案例及問(wèn)題提出
A公司以出讓方式與有關(guān)土地主管部門(mén)簽訂了《國有土地使用權出讓合同》，并辦理了《國有土地使用權證》。其后，A公司與B公司簽訂了《土地開(kāi)發(fā)合同》，其實(shí)質(zhì)內容是A公司將其所有的土地使用權轉讓給B公司，B公司支付相應的對價(jià)；雙方并依據該合同辦理國有土地使用權的變更手續。由于房地產(chǎn)市場(chǎng)形勢看漲，A公司簽訂合同后反悔，向人民法院提起訴訟，主張上述實(shí)質(zhì)為國有土地使用權轉讓合同的《土地開(kāi)發(fā)合同》無(wú)效。
A公司主張土地使用權轉讓合同無(wú)效的主要理由為：《城市房地產(chǎn)管理法》第38條規定：“以出讓方式取得土地使用權的，轉讓房地產(chǎn)時(shí)，應當符合下列條件：……，（二）按照出讓合同約定進(jìn)行投資開(kāi)發(fā)，屬于房屋建設工程的，完成開(kāi)發(fā)投資總額的百分之二十五以上，屬于成片開(kāi)發(fā)土地的，形成工業(yè)用地或者其他建設用地條件。”該法第37條同時(shí)規定：“以出讓方式取得土地使用權的，不符合本法第三十八條規定的條件的，不得轉讓。”根據上述規定，以出讓方式取得的國有土地使用權進(jìn)行轉讓時(shí)必須達到開(kāi)發(fā)投資總額25％的土地投資開(kāi)發(fā)條件。本案中爭訴的國有土地使用權出讓合同正是未達到該條件而應當無(wú)效。B公司抗辯認為25％的土地投資開(kāi)發(fā)條件并不必然導致合同無(wú)效。
焦點(diǎn)
根據以上案情，可以看出雙方爭議的焦點(diǎn)在于：不符合25％的土地投資開(kāi)發(fā)條件的土地使用權轉讓合同的效力究竟如何？本文試從物權變動(dòng)模式的法律分析和法律規范的分類(lèi)分析的角度討論該問(wèn)題。
分析
對于沒(méi)有達到法定開(kāi)發(fā)條件即簽訂的國有土地使用權轉讓合同的效力，理論上存在爭議，法律法規和司法解釋中沒(méi)有明確規定，司法實(shí)踐中也沒(méi)有統一的標準。主要的觀(guān)點(diǎn)有：
?。ㄒ唬逗贤ā返?2條規定：違反法律、行政法規的強制性規定的合同無(wú)效?！冻鞘蟹康禺a(chǎn)管理法》關(guān)于不符合該法第38條規定的條件不得轉讓的規定屬于強制性的法律規范，因此對于不具備投資開(kāi)發(fā)條件的土地使用權轉讓合同因違反了法律強制性規定而無(wú)效。最高人民法院2003年6月9日法函[2003]34號給廣西壯族自治區高級人民法院的“關(guān)于土地轉讓方未按規定完成土地的開(kāi)發(fā)投資即簽訂土地使用權轉讓合同的效力問(wèn)題的答復”即采取該觀(guān)點(diǎn)。
?。ǘ冻鞘蟹康禺a(chǎn)管理法》第38條關(guān)于土地轉讓時(shí)投資應達到開(kāi)發(fā)投資總額25％的規定，是對土地使用權轉讓合同標的物設定的于物權變動(dòng)時(shí)的限制性條件，轉讓的土地使用權未達到25％以上的投資，屬合同標的物的瑕疵，并不直接影響土地使用權轉讓合同的效力。最高人民法院(2004)民一終字第46號《民事判決書(shū)》即采取該觀(guān)點(diǎn)。
律師同意上述第二種觀(guān)點(diǎn)，基本理由如下：
1、從我國關(guān)于物權變動(dòng)立法模式的角度看：關(guān)于物權變動(dòng)的模式，根據我國現行法律和大陸法系國家關(guān)于債權行為與物權行為的理論，當事人之間關(guān)于物權設立、變更等的合同，為一債權契約，該債權合同是物權變動(dòng)的原因行為，僅能產(chǎn)生債權上的請求權；而法律規定的交付（動(dòng)產(chǎn)）或者登記（不動(dòng)產(chǎn)或重大動(dòng)產(chǎn)）為一物權行為，是獨立于債權合同的獨立的法律行為。
國有土地使用權是一種使用權人依法對國家所有的土地享有占有、使用和收益的用益物權（見(jiàn)《物權法》第三編第12章），其轉讓?xiě)斪裱覈申P(guān)于物權變動(dòng)的相關(guān)規定。即國有土地使用權的轉讓須經(jīng)過(guò)債權合同＋物權登記兩個(gè)法律行為?！冻鞘蟹康禺a(chǎn)管理法》其性質(zhì)主要是行政管理性的法律，其調整的是自上而下的房地產(chǎn)經(jīng)營(yíng)開(kāi)發(fā)管理行為，而不是平等主體之間訂立合同的契約行為；其38條的規定是一種監管措施，它導致的后果是不符合投資開(kāi)發(fā)條件的土地轉讓無(wú)法實(shí)現登記這一物權行為限制，立法目的主要是防止“炒地”現象，而不是對當事人之間的債權契約做出是否有效的判斷。因此，轉讓的土地使用權未達到25％以上的投資條件，屬合同標的物的瑕疵，最多導致合同無(wú)法履行，而并不直接影響土地使用權轉讓合同的效力。
事實(shí)上，最高人民法院2003年6月9日法函[2003]34號中也規定：“轉讓方和受讓方前后投資達到完成開(kāi)發(fā)投資總額的25％以上，已經(jīng)辦理了登記手續，……轉讓合同可以認定有效。”這在某種程度上認同了《城市房地產(chǎn)管理法》第38條并不直接影響土地使用權轉讓合同的效力的觀(guān)點(diǎn)。
2、從我國強制性法律規范的分類(lèi)分析角度看：關(guān)于法律規范的分類(lèi)，根據法律規范的強制性程度不同，我國法律理論界通常將其區分為任意性規范和強制性規范。而根據強制方式的不同，又可以將強制性規范進(jìn)一步分為義務(wù)性規范，即命令當事人應當為一定行為的法律規范；和禁止性法律規范，即命令當事人不得為一定行為的法律規范。對禁止性法律規范，又可以再區分為效力規范和取締規范。
效力規范指法律對當事人從事的私法范疇內的法律行為的效力進(jìn)行評價(jià)的規范；取締規范指以取締某種私法行為為目的，對違反者加以制裁的規范。對比效力規范和取締規范的定義不難看出，效力規范的著(zhù)眼點(diǎn)主要在于對某種行為本身的法律行為價(jià)值的判斷，由法律直接否認其行為的法律效力為目的；取締規范的著(zhù)眼點(diǎn)在于對某種行為的事實(shí)價(jià)值的評價(jià)，以法律禁止其行為的結果實(shí)現為目的。因此，如果某行為屬于違反了取締規范的行為，其可能遭致行政上的制裁，而并不否認該行為在私法上的效力。由于違反取締性規范而給當事人造成的利益損失，應當由當事人根據違約責任的約定來(lái)救濟。
根據以上分析再來(lái)看《城市房地產(chǎn)管理法》第38條。該條款是從行政管理的角度規定轉讓的國有土地使用權如果未達到25％的投資開(kāi)發(fā)條件不能辦理權屬變更登記，立法目的是對“炒地”行為加以限制，而并不涉及對當事人的私法上的合同行為效力進(jìn)行評價(jià)。該法第六十五條明確規定：“違反本法第三十八條第一款的規定轉讓土地使用權的，由縣級以上人民政府土地管理部門(mén)沒(méi)收違法所得，可以并處罰款”。綜合來(lái)看，已經(jīng)可以明確未按規定完成土地投資開(kāi)發(fā)條件不允許轉讓的規定屬于取締性規范，違反該規定將受相應的行政處罰，而不導致轉讓合同無(wú)效。
評述
筆者認為，無(wú)論從我國物權變動(dòng)立法模式分析或者強制性法律規范的分類(lèi)分析等角度，均不能得出未按《城市房地產(chǎn)管理法》第38條第2款規定完成土地的投資開(kāi)發(fā)條件即簽訂的土地使用權轉讓合同無(wú)效的結論，且在司法實(shí)踐中已經(jīng)有支持本文觀(guān)點(diǎn)的判例。盡管如此，在法律理論和立法、司法實(shí)踐工作中進(jìn)一步明確物權行為理論、明確強制性規范的分類(lèi)體系，給當事人在訂立合同時(shí)關(guān)于合同效力一個(gè)準確的預期仍十分重要。
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最高法院關(guān)于土地轉讓方未按規定完成土地的開(kāi)發(fā)投資
即簽定土地使用權轉讓合同的效力問(wèn)題的答復
廣西壯族自治區高級人民法院：
你院桂高法[2001]342號《關(guān)于土地轉讓方未按規定完成對土地的開(kāi)發(fā)投資即簽訂土地使用權轉讓合同是否有效問(wèn)題的請示》收悉。經(jīng)研究，答復如下：
根據《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》第三十八條的規定，以出讓方式取得土地使用權的，轉讓房地產(chǎn)時(shí)，應當符合兩個(gè)條件：
?。ㄒ唬┌凑粘鲎尯贤s定已經(jīng)支付全部土地使用權出讓金，并取得土地使用權證書(shū)；
?。ǘ┌凑粘鲎尯贤s定進(jìn)行投資開(kāi)發(fā)，屬于房屋建設工程的，完成開(kāi)發(fā)投資總額的百分之二十五以上。因此，未同時(shí)具備上述兩個(gè)條件，而進(jìn)行轉讓的，其轉讓合同無(wú)效。
以出讓方式取得土地使用權后轉讓房地產(chǎn)的，轉讓方已經(jīng)支付全部土地使用權出讓金，并且轉讓方和受讓方前后投資達到完成開(kāi)發(fā)投資總額的百分之二十五以上，已經(jīng)辦理了登記手續，或者雖然沒(méi)有辦理登記手續，但當地有關(guān)主管部門(mén)同意補辦土地使用權轉讓手續的，轉讓合同可以認定有效。
對于當事人違反《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》第三十八條第一款規定的，人民法院可以建議政府有關(guān)部門(mén)依法給予處罰。
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