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微信收發(fā)“紅包”功能自2014年1月27日上線(xiàn)以來(lái),用戶(hù)數量持續上升，在全國范圍內掀起一股搶微信紅包熱潮。微信紅包便利了人們的交流、生活，但也被一些不法分子所利用。2015年11月30日，上海首例微信搶“紅包”刑事案件宣判，該市徐匯區法院經(jīng)審理認定四被告人以營(yíng)利為目的，開(kāi)設賭場(chǎng)，組織多人采用向微信群內發(fā)放紅包的方式進(jìn)行賭博，其行為已構成開(kāi)設賭場(chǎng)罪。四被告人因犯開(kāi)設賭場(chǎng)罪分別獲刑。 基于借助新技術(shù)的原因，微信紅包賭博在行為方式、涉案金額等方面都有獨特之處，目前我國理論界與實(shí)務(wù)界對其探討還十分有限，有必要對微信紅包賭博與聚眾賭博、開(kāi)設賭場(chǎng)的關(guān)系等進(jìn)行深入分析。 微信紅包賭博與賭博罪行為特征之比較 賭博罪，是指以偶然的事實(shí)決定財物得失的犯罪。歸納起來(lái)，賭博罪具有三個(gè)特征：一是賭博參與人以財物作為賭注比輸贏(yíng)的結果必須具有偶然性。例如，日本刑法理論將賭博分為博戲和賭事兩類(lèi)，博戲是指勝敗部分取決于偶然因素、部分取決于當事人能力的情況；賭事則指勝敗完全取決于偶然因素的情況。日本判例也指出，無(wú)論是賭事還是博戲，由于其存在或者殘存決定勝負的偶然因素，因此均具有可罰性。二是賭博標的物即賭注必須是財物，如貨幣、股票、房產(chǎn)、債券等。三是賭博必須以營(yíng)利為目的，我國刑法第303條規定構成賭博罪的主觀(guān)要件為“以營(yíng)利為目的”。 而微信紅包賭博的基本行為模式為：群內發(fā)一種固定金額的普通紅包，必須由“代包手”發(fā)出，每個(gè)普通紅包由群主等組織者抽頭一定金額，扣除抽頭后為實(shí)際金額，分成若干份供玩家“搶”。系統隨機生成金額，按照事先約定的規則，根據搶到紅包金額確定“輸家”。組織者會(huì )提醒輸家支付給“代包手”規定金額作為下一輪的活動(dòng)本金。 首先，根據微信紅包賭博的基本規則可以看出，在這一搶紅包的過(guò)程中，決定參與者每一輪能否搶得紅包的因素包括參與者的反應能力、手機設備先進(jìn)性、參與時(shí)的網(wǎng)速等，而進(jìn)一步確定搶得紅包數額則由系統隨機性決定。由此可見(jiàn)，微信紅包賭博決定資金歸屬的原因符合賭博罪中偶然性的行為特征。 其次，就目前出現的微信紅包賭博案件來(lái)看，其標的物為微信賬號剩余的零錢(qián)或者直接由微信綁定銀行卡直接轉賬的資金，本質(zhì)上就是貨幣。因此，微信紅包賭博的標的物符合賭博罪標的物為財物的特征。 再次，從主觀(guān)方面來(lái)看，在查獲的微信賭博案件中，其“以營(yíng)利為目的”主要表現在組織者抽取頭利的行為上?！蹲罡呷嗣穹ㄔ?、最高人民檢察院關(guān)于辦理賭博刑事案件具體應用法律若干問(wèn)題的解釋》（下稱(chēng)《解釋》）第9條規定：“不以營(yíng)利為目的，進(jìn)行帶有少量財物輸贏(yíng)的娛樂(lè )活動(dòng)，以及提供棋牌室等娛樂(lè )場(chǎng)所只收取正常的場(chǎng)所和服務(wù)費用的經(jīng)營(yíng)行為等，不以賭博論處?！睆囊巡楂@的案件來(lái)看，建立微信群發(fā)紅包即便需要組織者投入一定的精力，但犯罪嫌疑人所收取的所謂“頭利”與其付出明顯不成比例。因此，可以認定其具有“以營(yíng)利為目的”的主觀(guān)目的。 綜上所述，微信紅包賭博行為完全符合賭博罪的基本行為特征。
微信紅包賭博中“開(kāi)設賭場(chǎng)”和“聚眾賭博”罪名之界定 我國刑法第303條規定的賭博罪行為類(lèi)型包括以營(yíng)利為目的聚眾賭博、以賭博為業(yè)和開(kāi)設賭場(chǎng)三種，但是聚眾賭博和開(kāi)設賭場(chǎng)之間有諸多相似之處，在司法實(shí)踐中認定微信紅包賭博為聚眾賭博罪還是開(kāi)設賭場(chǎng)罪時(shí)，存在著(zhù)理論難點(diǎn)，有必要進(jìn)行區分。 要區分微信賭博犯罪中的聚眾賭博罪和開(kāi)設賭場(chǎng)罪，首先要對聚眾賭博和開(kāi)設賭場(chǎng)兩概念進(jìn)行區分。關(guān)于“開(kāi)設賭場(chǎng)”的含義，主要有四種不同意見(jiàn)：第一種意見(jiàn)認為，是指開(kāi)設者即為主宰者，在其支配下進(jìn)行賭博活動(dòng)并提供場(chǎng)所；第二種意見(jiàn)認為，是指行為人提供賭博場(chǎng)所及賭具，供他人進(jìn)行賭博，本人從中營(yíng)利的行為；第三種意見(jiàn)認為，是指以公開(kāi)或秘密的形式為賭博人提供賭場(chǎng)，包括主觀(guān)上主動(dòng)提供、招引和被動(dòng)提供；第四種意見(jiàn)認為，是指行為人提供賭博的場(chǎng)所及賭具，并且自己坐莊或者參賭，從中營(yíng)利的行為。 筆者認為，開(kāi)設賭場(chǎng)在外延上涵蓋了聚眾賭博，因為開(kāi)設賭場(chǎng)行為往往直接表現為賭場(chǎng)經(jīng)營(yíng)者聚集多名賭客參賭。但是，歸納開(kāi)設賭場(chǎng)行為的含義后可以看出，開(kāi)設賭場(chǎng)的行為人對賭博場(chǎng)所、賭場(chǎng)內部組織和經(jīng)營(yíng)等整個(gè)賭博活動(dòng)具有明顯的控制性、支配性；而聚眾賭博則不具有這種控制性，通常只是表現為召集、組織、聚集等行為。這也是開(kāi)設賭場(chǎng)區別于聚眾賭博的關(guān)鍵特征。 在微信紅包賭博中，通常由發(fā)起者建立賭博微信群，并制定賭博游戲規則，通過(guò)分工合作對群成員參與賭博實(shí)施嚴格控制。一旦發(fā)現群成員不遵守事先制定的賭博行為規則，則由群主或者其助手立即給予違反規則者移除微信群的懲罰?？梢钥闯?，此類(lèi)發(fā)起者對于微信紅包賭博群這一虛擬場(chǎng)所的控制是極其嚴格的，從破獲的案件來(lái)看，往往在這樣的管理之下，賭博群能夠長(cháng)期穩定地存續下去，可見(jiàn)這類(lèi)發(fā)起人對于賭博場(chǎng)所的控制是非常有效的。結合前文對開(kāi)設賭場(chǎng)和聚眾賭博的區分，這些發(fā)起微信紅包賭博且對賭博群施以嚴格控制的行為，既觸犯了開(kāi)設賭場(chǎng)罪，又觸犯了聚眾賭博罪，屬于想象競合的情形。由于我國刑法對于開(kāi)設賭場(chǎng)罪的處罰要重于聚眾賭博罪，因此，在這一情形下，宜對犯罪嫌疑人以開(kāi)設賭場(chǎng)罪課以刑罰。 而對于僅僅起到邀約、召集參與微信紅包賭博的行為人，則宜以聚眾賭博罪進(jìn)行認定。對于如何判斷一個(gè)行為是否構成聚眾賭博罪，應當依據《解釋》第1條規定的情形予以認定：（1）組織3人以上賭博，抽頭漁利數額累計達到5000元以上的；（2）組織3人以上賭博，賭資數額累計達到5萬(wàn)元以上的；（3）組織3人以上賭博，參賭人數累計達到20人以上的；（4）組織中華人民共和國公民10人以上赴境外賭博，從中收取介紹費的。 認定微信紅包賭博行為成立“開(kāi)設賭場(chǎng)罪”，首先一個(gè)理論難點(diǎn)在于，參賭人員賭博行為發(fā)生于“微信群”這一特殊的平臺上，這一平臺既有別于現實(shí)空間的“場(chǎng)所”，也有別于司法解釋中所規定的“賭博網(wǎng)站”的含義，依據罪刑法定原則，似乎刑法關(guān)于賭博罪的規定以及司法解釋難以適用于微信紅包賭博犯罪的情形。然而，微信紅包賭博具備賭博罪的特征，其對刑法所保護的法益侵害也十分明顯。筆者認為，此時(shí)有必要對刑法第303條規定中的“場(chǎng)所”采用擴張解釋的方法延伸至微信群這一虛擬場(chǎng)所。因為隨著(zhù)信息網(wǎng)絡(luò )的普及，人們已經(jīng)逐步適應其所帶來(lái)的一系列交流方式的變革，尤其現在隨著(zhù)智能手機的普及，微信交流已為大眾廣泛接受，微信一對一交流、一對多的群交流、微信線(xiàn)上支付等已經(jīng)讓微信平臺這一虛擬空間的概念變得深入人心。因此，即便對“場(chǎng)所”一詞在刑法上擴張解釋至微信群這一虛擬平臺，也并不會(huì )超出常人可能理解的范疇。
微信紅包賭博中賭資數額的認定 無(wú)論認定微信紅包賭博行為觸犯了賭博罪中的哪一項罪名，都需要對賭資的數額作出衡量，在微信紅包賭博中，賭資的認定具有一定的特殊性。 在微信紅包賭博中，不存在《解釋》所規定的現實(shí)中“作賭注的款物、換取籌碼的款物和賭博贏(yíng)取的款物”，也不存在網(wǎng)絡(luò )賭博中的“點(diǎn)數”，所有輸贏(yíng)得失最直接表現為“微信錢(qián)包”中數額的變化。因此，在認定微信紅包賭博犯罪數額包括用于紅包發(fā)放的金額、參賭者贏(yíng)取的金額、組織者抽取的頭利，主要根據行為人在參賭期間微信錢(qián)包零錢(qián)數額的變化得出。需要注意的是：對于賭博期間反復用于發(fā)放紅包的金額，不能重復計算賭資數額；對于行為人微信零錢(qián)包里已有、但尚未用于賭博紅包發(fā)放且并非賭博收益的零錢(qián)金額，不宜計算為賭資數額。 ?。ㄗ髡邌挝唬赫憬『菔袇桥d區人民檢察院） |
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