1．二審程序中發(fā)回重審的情形：(1)原判決認定事實(shí)錯誤，或者原判決認定事實(shí)不清，證據不足，裁定撤銷(xiāo)原判決，發(fā)回原審人民法院重審。(《民事訴訟法》第153條的規定)(2)原判決違反法定程序，可能影響案件正確判決的，裁定撤銷(xiāo)原判決，發(fā)回原審人民法院重審。(《民事訴訟法》第153條的規定)(3)對當事人在一審中已經(jīng)提出的訴訟請求，原審人民法院未作審理、判決的，第二審人民法院可以根據當事人自愿的原則進(jìn)行調解，調解不成的，發(fā)回重審。(最高人民法院《若干意見(jiàn)》第182條的規定)(4)必須參加訴訟的當事人在一審中未參加訴訟，第二審人民法院可以根據當事人自愿的原則予以調解，調解不成的，發(fā)回重審。(最高人民法院《若干意見(jiàn)》第183條的規定)(5)一審判決不準離婚的案件，上訴后，第二審人民法院認為應當判決離婚的，可以根據當事人自愿的原則，與子女撫養、財產(chǎn)問(wèn)題一并調解，調解不成的，發(fā)回重審。(最高人民法院《若干意見(jiàn)》第185條的規定)
2．審判監督程序中發(fā)回重審的情形： 根據最高人民法院《若干意見(jiàn)》的規定，審判監督程序中發(fā)回重審的情形包括：(1)人民法院提審或者按照第二審程序再審的案件，在審理中發(fā)現原一、二審判決具有《若干意見(jiàn)》第181條規定的違反法定程序的情況，即審理本案的審判人員、書(shū)記員應當回避未回避的，未經(jīng)開(kāi)庭審理而作出判決的，適用普通程序審理的案件當事人未經(jīng)傳票傳喚而缺席判決的，其他嚴重違反法定程序的情況，可能影響案件正確判決、裁定的，裁定撤銷(xiāo)一、二審判決，發(fā)回原審人民法院重審。(最高人民法院《若干意見(jiàn)》第210條第2款的規定)(2)依照審判監督程序再審的案件，人民法院發(fā)現原一、二審判決遺漏了應當參加的當事人的，可以根據當事人自愿的原則予以調解，調解不成的，裁定撤銷(xiāo)一、二審判決，發(fā)回原審人民法院重審。(最高人民法院《若干意見(jiàn)》第211條的規定)
近年來(lái)，人民法院在審理民事(含經(jīng)濟)二審案件中，裁定撤銷(xiāo)原判、發(fā)回原審法院重審的案件占的比重較大，有些案件甚至二次、三次發(fā)回重審，使案件久拖不結、辦案效率低下，當事人意見(jiàn)很大，發(fā)回重審的案件居高不下，成為困繞人民法院審判工作的一個(gè)突出問(wèn)題，其中原因是多方面的，既有一審法院審判人員對法律法規沒(méi)有很好理解掌握，忽視審判程序，工作責任心不強等因素;也存在二審法院審判人員在適用發(fā)回重審程序上的隨意性。本文試圖就應否發(fā)回重審案件相關(guān)的法律問(wèn)題作一些探討，以期起拋磚引玉的作用。
對案件發(fā)回重審的法律規定是《民事訴訟法》第一百五十三條第一款第(三)項“原判決認定事實(shí)錯誤，或者原判決認定事實(shí)不清，證據不足，裁定撤銷(xiāo)原判，發(fā)回原審人民法院重審，或者查清事實(shí)后改判”，第(四)項“原判決違反法定程序，可能影響案件正確判決的，裁定撤銷(xiāo)原判決，發(fā)回原審人民法院重審?！边€有因審判人員違反審判紀律如違反《民事訟訴法》第四十五條、最高法院“關(guān)于審判人員嚴格執行回避制度的若干規定”第一、二、三條規定而被發(fā)回重審。概括起來(lái)有實(shí)體上和程序上兩方面的情況，分析如下：
第一、因實(shí)體方面被發(fā)回重審的情況
1、原審判決認定事實(shí)錯誤。即對案件的事實(shí)、性質(zhì)作出錯誤的認定，如對名為聯(lián)營(yíng)、實(shí)為借貸的案件作為聯(lián)營(yíng)糾紛審理，對主要證據作出錯誤的判斷，從而得出錯誤的判決。
2、原審判決認定事實(shí)不清，證據不足。即對案件的法律關(guān)系沒(méi)有查清，遺漏必要共同訴訟當事人，或者是對事實(shí)的認定沒(méi)有相應的證據證明，對依法應由法院收集調查的證據沒(méi)有調查收集，使案件事實(shí)不清楚。
出現上面兩點(diǎn)情況時(shí)，并不是一律發(fā)回重審，二審法院根據具體情況可以發(fā)回重審，也可以查清事實(shí)后改判。至于根據哪些具體情況作出那一種選擇。法律沒(méi)有具體規定，給二審法院以較大的自由裁決權，如果隨意行使這種裁決權，會(huì )導致上下級法院之間的思想抵觸，損害當事人的利益，因此，這種自由裁決應遵循一定的原則，如在不影響質(zhì)量情況下提高辦案效率原則;在不剝奪當事人訴權的情況下，考慮訴訟成本效益，及早解決糾紛原則等等。如一審判決只是對次要事實(shí)未查清或次要證據不足的，二審法院可進(jìn)行必要的調查或由當事人舉證證明，依據查清的事實(shí)作出判決，而不必將案件發(fā)回重審。當出現以下情況的，經(jīng)調解不成立，應發(fā)回重審：一是對當事人在一審中提出的訴訟請求未作審理判決的，即漏判，應發(fā)回重審，如果二審直接就漏判的請求作出判決，會(huì )使這一部分請求涉及的當事人喪失對該項裁判的上訴權;二是一審遺漏必須參加訴訟的當事人的，也應發(fā)回重審，如二審追加后直接作出判決，也會(huì )使這一部分當事人喪失上訴權;三是一審判決不準離婚、二審認為應當判決離婚的，也應發(fā)回重審，因為離婚案件一般都是與離婚后家庭共同財產(chǎn)的分割、子女撫養爭議合并審理的，一審判不離婚，不涉及子女撫養和夫妻財產(chǎn)分割，如果二審改判離婚的同時(shí)，對子女撫養和夫妻共同財產(chǎn)分割問(wèn)題一并作出判決，是終審判決，無(wú)形中剝奪了當事人對判決中子女撫養和夫妻財產(chǎn)分割部分的上訴權，影響當事人實(shí)體權利的保護。四是保證合同糾紛中債權人僅起訴非連帶責任的保證人(一般保證人)的，應當追加被保證人作為共同被告參加訴訟，遺漏了，就應發(fā)回重審。
第二、因程序方面被發(fā)回重審的情況
主要有以下兩種情況：
1、原審違反法定程序，可能影響案件公正判決。出現下列情況之一的，應發(fā)回重審：一是一審案件未經(jīng)開(kāi)庭審理而作出判決;二是適用普通程序審理的案件當事人未經(jīng)傳喚而缺席判決的;三是對當事人提出地域管轄的異議未下裁定即進(jìn)行實(shí)體審理判決的;四是答辯期未滿(mǎn)而被告尚未提出答辯意見(jiàn)而不愿放棄書(shū)面答辯情況下強行開(kāi)庭的;五是適用審理程序錯誤的，如應適用特別程序審理的案件按普通程序審理，應作普通程序審理的案件作督促程序審理;六是一審判決書(shū)沒(méi)有依法送達給一方當事人的等等。
違反程序的案件，也并非一律發(fā)回重審，如把普通程序審理的案件作簡(jiǎn)易程序審理，立案時(shí)超過(guò)法定的七日才予立案，超過(guò)五日才將起訴狀副本送給被告等也是違反《民事訴訟法》的規定，由于這些規定不屬于主要訴訟程序，不至于影響案件審理結果的正確性，二審可以指出問(wèn)題要求改正，而不必將案件發(fā)回重審。
2、原審審判人員違反審判紀律。主要是違反回避制度的規定，《民事訴訟法》第四十五條以及最高人民法院“關(guān)于審判人員嚴格執行回避制度的若干規定”第一、二、三條均作了明確的規定，主要是審判人員與當事人有血親、姻親關(guān)系，與本案代理人、辯護人有夫妻、父母、子女或同胞兄弟姐妹關(guān)系或有其他利害關(guān)系，未經(jīng)批準私下會(huì )見(jiàn)本案當事人或代理人、辯護人，為當事人推薦、介紹律師，接受宴請、財物等，在一個(gè)審判程序中參與過(guò)本案審判的審判人員又參與該案其他程序的審判等等。對于違反審判紀律的推斷為可能影響案件正確判決，一律撤銷(xiāo)原判，發(fā)回重審。即使以后判決證明原判決結果正確的，也應發(fā)回重審，否則，會(huì )影響法院嚴肅執法、公正執法的形象。
對于發(fā)回重審的案件，既涉及程序上的問(wèn)題，更涉及到實(shí)體上的問(wèn)題，現將司法實(shí)踐中一些應否發(fā)回重審界線(xiàn)容易混淆的案件類(lèi)型舉要探析如下：
一、關(guān)于一方當事人在二審訴訟期間死亡或終止問(wèn)題。主要是自然人死亡或企業(yè)被注銷(xiāo)營(yíng)業(yè)執照兩種情況。
1、一方當事人是自然人在二審期間死亡的，根據“最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國民事訴訟法》若干問(wèn)題的意見(jiàn)”(以下簡(jiǎn)稱(chēng)民訴法適用意見(jiàn))第44條規定“在訴訟中，一方當事人死亡，有繼承人的，裁定中止訴訟，人民法院應及時(shí)通知繼承人作為當事人承擔訴訟，被繼承人已進(jìn)行的訴訟行為對承擔訴訟的繼承人有效”。這一規定也適用二審、再審案件，死亡發(fā)生在一審宣判后，等待當事人表明是否上訴期間，由一審法院中止訴訟，及時(shí)通知繼承人表明是否上訴然后按二審程序處理;如死亡發(fā)生在二審期間，由二審法院中止訴訟，通知繼承人參加訴訟，被繼承人在一審中進(jìn)行過(guò)的訴訟行為對承擔訴訟的繼承人有效并受其約束，不必將案件發(fā)回重審。承擔訴訟的繼承人參加二審訴訟后，享有獨立的實(shí)體權利和訴訟權利，可以進(jìn)行調解、撤回上訴等等。
2、作為法人單位的一方當事人在二審訴訟期間，被注銷(xiāo)營(yíng)業(yè)執照的案件，應否發(fā)回重審。企業(yè)的營(yíng)業(yè)執照被注銷(xiāo)，其民事權利能力和行為能力也隨之終止，不能再以該企業(yè)參與訴訟，根據民訴法適用意見(jiàn)51條規定，應當將清算組織或其主管部門(mén)作為當事人參加訴訟，但是否應該將案件發(fā)回重審?一種意見(jiàn)認為，應發(fā)回重審，如果二審追加清算組織或主管部門(mén)參加訴訟后直接作出終審判決，就會(huì )剝奪當事人的訴權，有違二審終審原則，調解不成應一律發(fā)回重審。另一種意見(jiàn)認為不必發(fā)回重審，二審直接將清算組織或主管部門(mén)追加后作出判決。我認為應區別情況對待：第一、企業(yè)法人被注銷(xiāo)后，已成立清算組織的，以清算組織為當事人參加訴訟。清算組織任務(wù)是清理終止企業(yè)的債權債務(wù)，享有原企業(yè)除經(jīng)營(yíng)以外的權利義務(wù)(包括訴訟上的權利)，承擔原企業(yè)訴訟，原企業(yè)在一審中進(jìn)行的訴訟行為對清算組織有約束力。這時(shí)二審不必將案件發(fā)回重審。第二，如果企業(yè)終止后沒(méi)有成立清算組織的，應以其主管部門(mén)為當事人參加訴訟，這時(shí)應注意區分兩種情況：一是如終止企業(yè)是原告，被告又不提反訴，一審沒(méi)有判決其承擔義務(wù)的，可以追加其主管部門(mén)后直接作出判決;二是如果終止企業(yè)是被告，案中被判決要承擔一定義務(wù)的，則要查清主管部門(mén)開(kāi)辦被注銷(xiāo)的企業(yè)有否注足注冊資金、有無(wú)抽逃注冊資金等以確定其是否承擔相應的責任，二審追加后調解不成立應發(fā)回重審。如果直接下判要其承擔責任，就侵犯其享有二審終審的訴訟權利。
(二)關(guān)于涉及第三人參加訴訟所出現的應否發(fā)回重審情況
第三人分為有獨立請求權第三人(下簡(jiǎn)稱(chēng)獨立第三人)和無(wú)獨立請求權第三人(下簡(jiǎn)稱(chēng)無(wú)獨第三人)兩種，參加訴訟的方式也有兩種，申請參加和法院依職權追加。獨立第三人為保護自己的合法權益可以申請參加訴訟，向原、被告主張權利。無(wú)獨第三人可以申請參加訴訟或由法院通知他參加，無(wú)獨第三人參加訴訟的結果只能承擔一定的義務(wù)而絕不能直接享受權利，因此在無(wú)獨第三人與被告的訴訟地位上往往容易混淆，在審判實(shí)踐中涉及第三人參加訴訟問(wèn)題上往往出現以下三種情況：
一是將無(wú)獨第三人作為共同被告(第二被告)參加訴訟、判決承擔一定責任。上訴進(jìn)入二審程序，有的審判人員認為一審錯列第三人、違反程序，應發(fā)回重審，我認為這個(gè)觀(guān)點(diǎn)值得商榷，起訴誰(shuí)、向誰(shuí)主張權利是原告的訴訟權利，原告認為無(wú)獨第三人應對其承擔責任而將其列為共同被告并未違法，特別是在不真正的連帶責任中尤其如此，法院不能隨意將被告更改為第三人。當然，法院在審理中認為其不該承擔責任的應駁回原告對他的訴訟請求;認為應承擔責任的應予判決承擔一定責任。其不服上訴后，二審應對其上訴請求的有關(guān)事實(shí)和適用法律進(jìn)行有限審查，不能夠“不受上訴范圍的限制”去全面審查。沒(méi)有必要將原告與第一被告之間因不上訴已經(jīng)接受了的事實(shí)再進(jìn)行審查，其上訴有理的予以支持，無(wú)理就駁回，而不應糾纏于一審的訴訟地位問(wèn)題而發(fā)回重審。
二是應否追加無(wú)獨第三人參加訴訟。根據有關(guān)案件事實(shí)，有的應追加為無(wú)獨第三人，有的不一定要追加。試舉兩例：①涉及債權債務(wù)轉移的案件，如債權人A借款10萬(wàn)給債務(wù)人B，后B經(jīng)A同意將10萬(wàn)元債務(wù)轉給C承擔，因C逾期未還款發(fā)生糾紛，A起訴C歸還欠款，一審認定債務(wù)轉移有效，判決C歸還A欠款10萬(wàn)元，C不服上訴。一審沒(méi)有將B作第三人參加訴訟，是否發(fā)回重審?我認為，要看C上訴請求的事實(shí)，如果C上訴(包括一審中的抗辯)認為B轉移債務(wù)不合法，自己不應承擔債務(wù)的，則一審遺漏了必要的當事人B，必須追加為第三人參加訴訟，查清其與C之間債務(wù)轉移的行為是否有效，如果無(wú)效、應由B承擔還款責任，因此調解不成應發(fā)回重審;但C上訴(包括一審答辯)對債務(wù)轉移沒(méi)異議，只是對債務(wù)的數額、時(shí)效等提出異議的，則不必追加B為第三人，因此也沒(méi)有必要發(fā)回重審。②審理優(yōu)先購買(mǎi)權的案件，往往涉及出賣(mài)人、受買(mǎi)人、優(yōu)先購買(mǎi)權人之間的關(guān)系，如優(yōu)先構買(mǎi)權人起訴的，應將賣(mài)方作被告，是否將買(mǎi)方作為無(wú)獨第三人參加訴訟，要看買(mǎi)賣(mài)關(guān)系是否成立這一法律事實(shí)來(lái)決定，如果買(mǎi)賣(mài)關(guān)系已成立的，那么案件處理結果與買(mǎi)方有法律上的利害關(guān)系，即如優(yōu)先購買(mǎi)權人勝訴、買(mǎi)受人將因買(mǎi)賣(mài)關(guān)系無(wú)效而返還標的物，如出賣(mài)人勝訴、買(mǎi)受人則可合法受讓和占有標的物，因此應將買(mǎi)受人作無(wú)獨第三人參加訴訟。假如買(mǎi)賣(mài)關(guān)系尚未成立的，買(mǎi)方雖然與本案有一定關(guān)系，但案件處理結果同他無(wú)法律上的利害關(guān)系，即他對優(yōu)先購買(mǎi)權人與出賣(mài)人的訴訟結果，不負法律上的義務(wù)，不應作訴訟意義上的第三人參加訴訟，如果因案件需要，可作為證人出庭作證，不能不加考慮一律將案件發(fā)回重審。
三是法院可否依職權追加獨立第三人參加訴訟問(wèn)題。一種意見(jiàn)認為凡是第三人法院均有權追加，不管是獨立第三人還是無(wú)獨第三人，這種意見(jiàn)體現了法院主動(dòng)干預訴訟的職權主義，追加當事人徹底解決糾紛，如原告起訴被告房屋確權，查房屋是第三人的，法院依職權追加第三人，然后將房屋判給第三人。第二種意見(jiàn)認為法院不能強行追加獨立第三人參加訴訟。體現了不告不理的當事人主義如上例的第三人不申請的不追加，判決駁回原被告的訴訟請求。我同意第二種意見(jiàn)。試舉例分析，如甲與乙因合作建房發(fā)生糾紛，甲起訴乙請求分得部分房產(chǎn)或賠償經(jīng)濟損失，但乙已將房屋向多家銀行及信用社抵押貸款，銀行及信用社屬于此案獨立第三人，當其沒(méi)有就借款合同起訴乙方時(shí)，法院能否依職權追加其為獨立第三人參加訴訟?有人認為應當追加，一審沒(méi)有追加的應發(fā)回重審。我認為獨立第三人為保護自己的權利既可以申請參加訴訟，也可以另案起訴，選擇參加訴訟或另案起訴，甚至放棄起訴。這是他的訴訟權利，根據民事訴訟法規定，當事人有權在法律規定范圍內處分自己的民事權利和訴訟權利。法院不能依職權強令其出庭參加訴訟。在審判實(shí)踐中，二審有的審判人員往往超越上訴請求范圍進(jìn)行審理，以及強行追加獨立第三人參加訴訟，違反不告不理的原則，導致發(fā)回重審案件數量的上升。
(三)一審判決遺漏當事人應否發(fā)回重審問(wèn)題。一直以來(lái)，“遺漏當事人必須發(fā)回重審”這一觀(guān)念幾乎成了公理，我覺(jué)得這個(gè)觀(guān)念值得檢討、商榷。最高法關(guān)于適用民訴法意見(jiàn)183條規定“必須加入訴訟的當事人在一審中未參加訴訟，第二審人民法院可以根據當事人自愿的原則予以調解。調解不成的發(fā)回重審?！边z漏的當事人有“必須加入訴訟”這一條件限制，如何理解哪些是必須加入訴訟的當事人呢?我認為，第一種是必要共同訴訟中的當事人。雙方當事人爭議的訴訟標的是共同的，具有共同的權利和義務(wù)。是一種不可分之訴，必須將權利義務(wù)人追加進(jìn)來(lái)參加訴訟，如房屋繼承析產(chǎn)糾紛，必須所有繼承人參加訴訟，一審遺漏了繼承人，二審追加后調解不成就應發(fā)回重審，除非是這些遺漏繼承人二審期間放棄繼承權。但對于普通共同訴訟，是一種可分之訴，既可合并審理，也可分開(kāi)審理，當事人就不是必須加入訴訟的當事人，不屬于遺漏當事人。第二種必須加入訴訟的當事人是由法律或司法解釋規定的。如存單糾紛案件，最高法院“關(guān)于審理存單糾紛案件若干問(wèn)題的解答”規定，以存單為表現形式的借貸案件，必須將用資人作無(wú)獨第三人參加訴訟，涉及到其歸還款項問(wèn)題，如果一審不追加，二審必須發(fā)回重審。第三種是案件處理結果對另案有預決性質(zhì)的案件，必須將涉及定性的有關(guān)當事人追加進(jìn)來(lái)參加訴訟，沒(méi)有追加的，應發(fā)回重審。如原告起訴被告個(gè)人歸還欠款，被告抗辯認為該款不是其個(gè)人所借，而是作為單位的法定代表人為單位借款，應由單位歸還。在單位借款還是被告個(gè)人借款不確定的情況下，不將單位追加為無(wú)獨第三人參加訴訟，直接判決認定是單位借款，駁回原告的訴訟請求。如果該案生效后原告會(huì )另案起訴單位還款，那么上一案處理結果對此案有預決性質(zhì)，單位在上一案中不得參加訴訟抗辯就被認定為借款人，其抗辯權被剝奪，侵犯其訴權，應發(fā)回重審，追加單位為無(wú)獨第三人，查清誰(shuí)是借款人，如認定是單位借款可直接判決其還款。
此外，應當注意的是對于應負連帶清償責任的共同被告，原告只起訴部分被告，屬不屬于遺漏必須加入訴訟的當事人?審判中往往以連帶責任人作被告的訴訟是必要的共同訴訟為由強行追加未被起訴的連帶責任人為共同被告參加訴訟，我認為這種做法是不當的，與連帶責任的主旨相悖，連帶責任并非是“共同的、一致的、不可分”的責任，而是數個(gè)獨立責任，任何一人承擔全部責任后，其他責任人對受害人的責任歸于消滅。作為受害人原告他認為這個(gè)被告可以滿(mǎn)足自己的請求而起訴，其他被告有可能下落不明或沒(méi)有財產(chǎn)可供執行等原因而不起訴，這是他對自己訴訟權利的行使及處分，任何人包括法院不能代替包辦，也不應以一審未追加被告而將案件發(fā)回重審。
綜上所述，對于應否發(fā)回重審的案件，應注意把握以下幾點(diǎn)：一是注意保障當事人依法享有的訴訟權利，尊重當事人行使的處分權，如果剝奪了當事人訴訟權利，應發(fā)回重審。在保障訴權前提下，對一些輕微違反程序行為可不發(fā)回重審，減輕當事人的訟累。二是注意案件的審理程序是否公正，審判人員有否違法違紀情況;三是只就上訴請求范圍作有限審查，不要全案審理，否則很容易導致濫發(fā);四是根據案件事實(shí)正確理順?lè )申P(guān)系，區別那些應發(fā)回重審、哪些可另案起訴，凡能另案起訴的不應發(fā)回重審。如受害人只對部分連帶責任人起訴，判決生效后，在權利實(shí)現以前仍有權對未被起訴的責任人另行起訴。
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