一、基本案情
2013年2月27日下午，龍馬潭區工商局執法人員對位于魚(yú)塘鎮的一處商品房咨詢(xún)中心進(jìn)行了檢查。該商品房樓盤(pán)名稱(chēng)為“XXXX”，咨詢(xún)中心內擺放有沙盤(pán)、宣傳資料和戶(hù)型圖等資料，懸掛了企業(yè)營(yíng)業(yè)執照復印件，企業(yè)名稱(chēng)為“瀘州市XX房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司”，現場(chǎng)由銷(xiāo)售主管李某負責。執法人員在現場(chǎng)提取了銷(xiāo)售合同原件、認購協(xié)議復印件、宣傳資料和營(yíng)業(yè)執照縮印件。該樓盤(pán)的宣傳資料屬于格式條款，其中“開(kāi)發(fā)商保留最終解釋權”排除了消費者解釋合同的權利。該公司使用的格式條款涉嫌違反了《合同違法行為監督處理辦法》第十一條第一款第（四）項之規定， 2013年2月27日龍馬潭區工商局對該公司予以立案調查。
經(jīng)查明：當事人瀘州市XX房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司于2009年成立，從事房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)經(jīng)營(yíng)。當事人在瀘州市龍馬潭區開(kāi)發(fā)一樓盤(pán)，項目名稱(chēng)為“XXXX”。當事人在咨詢(xún)中心設置了樓盤(pán)沙盤(pán)，擺放了樓盤(pán)宣傳資料。當事人使用的樓盤(pán)宣傳資料屬于提前印制，內容重復，且對樓盤(pán)房屋及相關(guān)設施作了具體說(shuō)明。按照《最高人民法院關(guān)于審理商品房買(mǎi)賣(mài)合同糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第三條，該宣傳資料屬于要約，按照《四川省合同監督條例》第十五條，該宣傳資料屬于格式條款。當事人使用的商品房認購協(xié)議提前印制、內容重復，屬于格式條款。當事人使用的格式條款上“圖文僅做形象宣傳，以政府最終批文和買(mǎi)賣(mài)合同為準。開(kāi)發(fā)商保留最終解釋權”免除了自身責任，排除了消費者解釋格式條款的權利；“甲方今后將以電話(huà)、公告等任一方式通知乙方于指定時(shí)限內前來(lái)甲方售樓中心簽訂正式《商品房買(mǎi)賣(mài)合同》，若乙方未能在本協(xié)議約定期限內到甲方售房部簽定《商品房買(mǎi)賣(mài)合同》，視為乙方放棄本套商品房認購權，甲方有權不予通知乙方而將該商品房另行出售，且乙方所付定金不予退還?！泵獬俗陨響敵袚耐ㄖM者的責任。由于該公司開(kāi)發(fā)的樓盤(pán)尚在銷(xiāo)售中，所以違法所得無(wú)法計算。
以上事實(shí)主要證據如下：
證據一：當事人的營(yíng)業(yè)執照縮印件；現場(chǎng)檢查筆錄。證明當事人在從事房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)，并在望江路設立咨詢(xún)中心。
證據二：現場(chǎng)檢查筆錄；公司代理人詢(xún)問(wèn)筆錄；宣傳資料原件。證明宣傳資料屬于格式條款，格式條款中含有“開(kāi)發(fā)商保留最終解釋權”。
證據三：商品房認購協(xié)議復印件；公司代理人詢(xún)問(wèn)筆錄。證明認購協(xié)議屬于格式條款。
二、處罰理由、法律依據和處罰決定
龍馬潭區工商局認為：當事人瀘州市XX房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司在龍馬潭區設立樓盤(pán)XXXX咨詢(xún)中心，其使用的樓盤(pán)宣傳資料、商品房認購協(xié)議均屬于格式條款。當事人提供使用的格式條款中“圖文僅做形象宣傳，以政府最終批文和買(mǎi)賣(mài)合同為準。最終解釋權歸開(kāi)發(fā)商所有”免除了自身責任，排除了消費者解釋格式條款的權利；“甲方今后將以電話(huà)、公告等任一方式通知乙方于指定時(shí)限內前來(lái)甲方售樓中心簽訂正式《商品房買(mǎi)賣(mài)合同》，若乙方未能在本協(xié)議約定期限內到甲方售房部簽定《商品房買(mǎi)賣(mài)合同》，視為乙方放棄本套商品房認購權，甲方有權不予通知乙方而將該商品房另行出售，且乙方所付定金不予退還?！泵獬俗陨響敵袚耐ㄖM者的責任。當事人的行為違反了《合同違法行為監督處理辦法》第九條第一款（五）項“經(jīng)營(yíng)者與消費者采用格式條款訂立合同的，經(jīng)營(yíng)者不得在格式條款中免除自己的下列責任：（五）依法應當承擔的其他責任”、第十一條第一款（四）項“經(jīng)營(yíng)者與消費者采用格式條款訂立合同的，經(jīng)營(yíng)者不得在格式條款中排除消費者下列權利：（四）解釋格式條款的權利”之規定。根據《合同違法行為監督處理辦法》第十二條“當事人違反本辦法第六條、第七條、第八條、第九條、第十條、第十一條規定，法律法規已有規定的，從其規定；法律法規沒(méi)有規定的，工商行政管理機關(guān)視其情節輕重，分別給予警告，處以違法所得額三倍以下，但最高不超過(guò)三萬(wàn)元的罰款，沒(méi)有違法所得的，處以一萬(wàn)元以下的罰款?！敝幎?，責令當事人在30日內修改格式條款，并對當事人作以下處罰：罰款3000元。
三、案件點(diǎn)評
本案在合同監管領(lǐng)域比較典型，又是商品房這種與群眾密切相關(guān)的案例，值得大家認真思考。
當事人印制發(fā)放的宣傳資料中“圖文僅做形象宣傳，以政府最終批文和買(mǎi)賣(mài)合同為準。開(kāi)發(fā)商保留最終解釋權”屬于霸王條款，排除了消費者的權利。理由是：最高人民法院《關(guān)于審理商品房買(mǎi)賣(mài)合同糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第三條規定，“出賣(mài)人就商品房開(kāi)發(fā)規劃范圍內的房屋及相關(guān)設施所作的說(shuō)明和允諾具體確定，并對商品房買(mǎi)賣(mài)合同的訂立以及房屋價(jià)格的確定有重大影響的，應當視為要約。該說(shuō)明和允諾即使未載入商品房買(mǎi)賣(mài)合同，亦應當視為合同內容，當事人違反的，應當承擔違約責任”。本案中，該開(kāi)發(fā)商的宣傳資料對樓盤(pán)房屋及相關(guān)設施作了具體說(shuō)明，陳述具體、確定，一經(jīng)消費者承諾即具有約束力，并對促成商品房買(mǎi)賣(mài)合同的訂立以及房屋價(jià)格的確定有重大影響的，此時(shí)，該宣傳資料視為要約，其內容作為合同內容，其中含有的重復使用、預先擬定和不予協(xié)商的條款屬于合同格式條款?！?/span>圖文僅做形象宣傳，以政府最終批文和買(mǎi)賣(mài)合同為準”格式條款將對購房者的要約變成要約邀請，開(kāi)發(fā)商可能否定廣告中的許諾，本來(lái)確定的商品房銷(xiāo)售內容變?yōu)椴淮_定，開(kāi)發(fā)商免除了自身責任；而“開(kāi)發(fā)商保留最終解釋權”格式條款排除了消費者的解釋權。
開(kāi)發(fā)商使用的協(xié)議中“甲方今后將以電話(huà)、公告等任一方式通知乙方于指定時(shí)限內前來(lái)甲方售樓中心簽訂正式《商品房買(mǎi)賣(mài)合同》，若乙方未能在本協(xié)議約定期限內到甲方售房部簽定《商品房買(mǎi)賣(mài)合同》，視為乙方放棄本套商品房認購權，甲方有權不予通知乙方而將該商品房另行出售，且乙方所付定金不予退還”格式條款，將“公告”作為通知購房者的首選和有效方式之一，但公告方式不易到達消費者，實(shí)質(zhì)是減輕了自身的通知義務(wù)。
執法人員自由裁量也比較重要，本案中是由于違法所得無(wú)法計算，所以處罰較低。如果出現群眾因為宣傳廣告投訴，那執法人員在裁量時(shí)可能就有所不同。
而本案所涉及的問(wèn)題在商品房開(kāi)發(fā)行業(yè)中應該較為普遍，一是開(kāi)發(fā)商本身對法律法規的結合沒(méi)有認識，可能知道《最高人民法院關(guān)于審理商品房買(mǎi)賣(mài)合同糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》，但不了解合同法律法規，也就沒(méi)有意識到霸王條款的問(wèn)題；二是開(kāi)發(fā)商在樓盤(pán)宣傳資料上確實(shí)存在與現實(shí)不符的情況，一些條款是為了他自身的利益出發(fā)；三是消費者在對法律不了解的情況下，默認霸王條款的存在，沒(méi)有正確的維護自身合法權益。故工商干部在處理此類(lèi)案件時(shí)還要加大宣傳，增強買(mǎi)賣(mài)雙方的法律意識，從而維護市場(chǎng)秩序。
瀘州市工商局
二〇一三年八月
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