Alexander May / Tong Jia
中國正在醞釀的《勞動(dòng)合同法》增添了些以前的相關(guān)法律所沒(méi)有的內容，它將給中國的商業(yè)環(huán)境帶來(lái)巨大變化。目前，該法已進(jìn)入最后起草階段，預計今年五月將正式頒布實(shí)施。
立法機構表示，制定這部法律是為了保護勞動(dòng)者的合法權益、促進(jìn)勞動(dòng)關(guān)系和諧穩定。但是，這部尚處草案階段的法律已激起了很大爭議。一些人認為，它向用人單位提出了代價(jià)很高且很不現實(shí)的要求，這將損害中國的經(jīng)濟發(fā)展，而贊成草案的人認為，它將賦予勞動(dòng)者更多的權利。
當然，這部法律的實(shí)施定會(huì )給用人單位帶來(lái)額外的成本、法律負擔和義務(wù)。同時(shí)，由于《勞動(dòng)合同法》的實(shí)質(zhì)是保護勞動(dòng)者，因此，公司在起草勞動(dòng)合同時(shí)再也不能抱著(zhù)無(wú)所謂的態(tài)度了。
新法將適用于中國大陸境內的所有內、外資企業(yè)，新法生效后，之前已存在的勞動(dòng)合同將要按照新法的要求作出相應修改或重新制定。此外，對公司的規章制度和勞動(dòng)手冊也需按新法規重新審定。
《勞動(dòng)合同法》草案的一個(gè)主要條款要求，用人單位在制定直接關(guān)系職工“切身利益”的規章制度時(shí)必須得到職工或職工代表的同意。這意味著(zhù)，用人單位認為對企業(yè)的業(yè)務(wù)或管理很有必要的規定可能需要征得員工的同意。
所謂“切身利益”目前還沒(méi)有確切定義，因此，除非法律正式頒布時(shí)對此做出明確規定，否則，上述條款對企業(yè)的管理和業(yè)務(wù)計劃將有可能產(chǎn)生嚴重影響。
而且，《勞動(dòng)合同法》草案里還提出，用人單位制定的涉及員工切身利益的規章制度如未征求員工意見(jiàn)將屬無(wú)效。
如用人單位與員工已存在勞動(dòng)關(guān)系、但雙方之間尚未以書(shū)面形式訂立勞動(dòng)合同的，除勞動(dòng)者有其他意思表示外，視為用人單位與勞動(dòng)者已訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同，
另外，草案規定，如用人單位和勞動(dòng)者對勞動(dòng)合同的內容理解不一致，應當按照通常理解予以解釋?zhuān)袃煞N以上解釋的，應當采納最有利于勞動(dòng)者的解釋。由于中國法律對員工和獨立承包人這二者實(shí)際上并未作出區分，因此，可以預料，這一條款生效后將帶來(lái)很多問(wèn)題。
《勞動(dòng)合同法》對用人單位的另一個(gè)苛刻要求是，在發(fā)生勞動(dòng)合同糾紛的情況下，要求對爭議條款作出分析，但是，在各種解釋中，將以對員工最有利的解釋為主。很明顯，為保護用人單位利益，一項勞動(dòng)合同的每一個(gè)有實(shí)質(zhì)意義的條款都將需要仔細斟酌、表述和說(shuō)明。
另一項有重大改變的條款是，將員工試用期大大縮短，具體變動(dòng)是：勞動(dòng)合同期限在3個(gè)月以上的，可以約定試用期。非技術(shù)性工作崗位的試用期不得超過(guò)1個(gè)月；技術(shù)性工作崗位的試用期不得超過(guò)2個(gè)月；高級專(zhuān)業(yè)技術(shù)工作崗位的試用期不得超過(guò)6個(gè)月。
不過(guò)，草案未給出“非技術(shù)性”、“技術(shù)性”和“高級專(zhuān)業(yè)技術(shù)”工作崗位的明確定義。而且，它還規定，即使用人單位和雇員雙方均同意延長(cháng)試用期，但如果與《勞動(dòng)合同法》相抵觸，則延長(cháng)無(wú)效，用人單位將為因此發(fā)生的損害負責。
草案還對競業(yè)限制協(xié)議作出了具體規定，并限制了它們的范圍和有效期。不過(guò)，雇員競業(yè)限制協(xié)議的有效性取決于是否有可觀(guān)的額外補償和合理的終止期。草案同時(shí)也針對違反競業(yè)限制協(xié)議的雇員規定了處罰措施，但處罰都比較輕微。
盡管現行《勞動(dòng)法》多少也承認商業(yè)秘密的法律地位，但未提及競業(yè)限制協(xié)議；相反，《勞動(dòng)合同法》草案中提到了與接觸商業(yè)秘密的雇員相關(guān)的競業(yè)限制協(xié)議的問(wèn)題，但未單獨提到保密的問(wèn)題。
對于計劃與雇員簽署保密協(xié)議的用人單位，草案沒(méi)有提及是否允許對員工實(shí)施處罰。草案只允許要求員工賠償培訓費用、對違反競業(yè)限制協(xié)議的員工實(shí)施處罰。
草案還表明，如果勞動(dòng)合同在所涉及的各方之間引發(fā)了實(shí)質(zhì)性誤解，或包含任何顯失公平的條款，則當事各方有權將問(wèn)題提交勞動(dòng)仲裁，或上訴到法庭，要求撤銷(xiāo)合同。
不過(guò)，草案未解釋什么情形可界定為“實(shí)質(zhì)性誤解”或“顯失公平”。后面這個(gè)術(shù)語(yǔ)似乎來(lái)自《中華人民共和國合同法》。
《勞動(dòng)合同法》草案提到了發(fā)生并購時(shí)涉及員工的問(wèn)題，這是現行《勞動(dòng)法》中所沒(méi)有的。草案具體說(shuō)明了在企業(yè)發(fā)生并購時(shí)，存續企業(yè)必須繼續履行對被并購企業(yè)雇員的勞動(dòng)合同義務(wù)。存續企業(yè)也可在被并購企業(yè)雇員同意的前提下終止原勞動(dòng)合同、并簽訂新合同。
用人單位如終止與員工的定期合同將涉及很大成本和負擔，即使是在員工非因工負傷、患病、喪失勝任工作的能力或其崗位對企業(yè)已過(guò)時(shí)的情況下也是這樣。
在發(fā)生裁員時(shí)，用人單位應優(yōu)先留用任期最長(cháng)的員工以及簽訂較長(cháng)期的固定或非固定合同的員工。
草案對現行員工離職補償有關(guān)規定作出了重大調整。目前，員工合同到期時(shí)，如用人單位不與其續約，員工將不享受離職補償；員工發(fā)生辭職或其他終止勞動(dòng)合同的情況時(shí)也是這樣。
新法草案則規定，必須根據員工在職時(shí)間長(cháng)短發(fā)放補償，無(wú)論是屬于合同到期未續約、員工辭職、退休、死亡、因合同約定條款終止合同還是超短期雇傭，都應如此。
補償標準是：按滿(mǎn)6個(gè)月支付半個(gè)月工資、滿(mǎn)1年支付1個(gè)月工資的標準向勞動(dòng)者支付經(jīng)濟補償。勞動(dòng)者在本單位的工作年限超過(guò)6個(gè)月不滿(mǎn)1年的，按1年計算；不滿(mǎn)6個(gè)月的，按6個(gè)月計算。
草案中，一個(gè)引起爭論的話(huà)題是有關(guān)用人單位通過(guò)勞動(dòng)服務(wù)代理機構代表他們雇傭員工的問(wèn)題。草案規定，勞動(dòng)者被派遣到接受單位工作滿(mǎn)1年、接受單位繼續使用該勞動(dòng)者的，勞動(dòng)力派遣單位與勞動(dòng)者訂立的勞動(dòng)合同終止，由接受單位與勞動(dòng)者訂立勞動(dòng)合同。接受單位不再使用該勞動(dòng)者的，該勞動(dòng)者所在崗位不得以勞動(dòng)力派遣方式使用其他勞動(dòng)者。
草案賦予縣級以上地方人民政府勞動(dòng)保障主管部門(mén)和鄉、鎮人民政府依法對勞動(dòng)合同制度執行情況進(jìn)行監督檢查的責任，檢查內容包括：用人單位制定規章制度的情況；用人單位與勞動(dòng)者訂立和履行勞動(dòng)合同的情況；用人單位與工會(huì )組織或者職工代表平等協(xié)商，訂立和履行集體合同的情況；用人單位遵守勞動(dòng)力派遣有關(guān)規定的情況；用人單位遵守工作時(shí)間和休息休假規定的情況；用人單位支付勞動(dòng)合同約定的勞動(dòng)報酬和執行最低工資標準的情況；用人單位參加各項社會(huì )保險和繳納社會(huì )保險費的情況。
《勞動(dòng)合同法》草案對用人單位侵犯勞動(dòng)者權利的行為規定了新的處罰措施。同時(shí)，用人單位招用尚未終止或者解除與其他用人單位訂立勞動(dòng)合同的勞動(dòng)者，給原用人單位造成損失的，依法承擔賠償責任。
草案還涉及到在華外國企業(yè)，規定如果外國企業(yè)、外國社會(huì )團體和國際組織的駐華代表機構在中國境內與勞動(dòng)者建立勞動(dòng)關(guān)系、訂立和履行勞動(dòng)合同的，參照《勞動(dòng)合同法》執行。
草案還規定，新的《勞動(dòng)合同法》實(shí)行前發(fā)生的勞動(dòng)合同爭議，尚未處理的將依照新法規定處理。由于新法開(kāi)始生效時(shí)存有爭議的勞動(dòng)合同大多是依據原《勞動(dòng)法》制定的，因此，用人單位可能要承擔的責任會(huì )較這些合同簽訂時(shí)所預想的更多。
（本文作者Alexander May和Tong Jia系雙城律師事務(wù)所(Shuang Cheng Attorneys at Law)的律師）
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