一位同學(xué)，曾經(jīng)的學(xué)生會(huì )主席，成熟優(yōu)秀。畢業(yè)后，在某金融機構工作，5年在核心期刊上發(fā)表5篇文章，成為歷史上最年輕的領(lǐng)導秘書(shū)、大客戶(hù)部經(jīng)理。但難以置信的是，在新婚的第15天，他因為與妻子發(fā)生沖突，激憤之下，先用花瓶砸向妻子頭部，再用網(wǎng)線(xiàn)勒死了妻子。故事的最后，同學(xué)被判決死刑立即執行，過(guò)早結束了年輕的生命。
一次吵架兩條人命，讓人唏噓。
吵架通常是零和博弈，甚至是負和博弈。但是有一個(gè)職業(yè)，不僅能解決吵架或者沖突，而且把這件事情做成了生意，創(chuàng )造了價(jià)值——這個(gè)職業(yè)就是律師。
商事訴訟律師的特點(diǎn)是解決商業(yè)主體之間的糾紛，我們把商主體的沖突變成正和博弈，為客戶(hù)爭取最大利益或者盡量減少損失，為社會(huì )減少沖突解決的總成本，為社會(huì )創(chuàng )造價(jià)值。
作為商事律師，面對的問(wèn)題是解決商業(yè)主體間的糾紛，問(wèn)題的邊界是：
1) 沖突與客戶(hù)利益攸關(guān)，客戶(hù)需要贏(yíng)；
2) 贏(yíng)的標準由客戶(hù)自己來(lái)定義；
3) 輸贏(yíng)是由第三方?jīng)Q定。
商事訴訟律師如何處理上述問(wèn)題，實(shí)現客戶(hù)目標，從近期我們一起商事?tīng)幾h案件的代理過(guò)程，或可管中窺豹。
這個(gè)案件有兩個(gè)主人公，一個(gè)是地產(chǎn)企業(yè)，富甲一方；另一個(gè)是知名服裝城，有品牌和經(jīng)營(yíng)能力。兩家公司決定合作，約定地產(chǎn)企業(yè)以房產(chǎn)出資，服裝城負責經(jīng)營(yíng)管理，成立實(shí)體運營(yíng)商城。服裝城對地產(chǎn)企業(yè)承諾，前三年的出租率不低于90%。后來(lái)，由于經(jīng)營(yíng)情況不好，出租率沒(méi)有達到90%，地產(chǎn)企業(yè)就將服裝城訴到了法院，要求服裝城承擔每年3000萬(wàn)的賠償責任。
服裝城一審全面敗訴，法院不僅判決要承擔前三年的損失，還要賠償整個(gè)經(jīng)營(yíng)期10年的損失，總計賠償額高達3億元。一審敗訴后，服裝城找到了我們，希望我們能幫助其在二審中反敗為勝。我們當時(shí)面臨的困境是：
1）法院失運用自由裁量權對合同做了解釋?zhuān)徍茈y推翻；
2）一審律師定型了細碎而不成立的抗辯點(diǎn)，二審換一套講法有困難；
3）案件的關(guān)鍵證據缺，有故事無(wú)支撐。
面對這些困境，商事訴訟律師通常依循下列路徑做梳理和準備：
1、定訴求
律師首先要定義利益點(diǎn)。律師考慮的利益點(diǎn)有這么幾個(gè)層次：客戶(hù)利益點(diǎn)、可實(shí)現的利益點(diǎn)、戰略利益點(diǎn)。這個(gè)案件里，服裝城利益點(diǎn)是只賠償三年租金；律師專(zhuān)業(yè)分析后，因為服裝城在合同里，明確承諾只保障3年的出租率，客戶(hù)的利益點(diǎn)也是可以實(shí)現的利益點(diǎn)；經(jīng)過(guò)分析，律師定義的戰略是求乎其上，得乎其中——打掉全部租金賠償是戰略利益點(diǎn)。
上面的這些，律師歸納為案內利益點(diǎn)；而判斷還不能止于此，還需要挖掘案外利益點(diǎn)，經(jīng)過(guò)深入溝通，服裝城的深層訴求是與地產(chǎn)商分家，擺脫公司僵局。
定利益點(diǎn)，是后續一系列戰略、動(dòng)作，做好代理準備的前提。
2、找規則
本案，服裝城最大的委屈，是當年房屋租售火爆，出租率已經(jīng)達到了100%。當地各大媒體都做了報道，稱(chēng)“一鋪難求”。后來(lái)出租率斷崖式下跌，有兩個(gè)原因，一是因為這個(gè)商城在火車(chē)站旁邊，對方承諾要將商城的地下一層與火車(chē)站連通，但這個(gè)沒(méi)有實(shí)現，大量地下一層商戶(hù)退租。還有商城的正門(mén)口有個(gè)舊賓館，說(shuō)好拆除的也沒(méi)有拆除，影響了客流，導致整體出租率下降。雖然很委屈，但遺憾的是，對方承諾的這些內容，都沒(méi)有寫(xiě)在合同里。合同里沒(méi)有，怎么說(shuō)對方?jīng)]有履行合同義務(wù)，存在違約？
法律沒(méi)有規定，經(jīng)過(guò)艱難的規則檢索，我們在未出臺的《民法總則》里，找到了“合同允諾”這個(gè)法律概念。該規則將雖然沒(méi)有寫(xiě)在合同里，但作出明確承諾且對締約有根本影響的內容，可以視為合同內容。
有了規則依據，還要有證據支撐。團隊進(jìn)行了地毯式挖掘，重新組織證據。當時(shí)的場(chǎng)景歷歷在目。我們與所有經(jīng)手人員——前董事長(cháng)、現董事長(cháng)、董事會(huì )秘書(shū)、原合資公司總經(jīng)理反復座談。我們反復詢(xún)問(wèn)，有沒(méi)有往來(lái)郵件，每一個(gè)人都說(shuō)沒(méi)有，我們問(wèn)：對方有沒(méi)有提供過(guò)企劃書(shū)，每個(gè)人都說(shuō)沒(méi)有；我們問(wèn)是否有會(huì )議紀要，每個(gè)人都很肯定：沒(méi)有。眼看著(zhù)證據摸查一無(wú)所獲，律師團隊也一籌莫展。
在看似沒(méi)有空間的邊界下，我們依然沒(méi)有放棄。為了一線(xiàn)希望，我們要求幾位高管的郵箱必須托管給我們，我們要進(jìn)行排查。在查看了整整兩周，5位高管的約500封郵件后，我們意外發(fā)現有一封郵件，是服裝城回復給對方的，我們特意將全部經(jīng)營(yíng)期承諾修改為了3年承諾，可以證明我們經(jīng)過(guò)充分磋商，特意修改為了只承諾3年出租率。隨后，我們又要求去檔案室摸查證據，在公司陰冷昏暗的地下資料室，搜尋了整整一天，查找會(huì )議紀要。遺憾的是，一份會(huì )議紀要都沒(méi)有發(fā)現，就在我們垂頭喪氣，打算離開(kāi)的時(shí)候。律師助理忽然說(shuō)，王律師，你快來(lái)看。我看他手持一本裝訂極為精美的招商手冊。我趕緊翻閱，手冊不僅載了要火車(chē)站連通、拆除舊賓館等內容，還提及對方要建一個(gè)三期的大型綜合商業(yè)體。我們如獲至寶，之后我們去拍了整個(gè)項目現狀的航拍圖，與招商手冊作了對比。讓法官直觀(guān)的感受到，因為對方項目受阻，經(jīng)營(yíng)環(huán)境沒(méi)有達到預期，才導致出租率下降。
3、做演練
做完這些是不是就可以高枕無(wú)憂(yōu)了？對商事律師來(lái)說(shuō)還遠遠不夠。我們還要做一件事——模擬法庭。
法庭是律師的主戰場(chǎng)，但法庭又是一門(mén)遺憾的藝術(shù)。開(kāi)完庭，回家復盤(pán)，經(jīng)常懊悔——當時(shí)要是這么辯駁就好了。就像吵架一樣，當初那么罵回去就好了。如何能讓法庭不留遺憾，我們開(kāi)創(chuàng )了一個(gè)訴訟技能——模擬法庭。案件開(kāi)庭前，我們選擇能力強的律師作為對方代理律師，邀請法官背景的同事組成合議庭，進(jìn)行法庭演練。模擬法庭的演練非常正式，在正規的法庭，法官穿法袍，律師穿律師袍，書(shū)記員記錄，全程錄像。這個(gè)過(guò)程主要目的是檢驗法庭準備，站在對方角度全面搜索風(fēng)險點(diǎn)，做好戰略準備和細節支撐。
這個(gè)案例中，通過(guò)兩軍對壘，確定了一個(gè)重大風(fēng)險點(diǎn)，也是服裝城的軟肋。地產(chǎn)企業(yè)說(shuō)他們投入了高額的房產(chǎn)，服裝城只負責經(jīng)營(yíng)，只有達到出租率，才能證明我們的經(jīng)營(yíng)能力，這樣價(jià)值才對等。
這個(gè)風(fēng)險點(diǎn)，類(lèi)似于夫妻之間，丈夫在外面賺錢(qián)，妻子在家做全職太太，丈夫的付出顯性，妻子的付出隱形。我們調整了策略，把我們的付出顯性化。我們專(zhuān)門(mén)組織了證據，證明我們是第一個(gè)入駐的知名大型商戶(hù)，靠我們的吸引力，后續又有很多知名品牌進(jìn)駐地產(chǎn)項目。我們的進(jìn)駐，使地產(chǎn)企業(yè)的配套住宅大幅升值，地產(chǎn)企業(yè)已經(jīng)賺得盆滿(mǎn)缽滿(mǎn)。所以服裝城的付出與地產(chǎn)企業(yè)的付出是對等的。
模擬演練后，我們胸有成竹。案件經(jīng)過(guò)長(cháng)達一年的審理，法院認為，地產(chǎn)企業(yè)提供房產(chǎn)和服裝城提供經(jīng)營(yíng)能力，價(jià)值對等；對方合同允諾未能兌現，存在違約，服裝城的戰略訴求基本得到全面實(shí)現。但案件結果還不僅如此，在對方知道即將敗訴的時(shí)刻，發(fā)現不能“躺”在一審判決上獲益了。主動(dòng)找到我們，提出和解的方案，最終經(jīng)過(guò)磋商，對方全面退出公司，服裝城實(shí)現了一攬子解決全部爭議的最佳利益方案，案外利益點(diǎn)得以實(shí)現。
當時(shí)客戶(hù)給我們的評價(jià)是，這一次的法律服務(wù)給多少費用都值得。對于客戶(hù)來(lái)說(shuō)，這是一次值得驕傲的勝利，對我們來(lái)說(shuō)這是律師的日常戰績(jì)。
天同所的圖騰“鷹”，我們像珍惜羽毛一樣珍惜勝訴率。上述心法，也是天同帶領(lǐng)團隊制勝的法寶。牽引到我們的日常，面對一場(chǎng)爭議，可以嘗試這些心法進(jìn)行處理：
1) 定以訴求，明確利益點(diǎn)。
確定利益訴求，才能制定行動(dòng)指南。例如，你發(fā)現丈夫出軌，你該怎么辦？第一步，是先定義利益點(diǎn)，想挽回婚姻繼續過(guò)，還是想在離婚訴訟中獲取更多財產(chǎn)，或者是想“弄死”那個(gè)小妖精。訴求不同，舉措完全不同。
2) 檢索規則，運用規則。
在律師看來(lái)，任何爭議都有顯性或隱性的規則，運用規則，解釋規則，甚至事先構建規則，是解決沖突的最有價(jià)值的工具。
3) 模擬法庭，結果推演。
用頭腦或用行動(dòng)進(jìn)行結果推演，站在對方角度構建攻防體系，從而發(fā)現風(fēng)險點(diǎn)，做好預案和準備。
商事律師處理沖突，都不是在吵架，更像展開(kāi)一場(chǎng)有組織的戰役。只有你認為是一場(chǎng)戰役，你才會(huì )判斷什么是贏(yíng)。因為你可能贏(yíng)了金錢(qián)輸了時(shí)間，可能贏(yíng)了利益輸了感情。只有認為是戰役，才會(huì )思考如何贏(yíng)，才會(huì )思考一場(chǎng)爭議值不值得打、能不能打和怎么打才能贏(yíng)。
所以，在每一個(gè)生活的日常，在每一次爭吵發(fā)生前，請記得用商事律師的心法提醒自己——小朋友才吵架，成年人只去戰斗!
（發(fā)表時(shí)題為《小朋友才吵架，成年人只去戰斗——商事訴訟律師思維模型：如何“吵架”才能贏(yíng)》）
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