實(shí)踐中，不論是基于管理需要或其他原因，勞動(dòng)者在不同主體之間變換工作關(guān)系、勞動(dòng)合同與實(shí)際用工不一致、實(shí)際用工與工資、社保待遇等主體不一致等情況時(shí)有發(fā)生，為此，討論關(guān)聯(lián)用工有著(zhù)現實(shí)的必要性。只是關(guān)聯(lián)用工并非法律上的概念，“關(guān)聯(lián)”用工本身用詞可能也不一定準確，我們姑且將非因勞動(dòng)者原因導致的勞動(dòng)者用工主體的變化都納入其中討論，本文也會(huì )用到“混同”用工的概念。
本文分為三部分，第一部分為關(guān)聯(lián)用工或者混同用工的法律規范；第二部分是關(guān)聯(lián)用工/混同用工涉及的法律問(wèn)題；第三部分為關(guān)聯(lián)用工/混同用工的合規建議。
Part 1 關(guān)于關(guān)聯(lián)用工或混同用工的法律規范
一、關(guān)聯(lián)用工的定義和常見(jiàn)類(lèi)型
根據各地規范和司法實(shí)踐，關(guān)聯(lián)用工一般是指，勞動(dòng)者已經(jīng)與一家公司建立了勞動(dòng)關(guān)系，由于出現人員借調、委派等情況而到與該公司存在關(guān)聯(lián)關(guān)系的另一家公司（“關(guān)聯(lián)公司”）進(jìn)行用工，接受關(guān)聯(lián)公司的管理和工作安排，從而導致客觀(guān)上該勞動(dòng)者與關(guān)聯(lián)公司之間也存在類(lèi)似勞動(dòng)關(guān)系的法律關(guān)系的一種現象。
1.集團公司、母子公司之間的人員借調、委派
實(shí)踐中，集團類(lèi)的公司常常將彼此之間的員工進(jìn)行分配調動(dòng)，最常見(jiàn)的是總部和下屬公司之間、母公司和子公司之間的相互人員借調、委派，于是員工可能同時(shí)交叉接受兩家公司的用工管理，或者完全為借用公司提供勞動(dòng)但雙方之間未簽訂任何書(shū)面文件，而在沒(méi)有任何書(shū)面協(xié)議、通知或規章制度情況下，此種人員借調類(lèi)型的關(guān)聯(lián)用工為勞動(dòng)關(guān)系的認定、集團公司之間的連帶責任承擔等方面埋下了用工隱患。
2.兩家公司的法人、實(shí)際控制人、辦公場(chǎng)所等存在高度混同，勞動(dòng)者同時(shí)為兩家公司提供勞動(dòng)，導致無(wú)法區分勞動(dòng)者的用人單位。
在兩家公司的法定代表人或實(shí)際控制人是同一人或具有利害關(guān)系（比如親屬關(guān)系等），或兩家公司的經(jīng)營(yíng)地點(diǎn)、管理層、業(yè)務(wù)范圍等高度混同的情況下，可能導致難以區分勞動(dòng)者的用人單位究竟是其中哪一家公司。
部分情況也存在法律層面上可能兩個(gè)單位的用工并無(wú)一致，但實(shí)際基于管理等原因混同用工或者關(guān)聯(lián)用工。
二、各地已納入規范的關(guān)聯(lián)用工問(wèn)題
關(guān)聯(lián)用工中，重要的前提性問(wèn)題是勞動(dòng)關(guān)系認定方面。一般而言，勞動(dòng)關(guān)系認定需要根據勞動(dòng)合同上約定的主體進(jìn)行判斷，但勞動(dòng)關(guān)系的判斷實(shí)質(zhì)上需要看雙方是否存在管理和被管理的關(guān)系。由于關(guān)聯(lián)用工本身意味著(zhù)存在兩家公司對勞動(dòng)者進(jìn)行著(zhù)用工管理或者實(shí)際進(jìn)行用工管理的公司與發(fā)放工資、繳納社保的公司不一致，因此，在此情況下，需要對勞動(dòng)者和哪家公司之間存在勞動(dòng)關(guān)系進(jìn)行判斷，各地規范給出了勞動(dòng)關(guān)系判斷的相關(guān)標準。
1.相同觀(guān)點(diǎn)
多地的規范認為，在有關(guān)聯(lián)關(guān)系的用人單位交叉輪換使用勞動(dòng)者的，根據現有證據難以査明勞動(dòng)者實(shí)際工作狀況的，首先以勞動(dòng)合同簽訂主體作為認定勞動(dòng)關(guān)系的依據。未訂立勞動(dòng)合同的，可以根據發(fā)放工資主體、繳納社會(huì )保險主體、工作地點(diǎn)、工作內容，作為判斷存在勞動(dòng)關(guān)系的因素，進(jìn)行綜合認定。
2.不同之處
不同于上述規范，勞動(dòng)關(guān)系認定時(shí)各方的意思自治空間不同，比如，山東省給了勞動(dòng)者個(gè)人更大的選擇權，在關(guān)聯(lián)公司混同用工，勞動(dòng)者與關(guān)聯(lián)公司均符合勞動(dòng)關(guān)系特征的情況下，勞動(dòng)者對于勞動(dòng)關(guān)系的確認享有選擇權，但是勞動(dòng)關(guān)系項下的勞動(dòng)權益不能重復享受。
勞動(dòng)者在一家用人單位的工齡影響著(zhù)勞動(dòng)者多種權益的享有，比如經(jīng)濟補償金年限的計算、醫療期的計算等。在勞動(dòng)者在兩家關(guān)聯(lián)公司輪流用工的情況下，前后的工作年限如何計算，目前的法律規范中已經(jīng)給出了回答。
《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》第10條規定，勞動(dòng)者非因本人原因從原用人單位被安排到新用人單位工作的，勞動(dòng)者在原用人單位的工作年限合并計算為新用人單位的工作年限。原用人單位已經(jīng)向勞動(dòng)者支付經(jīng)濟補償的，新用人單位在依法解除、終止勞動(dòng)合同計算支付經(jīng)濟補償的工作年限時(shí)，不再計算勞動(dòng)者在原用人單位的工作年限。
對于何為“勞動(dòng)者非因本人原因從原用人單位被安排到新用人單位工作”，最高法在《最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭議案件適用法律若干問(wèn)題的解釋?zhuān)ㄋ模返?條中規定，用人單位符合下列情形之一的，應當認定屬于“勞動(dòng)者非因本人原因從原用人單位被安排到新用人單位工作”：（一）勞動(dòng)者仍在原工作場(chǎng)所、工作崗位工作，勞動(dòng)合同主體由原用人單位變更為新用人單位；（二）用人單位以組織委派或任命形式對勞動(dòng)者進(jìn)行工作調動(dòng)；（三）因用人單位合并、分立等原因導致勞動(dòng)者工作調動(dòng)；（四）用人單位及其關(guān)聯(lián)企業(yè)與勞動(dòng)者輪流訂立勞動(dòng)合同；（五）其他合理情形。
因此，在勞動(dòng)者在兩家關(guān)聯(lián)公司輪流用工的情況下，除非有明確證據表明勞動(dòng)者是出于個(gè)人原因而在兩家公司之間進(jìn)行調動(dòng)，否則勞動(dòng)者在兩家關(guān)聯(lián)公司之間的工齡應連續計算。
勞動(dòng)合同簽訂次數對于無(wú)固定期限勞動(dòng)合同的訂立而言重要的意義。根據《勞動(dòng)合同法》第14條，連續訂立二次固定期限勞動(dòng)合同的，且勞動(dòng)者沒(méi)有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規定的情形，除勞動(dòng)者提出訂立固定期限勞動(dòng)合同外，應當訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同。
在關(guān)聯(lián)用工的情況下，如勞動(dòng)者先后入職兩家關(guān)聯(lián)公司，那么，勞動(dòng)合同的簽訂次數應該累計計算嗎？對此問(wèn)題，浙江省給出了明確的答案，即勞動(dòng)者非因本人原因從原用人單位被安排到新用人單位工作，勞動(dòng)者在原用人單位訂立勞動(dòng)合同的次數合并計算為新用人單位訂立勞動(dòng)合同的次數。
而其余地區，如北京、廣東、山東，均強調是否存在規避簽訂無(wú)固定期限勞動(dòng)合同的惡意。比如，（1）《廣東省高級人民法院、廣東省勞動(dòng)爭議仲裁委員會(huì )關(guān)于適用 〈勞動(dòng)爭議調解仲裁法〉、〈勞動(dòng)合同法〉 若干問(wèn)題的指導意見(jiàn)》【粵高法發(fā)[2008] 13號】規定， 用人單位惡意規避《勞動(dòng)合同法》第十四條的下列行為，應認定為無(wú)效行為，勞動(dòng)者的工作年限和訂立固定期限勞動(dòng)合同的次數仍應連續計算，比如有證據證明勞動(dòng)者因用人單位的原因被迫辭職的，再重新與其訂立勞動(dòng)合同的等。
規章制度原則上基于法人獨立性的問(wèn)題，應當不能關(guān)聯(lián)適用，因為規章制度涉及民主和公示兩個(gè)程序。但該問(wèn)題在江蘇母公司和子公司項下的關(guān)聯(lián)用工中有一些特殊規定，江蘇省高級人民法院勞動(dòng)爭議案件審理指南（2010年）第二條規章制度制定程序存在瑕疵時(shí)的效力認定第（３）項指出，有獨立法人資格的子公司執行母公司的規章制度，如子公司履行了《勞動(dòng)合同法》第四條規定的民主程序，或母公司履行了《勞動(dòng)合同法》第四條規定的民主程序且在子公司內向勞動(dòng)者公示或告知的，母公司的規章制度可以作為處理子公司勞動(dòng)爭議的依據。但從我們查到其他地區的案例來(lái)看，原則上是不能當然適用的，個(gè)別案例中會(huì )對民主程序瑕疵有部分寬容，但在公示程序上，需要單獨告知勞動(dòng)者。
三、尚未納入規范的關(guān)聯(lián)用工問(wèn)題
目前，關(guān)聯(lián)用工仍有許多亟待解決的問(wèn)題尚未納入法律法規的規范中，比如工傷相關(guān)的社保問(wèn)題（可以按照借用處理的除外）、工資發(fā)放個(gè)人所得稅扣除等。
同時(shí)，我們也可以看到，關(guān)聯(lián)用工本身定義也更多是列舉式的，強調的是非因勞動(dòng)者原因的工作調動(dòng)，但實(shí)踐中，部分員工在此前關(guān)聯(lián)單位辦理了離職手續，那工齡和次數是否連續，甚至部分涉及跨國公司之間的調動(dòng)，工齡和次數是否連續，這些問(wèn)題都需要法律的回應。
Part 2 關(guān)聯(lián)用工涉及到的法律問(wèn)題
一、勞動(dòng)關(guān)系認定
由于關(guān)聯(lián)公司之間經(jīng)營(yíng)范圍、管理人員、工作地點(diǎn)等存在混同，導致一個(gè)勞動(dòng)者可能同時(shí)為兩家或多家獨立的法人主體提供勞動(dòng)并接受其管理，此時(shí)就會(huì )產(chǎn)生勞動(dòng)關(guān)系認定不清的問(wèn)題。勞動(dòng)關(guān)系認定發(fā)生爭議，往往是發(fā)生在以下情況存在時(shí)：
1.勞動(dòng)者未與任何一家公司簽訂勞動(dòng)合同
此種情況屬于發(fā)生爭議的最常見(jiàn)情形。根據多地規定，關(guān)聯(lián)用工情況下，對于勞動(dòng)關(guān)系的認定會(huì )優(yōu)先考慮勞動(dòng)合同的簽訂主體，以勞動(dòng)合同的簽訂主體作為勞動(dòng)者的用人單位。因此，在勞動(dòng)者未與任何一家公司簽訂勞動(dòng)合同的情況下，對于勞動(dòng)關(guān)系的認定將會(huì )發(fā)生爭議。
在“(2019)蘇01民終6709號”“(2018)川0421民初1548號”“(2015)三中民終字第07305號”等案件中，勞動(dòng)者與兩家關(guān)聯(lián)公司之間均未簽訂勞動(dòng)合同或勞動(dòng)合同到期后未續簽，而兩家公司同時(shí)對勞動(dòng)者進(jìn)行交叉或混同用工管理，由此導致勞動(dòng)關(guān)系的認定方面發(fā)生爭議。
2.對勞動(dòng)者進(jìn)行用工管理（如發(fā)放工資、繳納社保等）的主體，與勞動(dòng)合同上的用人單位主體不一致
勞動(dòng)關(guān)系本質(zhì)是用工管理關(guān)系，即便勞動(dòng)者與一家公司簽訂了勞動(dòng)合同，在對勞動(dòng)者進(jìn)行用工管理（如發(fā)放工資、繳納社保等）的主體，與勞動(dòng)合同上的用人單位主體不一致的情況下，也有可能引發(fā)勞動(dòng)關(guān)系認定的爭議。
在“(2018)京02民終10722號”“(2016)粵03民終14349號”等案件中，勞動(dòng)者均與一方關(guān)聯(lián)公司簽訂了書(shū)面勞動(dòng)合同，但另一方關(guān)聯(lián)公司同時(shí)對勞動(dòng)者進(jìn)行發(fā)放工資、考勤管理等，由此造成了混同用工管理的局面，勞動(dòng)者要求確認與未簽訂勞動(dòng)合同的關(guān)聯(lián)公司之間存在勞動(dòng)關(guān)系。
部分地區對關(guān)聯(lián)用工情況下勞動(dòng)關(guān)系的認定已作出了規范，此類(lèi)規范雖各有差異，但判斷要素有一些共性：（1）優(yōu)先考慮勞動(dòng)合同的簽訂主體；（2）有關(guān)聯(lián)關(guān)系的用人單位發(fā)放工資、繳納社會(huì )保險、工作地點(diǎn)、工作內容情況。
1.在簽訂勞動(dòng)合同的情況下，以勞動(dòng)合同的簽訂主體作為勞動(dòng)關(guān)系認定的依據
在“(2018)京02民終10722號”一案中，高某主張確認其與中鑠公司之間存在勞動(dòng)關(guān)系，并提供了2015年11月工資發(fā)放明細、2015年11月、12月考勤簽到表（11月考勤匯總表題頭為榴鄉公司員工，12月考勤匯總表榴鄉公司手工涂改為中鑠公司）、中鑠公司與榴鄉公司企業(yè)信息查詢(xún)打印單。中鑠公司主張與其不存在勞動(dòng)關(guān)系，并出具了榴鄉公司與高某簽訂的勞動(dòng)合同及登記表。
（1）一審法院根據用工事實(shí)情況確定勞動(dòng)關(guān)系
高某提供了考勤表、工資發(fā)放記錄、陳述的入職情況、工作地點(diǎn)和工作內容均與中鑠公司存在關(guān)系，因此可以證明高某為中鑠公司提供了勞動(dòng)，但是高某在工作期間與榴鄉公司簽訂有勞動(dòng)合同、應聘登記表、員工入職申請表、承諾書(shū)、錄用試用須知，上述簽訂行為均是在中鑠公司組織下簽訂，恰恰說(shuō)明中鑠公司與榴鄉公司存在關(guān)聯(lián)關(guān)系，否則中鑠公司也不可能取得榴鄉公司勞動(dòng)合同等材料，因此法院確認榴鄉公司與中鑠公司存在混同用工現象，但是同一勞動(dòng)者只能與一個(gè)用人單位建立勞動(dòng)關(guān)系，因此法院根據高某的陳述及提供的證據，依法確認高某與中鑠公司存在勞動(dòng)關(guān)系。
（2）二審法院以勞動(dòng)合同作為認定勞動(dòng)關(guān)系的依據，推翻了一審法院的觀(guān)點(diǎn)
二審法院認為，當事人對自己提出的訴訟請求所依據的事實(shí)或者反駁對方訴訟請求所依據的事實(shí)，應當提供證據加以證明，當事人未能提供證據或者證據不足以證明其事實(shí)主張的，由負有舉證證明責任的當事人承擔不利后果。高某認可與榴鄉公司之間勞動(dòng)合同中的簽字是其本人所簽，榴鄉公司亦認可高某是其公司員工，故本院確認榴鄉公司與高某之間存在勞動(dòng)關(guān)系。
二審法院的觀(guān)點(diǎn)也應證了《北京市高級人民法院、北京市勞動(dòng)爭議仲裁委員會(huì )關(guān)于勞動(dòng)爭議案件法律適用問(wèn)題研討會(huì )會(huì )議紀要（二）》第26條的觀(guān)點(diǎn)在司法實(shí)踐中的應用。
2.以實(shí)際用工管理的主體作為勞動(dòng)關(guān)系認定的依據
在“(2019)蘇01民終6709號”一案中，恒盾公司、愛(ài)爾達公司之間存在關(guān)聯(lián)關(guān)系。沈某工作期間，主要以恒盾公司名義接受工作安排，但兩家公司對沈某存在交替發(fā)放工資和混同管理的情況。沈某與恒盾公司簽訂的勞動(dòng)合同于2017年12月31日到期后，沈某繼續工作，但直至沈某于2019年3月23日提出解除勞動(dòng)合同時(shí)，恒盾公司仍未與沈某簽訂書(shū)面勞動(dòng)合同。
2019年7月，沈某向法院起訴要求恒盾公司、愛(ài)爾達公司支付其自2018年2月1日至2018年12月期間，未簽訂書(shū)面勞動(dòng)合同的二倍工資差額以及拖欠的績(jì)效工資等。
法院認為，恒盾公司與愛(ài)爾達公司在公司股東構成上存在關(guān)聯(lián)關(guān)系，沈某長(cháng)期接受恒盾公司的工作安排，且恒盾公司、愛(ài)爾達公司提供的綜合績(jì)效考核統計表也顯示沈某為恒盾公司員工，另QQ聊天記錄中均顯示在沈某的工資構成、辭職等重要問(wèn)題上恒盾公司需要向愛(ài)爾達公司的進(jìn)行請示，進(jìn)一步說(shuō)明沈某與愛(ài)爾達公司具有隸屬性等勞動(dòng)關(guān)系特征，故沈某與愛(ài)爾達公司之間也形成勞動(dòng)關(guān)系。法律并未禁止勞動(dòng)者同時(shí)與兩個(gè)勞動(dòng)單位形成勞動(dòng)關(guān)系的情形存在，故依法認定沈某同時(shí)為恒盾公司、愛(ài)爾達公司工作，與恒盾公司、愛(ài)爾達公司均形成勞動(dòng)關(guān)系，兩家公司對未簽訂書(shū)面勞動(dòng)合同的二倍工資差額承擔連帶責任。
通過(guò)上述案例我們不難發(fā)現，關(guān)聯(lián)/混同用工勞動(dòng)關(guān)系認定時(shí)，實(shí)質(zhì)就是勞動(dòng)合同為準還是管理關(guān)系為準的差異，需要具體根據各地司法實(shí)踐判斷。
二、未訂立書(shū)面合同二倍工資差額
根據《勞動(dòng)合同法》第82條規定，用人單位自用工之日起超過(guò)一個(gè)月不滿(mǎn)一年未與勞動(dòng)者訂立書(shū)面勞動(dòng)合同的，應當向勞動(dòng)者每月支付二倍的工資。
未訂立書(shū)面合同二倍工資差額認定離不開(kāi)對勞動(dòng)關(guān)系的認定，實(shí)踐中，未訂立書(shū)面勞動(dòng)合同有兩種情況：
一種情況為關(guān)聯(lián)公司均未簽訂書(shū)面勞動(dòng)合同
該種情況下，最終被認定與勞動(dòng)者存在勞動(dòng)關(guān)系的主體有義務(wù)與勞動(dòng)者簽訂書(shū)面勞動(dòng)合同，否則該主體需要向勞動(dòng)者支付未簽訂勞動(dòng)合同的雙倍工資差額，另一混同用工主體將對此承擔連帶責任。
在“(2015)三中民終字第07305號”一案中，2012年8月14日，于書(shū)興入職北京時(shí)代天成傳媒公司（“傳媒公司”）從事《領(lǐng)先》雜志編輯工作，雙方未簽訂勞動(dòng)合同。2014年3月，于書(shū)興提起仲裁稱(chēng)2012年8月15日至2013年12月31日期間與北京時(shí)代天成發(fā)展公司（“發(fā)展公司”）存在勞動(dòng)關(guān)系，要求發(fā)展公司向其支付未簽勞動(dòng)合同二倍工資差額。
法院認為，根據查明的事實(shí)，發(fā)展公司提交的入職函、北京市社會(huì )保險個(gè)人權益記錄、工薪表已經(jīng)形成完整的證據鏈，顯示于書(shū)興與傳媒公司聯(lián)系性較為密切，據此，法院認定于書(shū)興與傳媒公司存在勞動(dòng)關(guān)系。
于書(shū)興的辦公地點(diǎn)亦為發(fā)展公司的實(shí)際經(jīng)營(yíng)地；其次，傳媒公司與發(fā)展公司的經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)存在混同，且《領(lǐng)先》雜志亦顯示二者均為該雜志運營(yíng)總代理、于某為編輯；再次，發(fā)展公司提交的證據均從傳媒公司處取得，故法院對于某所稱(chēng)傳媒公司與發(fā)展公司系一套人馬、兩塊牌子的主張予以采信，認定發(fā)展公司與傳媒公司存在關(guān)聯(lián)關(guān)系。傳媒公司未與于書(shū)興依法簽訂書(shū)面勞動(dòng)合同，發(fā)展公司應當對此承擔連帶責任。
另外一種情況，關(guān)聯(lián)用工與其中一方簽訂書(shū)面勞動(dòng)合同，與另一方未簽訂書(shū)面勞動(dòng)合同，勞動(dòng)者要求確認與另一方存在勞動(dòng)關(guān)系，進(jìn)而要求未訂立書(shū)面勞動(dòng)合同二倍工資
該種情況下，一般情況下，勞動(dòng)者未簽訂勞動(dòng)合同而要求支付二倍工資差額的主張不會(huì )再被支持。在“(2017)京02民終1922號”一案中，法院認定國金盛典公司與滿(mǎn)倉紅公司存在混同用工，應對安桂明主張的提成承擔連帶責任，但安桂明與國金盛典公司簽訂有勞動(dòng)合同，故其要求支付未簽訂勞動(dòng)合同二倍工資的訴訟請求不予支持。但個(gè)別案例中也有支持二倍工資的。
三、規章制度的適用
四、勞動(dòng)合同的終止和解除
在勞動(dòng)合同的終止和解除方面，關(guān)聯(lián)用工需要考慮的是與經(jīng)濟補償金相關(guān)的工齡連續計算和與無(wú)固定期限勞動(dòng)合同相關(guān)的勞動(dòng)合同簽訂次數問(wèn)題。
實(shí)踐中，關(guān)聯(lián)公司常常通過(guò)委派、借用等形式進(jìn)行人員的調動(dòng)，對于勞動(dòng)者在關(guān)聯(lián)企業(yè)之間的工齡連續計算問(wèn)題，已有相對明確的法律規定進(jìn)行規范。根據《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》第10條、《最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭議案件適用法律若干問(wèn)題的解釋?zhuān)ㄋ模返?條均有相關(guān)規定。
因此，除非有明確證據表明勞動(dòng)者是由于個(gè)人原因而自愿選擇去到關(guān)聯(lián)公司工作或者原用人單位已經(jīng)向勞動(dòng)者支付經(jīng)濟補償，勞動(dòng)者在原用人單位的工作年限應合并計算為新用人單位的工作年限。
勞動(dòng)合同簽訂次數對于無(wú)固定期限勞動(dòng)合同的訂立而言重要的意義。根據《勞動(dòng)合同法》第14條，連續訂立二次固定期限勞動(dòng)合同的，且勞動(dòng)者沒(méi)有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規定的情形，除勞動(dòng)者提出訂立固定期限勞動(dòng)合同外，應當訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同。
在關(guān)聯(lián)用工的情況下，如勞動(dòng)者先后入職兩家關(guān)聯(lián)公司，那么，勞動(dòng)合同的簽訂次數應該累計計算嗎？對此問(wèn)題，各地司法實(shí)踐觀(guān)點(diǎn)并不一直，除類(lèi)似浙江等明確規定外，其他地區要根據個(gè)案中具體情況予以判斷。
（1）勞動(dòng)者前后的工作地點(diǎn)、內容等是否發(fā)生變化
如勞動(dòng)者前后的工作地點(diǎn)、崗位、內容等均未發(fā)生變化，而只是獨立的關(guān)聯(lián)企業(yè)之間輪流與勞動(dòng)者簽訂合同，則應當認為用人單位存在惡意規避的情形。
在“(2018)蘇05民終5999、6001號”一案中，2013年1月1日，王成張入職金駝鈴石化物流有限公司，勞動(dòng)合同期限自2014年2月1日起至2017年1月31日止。之后，王成張與易順達公司再次簽訂勞動(dòng)合同一份，合同期限自2014年2月1日起至2017年1月31日止，其余內容同上一份合同。法院認為，勞動(dòng)者的工作場(chǎng)所、工作崗位、工作內容均未發(fā)生變化，關(guān)聯(lián)企業(yè)利用其獨立法人地位輪流與勞動(dòng)者簽訂勞動(dòng)合同，勞動(dòng)合同簽訂的次數應當連續計算。本案中，金駝鈴公司系易順達公司的大股東，兩者系關(guān)聯(lián)企業(yè)，兩公司輪流與王成張簽訂勞動(dòng)合同，王成張的工作場(chǎng)所、工作崗位、工作內容一直未發(fā)生變化，故金駝鈴公司與易順達公司簽訂的勞動(dòng)合同次數應當連續計算，2017年1月31日原勞動(dòng)合同到期后，易順達公司應當與王成張續簽無(wú)固定期限勞動(dòng)合同。
（2）兩家關(guān)聯(lián)公司之間接替履行剩余勞動(dòng)合同期限的，不應視為兩次簽訂固定期限的勞動(dòng)合同。
在“(2018)粵0605民初21039號”一案中，原告與被告中國移動(dòng)佛山分公司簽訂的勞動(dòng)合同的合同期限是從2015年6月30日起至2018年6月29日止，原告與被告中移在線(xiàn)佛山分公司簽訂勞動(dòng)合同的合同期限是從2017年1月1日起至2018年6月29日止。法院認為，原告與被告中移在線(xiàn)佛山分公司、被告中國移動(dòng)佛山分公司簽訂《勞動(dòng)合同主體變更協(xié)議》后，原告與被告中移在線(xiàn)佛山分公司所簽訂的勞動(dòng)合同的終止期限與原告于2015年6月30日與被告中國移動(dòng)佛山分公司簽訂的勞動(dòng)合同的終止期限是一致的。故不能視為原告與被告中移在線(xiàn)佛山分公司簽訂了兩次固定期限勞動(dòng)合同，故不符合與被告中移在線(xiàn)佛山分公司簽訂無(wú)固定期限勞動(dòng)合同的條件。
五、給付責任的連帶承擔
勞動(dòng)者因工資、提成、獎金、未簽勞動(dòng)合同雙倍工資差額、違法解除勞動(dòng)合同的經(jīng)濟賠償金等問(wèn)題與用人單位發(fā)生爭議，在混同用工的情況下，裁判機構往往會(huì )根據勞動(dòng)者的主張，要求兩家混同用工的公司對此承擔連帶責任。
比如，《北京市高級人民法院、北京市勞動(dòng)爭議仲裁委員會(huì )關(guān)于勞動(dòng)爭議案件法律適用問(wèn)題研討會(huì )會(huì )議紀要（二）》第26條，在有關(guān)聯(lián)關(guān)系的用人單位交叉輪換使用勞動(dòng)者，工作內容交叉重疊的情況下，對勞動(dòng)者涉及給付內容的主張，可根據勞動(dòng)者的主張，由一家用人單位承擔責任，或由多家用人單位承擔連帶責任。該條款明確了關(guān)聯(lián)公司混同用工的給付責任的分配問(wèn)題。除北京外，該條原則也在其他地區的司法實(shí)踐中廣泛應用。
1.在確認存在混同用工的情況下，關(guān)聯(lián)公司對應該支付給勞動(dòng)者的各項費用承擔連帶清償責任。
在“（2016）蘇01民終1663號”“（2017）粵01民終15775號”“（2017）浙01民終2910號”等案件中，法院均認為，在確認兩家關(guān)聯(lián)公司對勞動(dòng)者構成混同用工的情況下，兩家公司對勞動(dòng)者依法應得的工資、提成等支付義務(wù)承擔連帶清償責任。
2.如果員工只要求其中一家公司承擔責任，則可以由這一家公司承擔責任。
在“（2017）京01民終1127號”一案中，法院認為，A電力公司與B電力公司簽訂的員工借用協(xié)議并未由蔣某確認，故僅憑員工借用協(xié)議不能證明兩公司所主張的借用關(guān)系。A電力公司及B電力公司交替與蔣某簽訂勞動(dòng)合同書(shū)及待崗協(xié)議書(shū)，在B電力公司向蔣某支付報酬的同時(shí)，A電力公司為蔣某繳納社會(huì )保險，而A電力公司與B電力公司之間存在一定的聯(lián)系。綜上，法院確認A電力公司與B電力公司之間存在混同用工行為，雙方應承擔連帶責任。鑒于，蔣某明確表示僅要求A電力公司承擔責任，對此法院不持異議。
六、工傷保險責任
《工傷保險條例》第四十三條第（三）款規定，職工被借調期間受到工傷事故傷害的，由原用人單位承擔工傷保險責任，但原用人單位與借調單位可以約定補償辦法。因此，在關(guān)聯(lián)公司借調使用員工的情況下，對外由原用人單位承擔工傷保險責任，對內原用人單位與借調單位可以約定補償辦法。
但對于非借用關(guān)系的關(guān)聯(lián)和混同用工，還應當首先確定勞動(dòng)關(guān)系，再根據勞動(dòng)關(guān)系確定工傷責任的承擔。至于其他社保等問(wèn)題，同樣以勞動(dòng)關(guān)系作為確認依據。
上述梳理我們把常見(jiàn)的關(guān)聯(lián)和混同用工的問(wèn)題進(jìn)行了羅列，但上述問(wèn)題遠非類(lèi)似用工的全部問(wèn)題，待遇考核的方式、個(gè)人所得稅的繳納等問(wèn)題，都在實(shí)踐中需要解決。
Part 3 關(guān)于關(guān)聯(lián)/混同用工的合規建議
關(guān)聯(lián)用工/混同用工在實(shí)踐中不可避免，但從規范用工的角度應當注意如下問(wèn)題：
若涉及檔案、年休假、加班費等問(wèn)題的，也應當在協(xié)議中一并說(shuō)明。
END
惡意通過(guò)關(guān)聯(lián)或混同用工解決不了問(wèn)題，但若是無(wú)意識關(guān)聯(lián)/混同用工造成的風(fēng)險則得不償失，還是應當建立用工主體的責任意識，如此，才能在管理邊界和法律風(fēng)險控制中做到有效平衡。
合伙人
程律師畢業(yè)于中國政法大學(xué)，專(zhuān)業(yè)領(lǐng)域為：勞動(dòng)法律事務(wù)、公司合規法律事務(wù)、民商事?tīng)幾h解決，現任北京市勞動(dòng)與社會(huì )保障法專(zhuān)業(yè)委員會(huì )委員、北京市勞動(dòng)和社會(huì )保障法學(xué)會(huì )勞動(dòng)保障法分會(huì )理事和北京市勞動(dòng)人事?tīng)幾h仲裁委員會(huì )兼職仲裁員。
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