一、關(guān)于股權代持協(xié)議的效力問(wèn)題
股權代持協(xié)議的簽訂主體是名義股東和實(shí)際出資人。在法律上，名義股東與實(shí)際出資人之間的股權代持協(xié)議的合法性已經(jīng)被司法解釋予以確認?！豆痉ㄋ痉ń忉?zhuān)ㄈ分杏脳l文形式明確對股權代持進(jìn)行了法律規制。
公司法解釋三認為：有限責任公司的實(shí)際出資人與名義出資人訂立合同，約定由實(shí)際出資人出資并享有投資權益，以名義出資人為名義股東，實(shí)際出資人與名義股東對該合同效力發(fā)生爭議的，如無(wú)合同法第五十二條規定的情形，人民法院應當認定該合同有效。
前款規定的實(shí)際出資人與名義股東因投資權益的歸屬發(fā)生爭議，實(shí)際出資人以其實(shí)際履行了出資義務(wù)為由向名義股東主張權利的，人民法院應予支持。名義股東以公司股東名冊記載、公司登記機關(guān)登記為由否認實(shí)際出資人權利的，人民法院不予支持。
實(shí)際出資人未經(jīng)公司其他股東半數以上同意，請求公司變更股東、簽發(fā)出資證明書(shū)、記載于股東名冊、記載于公司章程并辦理公司登記機關(guān)登記的，人民法院不予支持。
因此股權代持合同如果是雙方基于自愿簽訂的，并且沒(méi)有合同法第五十二條規定的情形，那么股權代持協(xié)議是有效的。在股權代持的情況下，實(shí)際出資人的股東權益是受法律保護的，但是實(shí)際出資人也收到股權代持協(xié)議的約束，不能隨意成為名義股東，需要依據法律規定經(jīng)過(guò)其他股東的表決。
二、名義股東與實(shí)際出資人之間的股權代持協(xié)議不能規避的法律風(fēng)險
1、名義股東惡意與第三人進(jìn)行交易行為侵犯實(shí)際出資人合法權益
由于公示上名義股東是公司唯一合法股東。名義股東與實(shí)際出資人之間的股權代持協(xié)議因為合同相對性原則，不能對抗名義股東與實(shí)際出資人之外的“善意”第三人，第三人基于信任工商部門(mén)的工商登記信息與名義股東就股權發(fā)生轉讓或質(zhì)押等法律行為，實(shí)際出資人不能以股權代持協(xié)議來(lái)對抗第三人，要求確認名義股東與第三人之間的法律行為無(wú)效。
2、名義股東的債權人針對代持股權行使強制執行的權利
在股份代持結構之下，股份登記在名義股東名下，其在法律上將被視為名義股東的財產(chǎn)。如果名義股東的債權人獲得針對名義股東的法院生效判決，該第三人極可能提出針對代持股份的執行請求。在這種情形下，實(shí)際出資人不能以其系實(shí)際出資人為由對抗該第三人的執行請求（提出執行異議），因而存在極大的法律風(fēng)險。
3、名義股東不受實(shí)際出資人的實(shí)際控制，不配合實(shí)際出資人管理控制公司
名義股東違反誠實(shí)信用原則，沒(méi)有按照股權代持協(xié)議的約定配合實(shí)際出資人實(shí)際控制管理公司，在這種情況下，由于實(shí)際出資人還不是公司股東，不能越過(guò)名義股東的法律障礙直接以公司股東的身份控制公司。
當然實(shí)際控制人可以依據股權代持協(xié)議起訴名義股東，要求確認為公司股東，但訴訟周期較為漫長(cháng)，而且訴訟過(guò)程中的風(fēng)險亦難以全完規避。
三、風(fēng)險的破解方式：通過(guò)名義股東將代持股權質(zhì)押給實(shí)際出資人的方式規避股權代持中的法律風(fēng)險
名義股東與實(shí)際出資人在簽訂股權代持協(xié)議的同時(shí)，就應當簽訂名義股東向實(shí)際出資人之間的借款合同，名義出資人為保障實(shí)際出資人的借款債權將其名下股權質(zhì)押給實(shí)際出資人，并辦理股權質(zhì)押工商登記。名義股東法律上持有代持股權，但該股權又被質(zhì)押給實(shí)際出資人，實(shí)際出資人在法律上占有并鎖定代持股權
1、質(zhì)押名義股東代持股權能夠規避名義股東惡意處分股權
名義股東將代持股權質(zhì)押給實(shí)際出資人后，名義股東處分代持股權的權利就受到極大的限制。依據法律規定股權在質(zhì)押期間，沒(méi)有撤銷(xiāo)質(zhì)押之前股權無(wú)法完成轉讓登記。如此一來(lái)，通過(guò)質(zhì)押代持股權的方式就能避免名義股東在代持期間惡意轉讓實(shí)際出資人的股權。
但名義股東與善意受讓人之間的股權轉讓協(xié)議仍然有效。名義股東因股權質(zhì)押而不能過(guò)戶(hù)而向善意第三人承擔違約責任。
2、質(zhì)押名義股東代持股權能夠在強制執行中享有優(yōu)先受償權
名義股東將代持股權質(zhì)押給實(shí)際出資人后，不能排除名義股東因自身債權人強制執行名義股東的股權而查封代持股權的執行行為。但在執行中首先要滿(mǎn)足質(zhì)權人的優(yōu)先受償的權利。
3、名義股東不受實(shí)際出資人的控制，實(shí)際控制人通過(guò)行使股權質(zhì)押權利及以股抵債成為登記股東。
前文已經(jīng)提到名義股東不配合實(shí)際出資人的管理意愿時(shí)，實(shí)際出資人可以依據股權代持協(xié)議起訴名義股東，要求確認為公司股東，但訴訟周期較為漫長(cháng)，而且訴訟過(guò)程中的風(fēng)險亦難以完全規避。所以只有在名義股東將代持股權質(zhì)押給實(shí)際出資人后，并且就名義股東以股權抵償實(shí)際出資人債權作出協(xié)議，實(shí)際出資人就可以不經(jīng)過(guò)確權訴訟直接向有管轄權的法院申請執行或者直接向工商部門(mén)申請股權過(guò)戶(hù)，以避免漫長(cháng)而不確定的訴訟過(guò)程。
綜上，股權代持的法律設計雖然在公司法解釋三出臺后不斷完善，但仍存在很多風(fēng)險，通過(guò)股權質(zhì)押的方式使實(shí)際出資人鎖定由名義股東代持的股權，是有效控制股權代持的法律風(fēng)險的途徑之一。
