面銷(xiāo)售前房開(kāi)企業(yè)的有關(guān)手續，包括商業(yè)門(mén)面的規劃用地許可證、工程許可證、施工許可證、門(mén)面預售許可證，以及魯×公司在商業(yè)門(mén)面銷(xiāo)售后要為購買(mǎi)業(yè)主辦理土地證與房產(chǎn)證等證件等服務(wù)。原本用于抵頂魯×公司工程款的地下商鋪現在被懷化市××××建設有限公司用于向銀行抵押貸款。政府只是給魯×公司辦理了房屋預售證，而沒(méi)有將商鋪的土地使用權證等變更到魯×公司名下，導致魯×公司已經(jīng)出售的商鋪也無(wú)法辦理產(chǎn)權登記。目前一些從魯×公司購買(mǎi)了商鋪卻無(wú)法辦證的購房人已經(jīng)通過(guò)仲裁程序解除購房合同要求返還購房款并賠償損失。

上述稅費及商鋪的退款和賠償款，是魯×公司因為懷化高鐵廣場(chǎng)項目而產(chǎn)生的支出，最終應當由懷化高鐵廣場(chǎng)項目的投資人李某某等人負擔，上述支出應當從李某某等人的獲利中予以扣除。由于懷化高鐵廣場(chǎng)項目現在尚未結算完畢，因此在計算李某某等人在本案項目中的實(shí)際獲利時(shí)，應當扣除魯×公司已經(jīng)支出和將來(lái)可能支出的有關(guān)稅費、違約金、賠償金等開(kāi)支。

（二）一審判決剝奪了上訴人及辯護人的法定訴訟權利，影響公正審判，依法應當發(fā)回重審

1、一審判決對于上訴人及辯護人針對該案證據發(fā)表的質(zhì)證意見(jiàn)及辯護意見(jiàn)不采納，未進(jìn)行分析論證和說(shuō)明理由，以“辯護意見(jiàn)與查明的事實(shí)不符，與法相悖，本院不予采納”一筆帶過(guò)，實(shí)質(zhì)上剝奪了上訴人及辯護人的法定訴訟權利

一審中上訴人及辯護人提交了近百頁(yè)的質(zhì)證意見(jiàn)和辯護意見(jiàn)，充分論證了為何本案不構成被指控的五個(gè)罪名，論據充分，邏輯嚴密，環(huán)環(huán)相扣，全面反駁了起訴書(shū)。但判決書(shū)卻對幾十頁(yè)的辯護意見(jiàn)概括為幾句話(huà)，尤其對不采納辯護意見(jiàn)的理由僅一句“辯護意見(jiàn)與查明的事實(shí)不符，與法相悖，本院不予采納”帶過(guò)，根本沒(méi)有任何說(shuō)理。一審判決雖然也有幾十頁(yè)篇幅，但只是簡(jiǎn)單地羅列在案證據，甚至只摘錄對上訴人不利內容而刻意回避對上訴人有利的內容，對質(zhì)證意見(jiàn)卻只字不提。本案一審中幾乎所有的旁聽(tīng)人員，都能感受到辯護充分有力，指控有罪的體系已經(jīng)瓦解，但庭審過(guò)程中的交鋒，在一審判決書(shū)中沒(méi)有任何體現。刑事訴訟程序中，法庭調查和法庭辯論階段，被告人及其辯護人享有的對證據發(fā)表意見(jiàn)的權利，對指控罪名表達異議的權利，實(shí)質(zhì)上都被一審判決書(shū)剝奪了。建議二審法院在審閱庭審筆錄的基礎上，調閱庭審錄像，查明一審裁判根本沒(méi)有貫徹所謂的“以庭審為中心”，實(shí)行的依然是卷宗筆錄中心，使庭審完全走過(guò)場(chǎng)。

最高人民法院《關(guān)于加強和規范裁判文書(shū)釋法說(shuō)理的指導意見(jiàn)》指出：“要圍繞證據審查判斷、事實(shí)認定、法律適用進(jìn)行說(shuō)理，反映推理過(guò)程，做到層次分明；要針對訴訟主張和訴訟爭點(diǎn)、結合庭審情況進(jìn)行說(shuō)理，做到有的放矢；要根據案件社會(huì )影響、審判程序、訴訟階段等不同情況進(jìn)行繁簡(jiǎn)適度的說(shuō)理”，“裁判文書(shū)應當結合庭審舉證、質(zhì)證、法庭辯論以及法庭調查核實(shí)證據等情況，重點(diǎn)針對裁判認定的事實(shí)或者事實(shí)爭點(diǎn)進(jìn)行釋法說(shuō)理。依據間接證據認定事實(shí)時(shí)，應當圍繞間接證據之間是否存在印證關(guān)系、是否能夠形成完整的證明體系等進(jìn)行說(shuō)理。采用推定方法認定事實(shí)時(shí)，應當說(shuō)明推定啟動(dòng)的原因、反駁的事實(shí)和理由，闡釋裁斷的形成過(guò)程?！庇绕鋵τ谝呻y、復雜案件、訴訟各方爭議較大的案件、社會(huì )關(guān)注度較高、影響較大的案件，最高人民法院更是強調應當強化釋法說(shuō)理。但本案的一審判決書(shū)完全違背了最高人民法院的這個(gè)規定。證據是否真實(shí)、合法，是否確實(shí)、充分，是否形成了證據鏈，有無(wú)排除合理懷疑，都沒(méi)有任何論證，這種對質(zhì)證意見(jiàn)和辯護意見(jiàn)不展開(kāi)、不論證、不說(shuō)明不采納理由的做法，嚴重損害了上訴人的法定訴訟權利，已影響本案的公正判決。

2、一審判決對于辯護人提交的證據未提及，剝奪了上訴人的舉證的法定訴訟權利

一審庭審中公訴人存在只摘錄舉證不利于上訴人的證據的情形，如余某勇的證人證言。由于余某勇的證言對于證明李某某不構成合同詐騙至關(guān)重要，因此辯護人就公訴人未舉證的余某勇的證言作為上訴人提交的證據予以舉證并經(jīng)公訴人質(zhì)證，但一審判決中對于該些證據也未提及，實(shí)質(zhì)上剝奪了上訴人的法定訴訟權利。

3、該案分案審理，剝奪了上訴人李某某在同案被告人案件審理中的質(zhì)證權、對質(zhì)權和辯護權的法定訴訟權利

庭前會(huì )議中上訴人的辯護人申請將鶴城區人民檢查院懷鶴檢二部刑訴（2020）22號起訴中涉及的另案處理的被告人李某欽、李某銳案以及懷鶴檢二部刑追訴（2020）3號追加起訴決定書(shū)中涉及的被告人鄧某時(shí)、丁某秀、楊某秀、艾某兵案與本案并案審理，一審法院未予同意，也未在判決書(shū)中提及該申請并說(shuō)明不同意的理由。

根據《刑事訴訟法》及《人民檢察院刑事訴訟規則》的規定，只有共同犯罪案件中有的犯罪嫌疑人在逃，為及時(shí)懲罰已經(jīng)歸案并已查清犯罪事實(shí)的犯罪分子，應當對其先行起訴和審判。本案不存在上述情形，并且分案審判各被告人將無(wú)法共同質(zhì)證、無(wú)法進(jìn)行對質(zhì)，等于剝奪了其在同案人案件中的訴訟權利，不利于查明案件事實(shí)，不利于案件的正確處理。而且分案審理案件結果受其他先行開(kāi)庭先行判決案件的影響，這對上訴人是不公平的。在審判實(shí)踐中分案審理只能是例外情形，像本案這樣一案拆成多案，在司法實(shí)踐中是非常罕見(jiàn)的。這樣的結果就是，若其他案件被告人認罪認罰，辯護人不做無(wú)罪辯護，其他案件先行判決，就等于封堵了本案無(wú)罪辯護的空間。因此，本案從程序上就因為分案而限制了辯護權。本案于2021年4月9-10日開(kāi)庭，本應至遲在5月判決，但卻要等到鄧某時(shí)、丁某秀、楊某秀、艾某兵案都已作出判決，然后在同案被告人有了既定結果以后，在9月30日才對本案進(jìn)行判決，充分體現了分案審理對上訴人的不公平。

綜上，根據《刑事訴訟法》第238條規定:第二審人民法院發(fā)現第一審人民法院的審理有下列違反法律規定的訴訟程序的情形之一的，應當裁定撤銷(xiāo)原判，發(fā)回原審人民法院重新審判：……(三)剝奪或者限制了當事人的法定訴訟權利，可能影響公正審判的;……本案應撤銷(xiāo)原判，發(fā)回重審。

還需要特別指出的是，我們在二審期間提交了書(shū)面申請，請求傳喚有專(zhuān)門(mén)知識的人出庭作證，但未被法庭允許，也沒(méi)有對該申請進(jìn)行書(shū)面的決定。我們申請專(zhuān)家輔助人完全是想讓該領(lǐng)域的權威人士幫助法庭查明案件事實(shí)，而且周某生教授確實(shí)也是建筑工程領(lǐng)域的泰斗，是司法部行業(yè)技術(shù)規范《建設工程司法鑒定程序規范》（SF/Z JD0500001—2014）的第一主編人，享有盛譽(yù)。他完全不能理解該案的認定，所以出具了非常專(zhuān)業(yè)而詳細的專(zhuān)家意見(jiàn)供合議庭參考。

通過(guò)今天的庭審，我們相信，尊敬的審判長(cháng)、審判員，尊敬的人民陪審員，甚至包括各位公訴人，在內心深處，已經(jīng)認可，李某某為高鐵站的建設，確實(shí)是盡心盡力，作出了貢獻的。試想，如果當初李某某照搬照抄北京悉地設計院不接地氣的設計方案，工程造價(jià)要高出一個(gè)億以上，且存在質(zhì)量隱患，李某某無(wú)罪；如果當初李某某按步就班，上面沒(méi)有圖紙和方案，就不動(dòng)工，施工時(shí)間超過(guò)700天以上，錯過(guò)了高鐵運行時(shí)間，李某某無(wú)罪。李某某沒(méi)有這么做，他以高度的使命擔當，充分發(fā)揮主觀(guān)能動(dòng)性，優(yōu)化設計方案，加班加點(diǎn)施工，如期完成工程建設并竣工驗收合格，在政府違約單方面以審計結果代替第三方機構審核且無(wú)端砍下數千萬(wàn)造價(jià)(這個(gè)數額足以覆蓋所謂的詐騙數額)的情況下，因為多因一果原因上的一些失誤，就構成犯罪了！既使不講法律，就講公理，也難以讓人置信。

懷化在全省屬于經(jīng)濟落后地區，更應想方設法改善營(yíng)商環(huán)境，保護企業(yè)家的合法權益。如果強行將多方責任推定個(gè)人責任，強行將過(guò)失推定為故意，強行將不知情推定為有意思聯(lián)絡(luò )，強行將民事糾紛上升為刑事犯罪，必將產(chǎn)生極壞的示范效應，讓商人聞懷化而生畏，給懷化的招商引資工作造成極壞的影響。

今天的懷化已進(jìn)入高鐵時(shí)代，在坐的各位都已親身感受到高鐵的便捷，我們希望人民法庭堅守公平正義的最后防線(xiàn)，洗去李某某這名高鐵建設者，這名想做點(diǎn)實(shí)事的企業(yè)家身上的不實(shí)罪名，維護李某某的合法權益。李某某在懷化高鐵南站項目三次招標均無(wú)人報名的情況下臨危受命，完成了別人不可能完成的建設任務(wù)，為懷化高鐵南站的建設作出了突出貢獻，懷化市政府也因此受到省政府的嘉獎。對于這樣一位高鐵功臣，成為“背鍋俠”，最后落得兔死狗烹的結局，社會(huì )反響極差，很多人都無(wú)法理解。對于這樣一位企業(yè)家，辯護人懇請貴院從依法保護民營(yíng)企業(yè)和企業(yè)家的角度出發(fā)，正視本案的事實(shí)和證據情況，依法判決被告人無(wú)罪或裁定發(fā)回重審。以上辯護意見(jiàn)懇請合議庭充分考慮并采納。

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原創(chuàng ) 吳老絲 天下說(shuō)法 2022-09-29 22:28 發(fā)表于北京

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