農村集體土地流轉的法律規定
目前，雖說(shuō)我國涉及農村集體土地的性質(zhì)與使用權流轉有關(guān)的法律主要有《憲法》、《民法》、《村民委員會(huì )組織法》以及一部專(zhuān)門(mén)的《土地管理法》，但是這些有關(guān)農村集體土地流轉的法律規定仍存在很多問(wèn)題。
(一)農村集體土地流轉的有關(guān)規定我國法律對農村集體土地流轉的有關(guān)規定一直是十分謹慎和有保留的。1982年的《憲法》第10條嚴格規定“任何組織或者個(gè)人不得侵占、買(mǎi)賣(mài)、出租或者以其他形式非法轉讓土地”。直到1980年代末，對土地流轉的法律控制才開(kāi)始松動(dòng)。
1988年修改的《憲法》規定“土地使用權可以依照法律規定轉讓”，而同年修改的《土地管理法》第2條也規定“國有土地和集體所有的土地的使用權可以依法轉讓。土地使用權的轉讓辦法，由國務(wù)院另行規定”。
當然，此后隨著(zhù)國有土地流轉辦法的出臺，國有土地市場(chǎng)在全國各地取得快速有序的發(fā)展，對城市國有土地資源的配置發(fā)揮了重要的作用。但是，有關(guān)農村集體非農建設用地的流轉辦法和法規一直沒(méi)有出臺。我國新修訂的《土地管理法》第43條規定，“任何單位和個(gè)人進(jìn)行建設需要使用土地的，都必須依法申請使用國有土地。但本集體經(jīng)濟組織成員使用本集體經(jīng)濟組織土地辦企業(yè)或建住房除外”。同時(shí)，該法第63條規定：“集體土地使用權不得出讓、轉讓或出租用于非農業(yè)建設。但是，符合土地利用總體規劃，并依法取得建設土地的企業(yè)，因破產(chǎn)、兼并等情形致使土地使用權依法發(fā)生轉移的除外”。
由此可見(jiàn)，我國目前的法律對農村非農建設用地的流轉限制是比較嚴格的。事實(shí)上，集體經(jīng)濟組織內部成員雖可以使用本集體土地興辦企業(yè)或建住房，卻不允許出讓、轉讓或出租，這意味著(zhù)農村非農業(yè)建設用地在法律上是禁止流轉的。至于因破產(chǎn)、兼并等情形致使土地使用權流轉雖被法律許可，但也由于缺乏具有可操作性的具體規定，如對于流轉的方式與程序、流轉期限與對象以及流轉后土地產(chǎn)權關(guān)系的調整等均缺乏明確規定，實(shí)際上或者無(wú)法公開(kāi)正常進(jìn)行、或者以違法私自轉讓等方式交易。結果，自發(fā)、私下的農村非農建設用地的流轉，直接造成土地利用的混亂，對土地利用總體規劃和城市規劃的實(shí)施都產(chǎn)生了較大的沖擊，使得城鄉建設用地總量難以有效控制。
(二)農村集體土地性質(zhì)的有關(guān)規定1999年修訂的《憲法》第10條和1986年的《土地管理法》第6條都明確規定“農村和城市郊區的土地，除由法律規定屬于國有的以外，屬集體所有;宅基地、自留地和自留山也屬于集體所有?！?/p>
至于哪一級和哪一個(gè)組織機構代表農村集體擁有土地的所有權，《土地管理法》第10條則繼續規定“已經(jīng)屬于鄉鎮農民集體經(jīng)濟組織所有的，由鄉鎮農民集體經(jīng)濟組織經(jīng)營(yíng)、管理?！蓖瑫r(shí)，我國的《民法通則》第74條也有類(lèi)似的規定，“集體所有的土地依照法律屬于村農民集體所有，由村農業(yè)合作社等農村集體經(jīng)濟組織或村民委員會(huì )經(jīng)營(yíng)、管理。已經(jīng)屬于鄉鎮農民集體經(jīng)濟組織所有的，可以屬于鄉鎮農民集體所有”。根據有關(guān)的調研(國土資源部，2001)指出，鄉鎮、村民小組農民集體擁有的土地多數在實(shí)地均有明確的界限和范圍，而且其面積比例一般為1∶9∶90.似乎農村集體土地的性質(zhì)與所有權主體并不存在所謂“模糊”之類(lèi)的問(wèn)題。但是，在實(shí)際進(jìn)行農村土地流轉的許多案例中，土地產(chǎn)權歸屬的糾紛的確嚴重。
例如上海郊區某鄉興辦私營(yíng)開(kāi)發(fā)區，占用一個(gè)村500畝地。當時(shí)鄉鎮政府與該村委會(huì )商定，每畝每年補貼800元，補貼時(shí)間為8年?，F在補貼期滿(mǎn)，鄉政府停止補貼。但這500畝原屬村集體所有的土地現在的權屬應該歸誰(shuí)?如果按“既成事實(shí)”，“已經(jīng)屬于鄉鎮農民集體經(jīng)濟組織所有的，可以屬于鄉鎮農民集體所有”，那么，顯然是鄉鎮政府使用行政權侵占土地所有權，隨意上收村級或下級的土地所有權，即使鄉鎮政府已對村委會(huì )支付了一定補貼。
如果承認現在土地的所有權屬于村委會(huì )，應該如何確定村對土地的收益權?當然，產(chǎn)生糾紛的原因可能更為復雜，當初鄉鎮政府與村委會(huì )的協(xié)商是否經(jīng)過(guò)大多數村民的同意?從而該協(xié)商是否具有法律效力?該協(xié)商是否規定了8年政府補貼之后土地所有權的處置等問(wèn)題?
類(lèi)似的問(wèn)題還有鄉鎮政府興辦鄉鎮企業(yè)需占用集體所有的土地，經(jīng)依法批準后，占用某個(gè)村民小組的土地，該村民小組的土地使用權已轉移到新興辦的鄉鎮企業(yè)。那么，該村民小組的土地所有權是否也同時(shí)轉移到新興辦的鄉鎮企業(yè)呢(劉漢裔，2001)?上述二則案例說(shuō)明當農村集體土地發(fā)生轉移時(shí)，土地集體所有權屬與使用權在法律上的確沒(méi)有得到明確的規定和保障，從而產(chǎn)生一系列的問(wèn)題也就顯得十分棘手、難于管理。
農村集體土地傳統流轉形式
傳統的農村集體土地流轉是在一些地區，或在政府的直接干預下，或在市場(chǎng)的自發(fā)調節下，與當時(shí)、當地的具體情況相適應，在家庭承包制的基礎上，打破分散、均等化的小規模土地經(jīng)營(yíng)、逐步實(shí)現農村土地的規?；?，形成的多種類(lèi)型的土地流轉形式。曾經(jīng)發(fā)揮了重要作用，現仍繼續發(fā)揮一定的作用。
1.1 反租倒包。由鄉(鎮)或村集體將農民承包的土地“返租”回來(lái)，再承包給個(gè)人和單位(往往是有經(jīng)營(yíng)能力的種養能人或經(jīng)濟實(shí)體),由接包方向集體繳納承包費，同時(shí)給轉包土地使用權的農民以經(jīng)濟補償。這種形式在尊重農民土地承包權的前提下，改變一家一戶(hù)分散種植的格局，實(shí)現了區域農業(yè)生產(chǎn)規?；?jīng)營(yíng);在發(fā)揮統一種植、統一管理、統一收獲的優(yōu)越性的同時(shí)，也發(fā)揮了家庭分散勞動(dòng)的優(yōu)越性。
1.2 土地股份合作。即農民把土地的承包權和使用權交給集體，從而換取一定數量的股份。集體建立土地股份合作社(或股份公司),實(shí)行股份合作制經(jīng)營(yíng)，并通過(guò)章程或協(xié)議將投資形式、投資份額及收益分配等經(jīng)濟處理辦法事前做出規定，農民以土地使用權入股參與經(jīng)營(yíng)，并獲得相應收益。股份公司的成立主要有兩種形式。一是行政村或自然村的所有土地和其他資產(chǎn)經(jīng)評估被作為投資入股，然后根據評估的結果給農戶(hù)配股。二是以土地作為唯一的資產(chǎn)入股，并根據一定方式(如社區成員資格、承包土地的數量和年限、年齡等)給每一個(gè)成員配股。
1.3 土地轉包。原承包方將其土地使用權以一定的條件再發(fā)包給第三方，而原承包合同中所規定的權利與義務(wù)不變。在這種方式下，新的承包人不與土地所有者直接發(fā)生經(jīng)濟關(guān)系，雙方根據當時(shí)的經(jīng)濟、技術(shù)和社會(huì )條件簽訂轉包協(xié)議，以確定雙方的權利和義務(wù)。轉包市場(chǎng)期限機動(dòng)靈活。這種情況多數是轉包者已有非農就業(yè)門(mén)路，不以土地為生，從而轉讓土地使用權，保留承包權，一旦失去非農就業(yè)機會(huì )仍有土地作為生活保障。
1.4 土地轉讓。指原承包方與第三方簽訂合同，將自己與發(fā)包方業(yè)已形成的權利與義務(wù)關(guān)系由第三方向發(fā)包方履行。這種現象主要集中在經(jīng)濟較為發(fā)達的農村、近城郊區和廠(chǎng)礦工業(yè)區附近。這些地方的農民有相對穩定的非農收入，從而不必再依賴(lài)土地來(lái)維持生計。土地使用權轉讓后，農民不必再為幾畝田的經(jīng)營(yíng)牽腸掛肚，可以安心從事二、三產(chǎn)業(yè)。
1.5 土地互換。土地互換有兩種形式：一是由集體出面組織的互換。某些鄉(鎮)村基于連片種植的需要，統籌規劃產(chǎn)業(yè)帶，宜糧則糧、宜林則林、宜果則果，農戶(hù)通過(guò)換地，從事自己愿意的種植方式。二是農戶(hù)之間的互換。土地使用權的當事人為便于耕作，雙方互換土地使用權，各得其所，這是以雙方各自的土地使用權為標的物的市場(chǎng)交易行為，主要是因土地分散、地塊零散引起的。
1.6 委托經(jīng)營(yíng)。指農戶(hù)因外出等原因而又不愿放棄土地，從而委托他人代行經(jīng)營(yíng)，收益分配由雙方協(xié)商解決。一些地方，種糧農戶(hù)們只要繳納一定的費用，并進(jìn)行簡(jiǎn)單的田間管理，便可坐享收成。期間各類(lèi)農事，由他人負責打理，即通過(guò)專(zhuān)業(yè)農場(chǎng)、農機專(zhuān)業(yè)合作社、糧食專(zhuān)業(yè)合作社對糧食生產(chǎn)實(shí)行“統一翻耕、統一育秧、統一播種、統一植保、統一收割”的“一條龍”有償服務(wù)，或提供某一關(guān)鍵環(huán)節有償服務(wù)，實(shí)現土地耕作社會(huì )化服務(wù)。
1.7 “四荒”地拍賣(mài)。指競爭買(mǎi)賣(mài)“四荒"地，即眾多欲訂約人通過(guò)公開(kāi)競爭，與農村集體經(jīng)濟組織訂立合同，購買(mǎi)“四荒"土地使用權，用于農業(yè)種植養殖。
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