編者按：《違反和解除勞動(dòng)合同的經(jīng)濟補償辦法》（勞部發(fā)【1994】481號）被廢止,引起來(lái)一定的反響和討論，認為企業(yè)用工管理將因此受到影響。實(shí)際上該文件被廢止，僅上海地區而言，對企業(yè)用工管理的影響極小，幾乎為零。
作者丨李華平律師 上海七方律師事務(wù)所
來(lái)源丨聚焦勞動(dòng)法（goolaw51）
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近日，人力資源和社會(huì )保障部對部分規范性文件進(jìn)行了清理，其中《違反和解除勞動(dòng)合同的經(jīng)濟補償辦法》(以下簡(jiǎn)稱(chēng)《辦法》)（勞部發(fā)【1994】481號）被廢止。（勞部發(fā)【1994】481號）文件被廢止，引起來(lái)一定的反響和討論，認為企業(yè)用工管理將因此受到影響。實(shí)際上該文件被廢止，僅上海地區而言，對企業(yè)用工管理的影響極小，幾乎為零。
一、關(guān)于加付25%的經(jīng)濟補償金、50%額外經(jīng)濟補償金問(wèn)題
《辦法》第三條和第四條規定，用人單位克扣或者無(wú)故拖欠勞動(dòng)者工資、拒不支付勞動(dòng)者延長(cháng)工作時(shí)間工資報酬、支付勞動(dòng)者的工資報酬低于當地最低工資標準的，除了要足額支付外，還需加付25%的經(jīng)濟補償金。
《辦法》第十條規定，用人單位解除勞動(dòng)合同后，未按規定給予勞動(dòng)者經(jīng)濟補償的，除全額發(fā)給經(jīng)濟補償金外，還須按該經(jīng)濟補償金數額的百分之五十支付額外經(jīng)濟補償金。
該三條規定早已被《勞動(dòng)合同法》第85條所取代，自2008年1月1日起已不再適用。《勞動(dòng)合同法》第85條規定，用人單位未及時(shí)足額支付勞動(dòng)報酬、低于當地最低工資標準支付勞動(dòng)者工資、安排加班不支付加班費、未按規定向勞動(dòng)者支付經(jīng)濟補償金的，由勞動(dòng)行政部門(mén)責令限期支付；逾期不支付，責令用人單位按應付金額50%—100%的標準向勞動(dòng)者加付賠償金。
二、關(guān)于經(jīng)濟補償金支付最多不超過(guò)12個(gè)月的問(wèn)題
《辦法》第五條規定，經(jīng)勞動(dòng)合同當事人協(xié)商一致，由用人單位解除勞動(dòng)合同的，用人單位應根據勞動(dòng)者在本單位工作年限，每滿(mǎn)一年發(fā)給相當于一個(gè)月工資的經(jīng)濟補償金，最多不超過(guò)十二個(gè)月。工作時(shí)間不滿(mǎn)一年的按一年的標準發(fā)給經(jīng)濟補償金。
《辦法》第七條規定，勞動(dòng)者不能勝任工作，經(jīng)過(guò)培訓或者調整工作崗位仍不能勝任工作，由用人單位解除勞動(dòng)合同的，用人單位應按其在本單位工作的年限，工作時(shí)間每滿(mǎn)一年，發(fā)給相當于一個(gè)月工資的經(jīng)濟補償金，最多不超過(guò)十二個(gè)月。
關(guān)于經(jīng)濟補償金的計算和支付，《勞動(dòng)合同法》第46條和第47條同樣有明確規定，應當按照《勞動(dòng)合同法》規定執行。《勞動(dòng)合同法》中對支付經(jīng)補償金的年限最多不超過(guò)12年，是僅僅針對月平均工資高于當地職工月平均工資3倍的高工資員工?！秳趧?dòng)合同法》第97條規定，本法實(shí)施前按照當時(shí)有關(guān)規定，用人單位應當支付經(jīng)濟補償補償金的，按照當時(shí)的規定執行。就過(guò)渡期經(jīng)濟補償金分段計算問(wèn)題，上海地區已經(jīng)由明確的規定，即滬高法【2009】年73號文件。
《關(guān)于適用<勞動(dòng)合同法>若干問(wèn)題的意見(jiàn)》（滬高法【2009】年73號）第二十一條關(guān)于經(jīng)濟補償金“分段計算”的問(wèn)題的規定，根據《勞動(dòng)合同法》第九十七條的規定，《勞動(dòng)合同法》施行之日存續的勞動(dòng)合同，在《勞動(dòng)合同法》施行后解除或終止的，其經(jīng)濟補償金的具體計算方法如下：
（一）《勞動(dòng)合同法》與2008年1月1日之前施行的相關(guān)法律法規規定（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“以前規定”）均規定應當支付經(jīng)濟補償金的情況，且勞動(dòng)者的平均工資不高于上年度本市職工月平均工資三倍的，經(jīng)濟補償金的計算基數按勞動(dòng)者在勞動(dòng)合同解除或終止前十二個(gè)月的月平均工資確定。
（二）《勞動(dòng)合同法》規定應當支付經(jīng)濟補償金的情形，且不屬于以前規定中“經(jīng)濟補償金總額不超過(guò)勞動(dòng)者十二個(gè)月的工資收入”情形的，經(jīng)濟補償年限自用工之日起計算?！秳趧?dòng)合同法》規定應當支付經(jīng)濟補償金的情形，但屬于以前規定中“經(jīng)濟補償金總額不超過(guò)勞動(dòng)者十二個(gè)月的工資收入”情形的，勞動(dòng)者在《勞動(dòng)合同法》施行前的經(jīng)濟補償年限按照以前規定計算；勞動(dòng)者在《勞動(dòng)合同法》施行后的工作年限在計算經(jīng)濟補償年限時(shí)并入計算。
（三）符合《勞動(dòng)合同法》規定三倍封頂的情形，實(shí)施封頂計算經(jīng)濟補償年限自《勞動(dòng)合同法》施行之日起計算，《勞動(dòng)合同法》施行之前的工作年限仍按以前規定的標準計算經(jīng)濟補償金。
根據《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》第二十五條的規定，用人單位違反《勞動(dòng)合同法》的規定解除或終止勞動(dòng)合同，依法支付勞動(dòng)者賠償金，賠償金的計算年限自用工之日起計算。如勞動(dòng)者在勞動(dòng)合同被違法解除或終止前十二個(gè)月的月平均工資高與上年度本市職工月平均工資三倍的，根據《勞動(dòng)合同法》第八十七條規定，應當按照第四十七條第二款規定的經(jīng)濟補償標準計算。
另外根據《上海市勞動(dòng)合同條例》第42條規定，有以下情形之一，補償總額一般不超過(guò)勞動(dòng)者十二個(gè)月的工資收入，但當事人約定超過(guò)的，從其約定：（一）
經(jīng)勞動(dòng)合同當事人協(xié)商一致，用人單位提出與勞動(dòng)者協(xié)商解除勞動(dòng)合同的；（二）用人單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫勞動(dòng)或未按照勞動(dòng)合同約定支付勞動(dòng)報酬或者提供勞動(dòng)條件，勞動(dòng)者解除勞動(dòng)合同的；（三）勞動(dòng)者不能勝任工作，經(jīng)過(guò)培訓或者調整工作崗位仍不能勝任工作，用人單位解除勞動(dòng)合同的。
也就是說(shuō)，勞部發(fā)【1994】481號文件在未被廢止前，上海地區也不是按照勞部發(fā)【1994】481號）文件來(lái)計算經(jīng)濟補償金的，而是按照《勞動(dòng)合同法》、《上海市勞動(dòng)合同條例》、滬高法【2009】年73號文件執行。
三、關(guān)于醫療補助費的支付問(wèn)題
《辦法》第六條規定，勞動(dòng)者患病或者非因工負傷，經(jīng)勞動(dòng)鑒定委員會(huì )確認不能從事原工作、也不能從事用人單位另行安排的工作而解除勞動(dòng)合同的，用人單位應按其在本單位的工作年限，每滿(mǎn)一年發(fā)給相當于一個(gè)月工資的經(jīng)濟補償金，同時(shí)還應發(fā)給不低于六個(gè)月工資的醫療補助費?；贾夭『徒^癥的還應增加醫療補助費，患重病的增加部分不低于醫療補助費的百分之五十，患絕癥的增加部分不低于醫療補助費的百分之百。
關(guān)于醫療補助金的問(wèn)題，《辦法》規定支付用人單位解除醫療期滿(mǎn)的勞動(dòng)者，支付醫療補助金的前提是需要經(jīng)過(guò)鑒定，并根據病情的不同支付不同的標準。而《上海市勞動(dòng)合同條例》第44條規定，勞動(dòng)者患病或者非因工負傷，醫療期滿(mǎn)后，不能從事原工作也不能從事由用人單位另行安排的工作，用人單位解除勞動(dòng)合同的，除按規定給予經(jīng)濟補償外，還應當給予不低于勞動(dòng)者本人六個(gè)月工資收入的醫療補助費。
上海地區的規定，并沒(méi)有要求做勞動(dòng)能力鑒定的問(wèn)題，只要用人單位以規定的醫療期滿(mǎn)解除勞動(dòng)合同的，則需要支付醫療補助金。需要說(shuō)明的是，《上海市勞動(dòng)合同條例》屬于地方性法規，《辦法》是部門(mén)規章，在效力位階上處于同一層級。根據《立法法》第95條規定，地方性法規與部門(mén)規章之間對同一事項的規定不一致，不能確定如何適用時(shí)，由國務(wù)院提出意見(jiàn)，國務(wù)院認為應當適用地方性法規的，應當決定在該地方適用地方性法規的規定；認為應當適用部門(mén)規章的，應當提請全國人民代表大會(huì )常務(wù)委員會(huì )裁決。實(shí)踐中，地方性法規在沒(méi)有被全國人民代表大會(huì )常務(wù)委員會(huì )裁決不適用前，一般是優(yōu)先適用的?，F在《辦法》被廢止，適用問(wèn)題更不不是問(wèn)題了。
需要說(shuō)明的是，《辦法》和《上海市勞動(dòng)合同條例》就沒(méi)有就醫療期滿(mǎn)勞動(dòng)合同終止情形有關(guān)醫療補助金的支付問(wèn)題。根據原勞動(dòng)部《關(guān)于實(shí)行勞動(dòng)合同制度若干問(wèn)題的通知》（勞部發(fā)【1996】354號）第22條規定，勞動(dòng)者患病或者非因工負傷，合同期滿(mǎn)終止勞動(dòng)合同的，用人單位應當支付不低于六個(gè)月工資的醫療補助費；對患重病或絕癥的，還應適當增加醫療補助費?！秳趧?dòng)部辦公廳關(guān)于對勞部發(fā)〔1996〕354號文件有關(guān)問(wèn)題解釋的通知》（勞辦發(fā)[1997]18號）作了進(jìn)一步解釋?zhuān)皠趧?dòng)者患病或者非因工負傷，合同期滿(mǎn)終止勞動(dòng)合同的，用人單位應當支付不低于六個(gè)月工資的醫療補助費”是指合同期滿(mǎn)的勞動(dòng)者終止勞動(dòng)合同時(shí)，醫療期滿(mǎn)或者醫療終結被勞動(dòng)鑒定委員會(huì )鑒定為5～10級的，用人單位應當支付不低于六個(gè)月工資的醫療補助費。鑒定為1～4級的，應當辦理退休、退職手續，享受退休、退職待遇。
就上海地區而言，勞動(dòng)者在醫療期滿(mǎn)被用人單位解除勞動(dòng)合同的，不需要經(jīng)過(guò)鑒定就可以獲得醫療補助金，而勞動(dòng)合同順延至醫療期滿(mǎn)終止勞動(dòng)合同的，需要通過(guò)鑒定為部分喪勞（相當于7-10級）、大部分喪勞（相當于5-6級）的，需要支付醫療補助金。
四、關(guān)于月平均工資標準的問(wèn)題
《辦法》第十一條本辦法中經(jīng)濟補償金的工資計算標準是指企業(yè)正常生產(chǎn)情況下勞動(dòng)者解除合同前十二個(gè)月的月平均工資。用人單位依據本辦法第六條、第八條、第九條解除勞動(dòng)合同時(shí)，勞動(dòng)者的月平均工資低于企業(yè)月平均工資的，按企業(yè)月平均工資的標準支付。
關(guān)于經(jīng)濟補償金的月工資標準，《勞動(dòng)合同法》第47條已經(jīng)明確規定，月工資標準是指在勞動(dòng)合同解除或終止前十二個(gè)月的平均工資標準?！秳趧?dòng)合同法實(shí)施條例》第27條進(jìn)一步明確，勞動(dòng)合同法第四十七條規定的經(jīng)濟補償的月工資按照勞動(dòng)者應得工資計算，包括計時(shí)工資或者計件工資以及獎金、津貼和補貼等貨幣性收入。勞動(dòng)者在勞動(dòng)合同解除或者終止前12個(gè)月的平均工資低于當地最低工資標準的，按照當地最低工資標準計算。勞動(dòng)者工作不滿(mǎn)12個(gè)月的，按照實(shí)際工作的月數計算平均工資。因此，即使《辦法》未廢止，因與《勞動(dòng)合同法》、《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》等上位法相沖突而無(wú)效。
由于上海地區已經(jīng)有相應的地方性法規規定，以及裁審部門(mén)對過(guò)渡期間經(jīng)濟補償金的計算有著(zhù)明確的規定，事實(shí)上已經(jīng)沒(méi)有作為裁審部門(mén)裁審依據，這也是《辦法》需要被廢止的原因吧?？傊?，《辦法》被廢止，對上海企業(yè)用工的影響幾乎為零。
編輯丨英子/ 夏洛克-不二熊 / Cleis / 蛋蛋
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