閱讀全文，你將會(huì )了解，PPP項目公司是個(gè)什么樣的組織，PPP項目是否需要設立PPP項目公司，為什么要設立項目公司，項目公司的股權構成等相關(guān)問(wèn)題，全面了解PPP項目公司，看這篇就夠了！
PPP項目公司是個(gè)啥？
PPP項目公司是依法設立的自主運營(yíng)、自負盈虧的具有獨立法人資格的經(jīng)營(yíng)實(shí)體，作為PPP項目合同及項目其他相關(guān)合同的簽約主體，負責項目的具體實(shí)施。
PPP項目公司，作為項目建設的實(shí)施者和運營(yíng)者而存在，也常常被稱(chēng)作“特殊目的載體”（SpecialPurposeVehicle，簡(jiǎn)稱(chēng)SPV）。實(shí)際上SPV這一名詞在金融業(yè)及證券業(yè)用的較多。
PPP項目的實(shí)施是否必須設立項目公司？
關(guān)于PPP項目是否必須要設立項目公司，現行的法律法規中對于項目公司是否必須成立都未給出絕對的條文規定，但從現行相關(guān)政策分析，設立PPP項目公司并不是必須的。
第一，《政府和社會(huì )資本合作模式操作指南(試行)》強調“社會(huì )資本可依法設立項目公司”
2014年11月29日財政部印發(fā)的財金〔2014〕113號《政府和社會(huì )資本合作模式操作指南(試行)》規定：項目公司股權情況主要明確是否要設立項目公司以及公司股權結構。社會(huì )資本可依法設立項目公司。政府可指定相關(guān)機構依法參股項目公司。項目實(shí)施機構和財政部門(mén)(政府和社會(huì )資本合作中心)應監督社會(huì )資本按照采購文件和項目合同約定，按時(shí)足額出資設立項目公司。
從上述規定可以看出，項目公司不是必須成立，而是可依法成立，且需在項目實(shí)施方案的項目概況中就項目公司股權情況加以說(shuō)明。
第二，《PPP項目合同指南（試行）》指出“通常成立項目公司”
財政部印發(fā)的《PPP項目合同指南（試行）》指出：“社會(huì )資本方是指與政府方簽署PPP項目合同的社會(huì )資本或項目公司”，“社會(huì )資本是PPP項目的實(shí)際投資人。但在PPP實(shí)踐中，社會(huì )資本通常不會(huì )直接作為PPP項目的實(shí)施主體，而會(huì )專(zhuān)門(mén)針對該項目成立項目公司，作為PPP項目合同及項目其他相關(guān)合同的簽約主體，負責項目具體實(shí)施”。
《PPP項目合同指南（試行）》對社會(huì )資本方的定義，指出項目公司不是與政府方簽訂PPP項目合同的唯一選擇，而是社會(huì )資本方或項目公司二者之一，證明了項目公司并不是非成立不可。但也指出通常是成立項目公司來(lái)實(shí)施項目的，原因下文具體講述。
第三，《基礎設施和公用事業(yè)特許經(jīng)營(yíng)管理辦法》規定“根據實(shí)施機構在招標談判文件中的要求成立項目公司”
2015年4月25日國家發(fā)展改革委等6部委第25號令聯(lián)合印發(fā)的《基礎設施和公用事業(yè)特許經(jīng)營(yíng)管理辦法》規定：“實(shí)施機構應當在招標談判文件中載明是否要求成立特許經(jīng)營(yíng)項目公司?！?/p>
證明特許經(jīng)營(yíng)公司不是必須成立，而是根據實(shí)施機構，即縣級以上人民政府或者縣級以上人民政府授權的有關(guān)部門(mén)或單位在招標文件中的說(shuō)明來(lái)決定。
誰(shuí)來(lái)設立項目公司？
財金156號文《關(guān)于規范政府和社會(huì )資本合作合同管理工作的通知》規定：項目公司是依法設立的自主運營(yíng)、自負盈虧的具有獨立法人資格的經(jīng)營(yíng)實(shí)體。項目公司可以由社會(huì )資本（可以是一家企業(yè)，也可以是多家企業(yè)組成的聯(lián)合體）出資設立，也可以由政府和社會(huì )資本共同出資設立。但政府在項目公司中的持股比例應當低于50%、且不具有實(shí)際控制力及管理權。
在項目初期階段，項目公司尚未成立時(shí)，政府方會(huì )先與社會(huì )資本（即項目投資人）簽訂意向書(shū)、備忘錄或者框架協(xié)議，以明確雙方的合作意向，詳細約定雙方有關(guān)項目開(kāi)發(fā)的關(guān)鍵權利義務(wù)。待項目公司成立后，由項目公司與政府方重新簽署正式PPP項目合同，或者簽署關(guān)于承繼上述協(xié)議的補充合同。
《政府和社會(huì )資本合作模式操作指南(試行)》第二十三條指出“社會(huì )資本可依法設立項目公司”，也就是說(shuō)，是否成立項目公司，決定權在社會(huì )資本，但是政府可以參股。如果要成立PPP項目公司，PPP項目合同是項目公司和政府方簽訂。
但是2015年4月25日國家發(fā)展改革委等6部委聯(lián)合印發(fā)的《基礎設施和公用事業(yè)特許經(jīng)營(yíng)管理辦法》直截了當規定：“實(shí)施機構應當在招標談判文件中載明是否要求成立特許經(jīng)營(yíng)項目公司?！彼坪鯇⑹欠癯闪㈨椖抗镜臋嗬唤o了“非社會(huì )資本”（項目實(shí)施機構）。
由誰(shuí)來(lái)決定項目公司是否成立，從現行法規政策來(lái)看，似乎尚不明確。以下兩種情況是比較無(wú)爭議的分類(lèi)：
1.新設項目公司。又包含兩種情況，一是沒(méi)有政府參股，由社會(huì )資本（可以是一家企業(yè)，也可以是多家企業(yè)組成的聯(lián)合體）按照市場(chǎng)化運作原則出資設立；二是由政府指定機構和社會(huì )資本共同出資成立，在這種情況下，政府可以一開(kāi)始就參股，也可以在項目公司成立之后由政府制定機構出資參股。
2.股轉和增資擴股。在政府方擬定參股的情況下，由政府方指定出資機構現行設立項目公司，待項目采購階段確定中選社會(huì )資本后，中選社會(huì )資本方可通過(guò)股權轉讓或增資擴股方式成為已經(jīng)設立的項目公司的股東，并約定該公司負責PPP項目的全部執行工作。
從公司法層面，項目公司屬于什么類(lèi)型的公司？
目前尚未有文件明確規定項目公司的類(lèi)型和組織形式，但是已成立的PPP項目公司，多為有限責任公司。有限公司對外所負的經(jīng)濟責任，以出資者所投入的資金為限。倘若有限公司被債權人清盤(pán)，債權人不可以從股東個(gè)人財產(chǎn)中索償。
得出這個(gè)結論，主要因為PPP項目公司的股權不能隨意轉讓。
1.股東之間的利益沖突相互限制股權轉讓。項目公司負責項目的建設、運營(yíng)和管理，因此項目公司的股東可能會(huì )包括希望參與項目建設、運營(yíng)的承包商、原料供應商、運營(yíng)商、融資方等主體。以承包商作為項目公司股東為例，承包商的雙重身份可能會(huì )導致股東之間一定程度的利益沖突，并在股東協(xié)議中予以反映。以承包商為例，承包商參與項目的主要目的是承擔項目的設計、施工等工作，并不愿長(cháng)期持股，承包商會(huì )希望在股東協(xié)議中預先做出股權轉讓的相關(guān)安排；但另一方面，如果融資方也是股東，融資方通常會(huì )要求限制承包商轉讓其所持有的項目公司股權的權利，例如要求承包商至少要到工程缺陷責任期滿(mǎn)后才可轉讓其所持有的項目公司股權。
2.政府限制社會(huì )資本的股權轉讓。項目公司自身或其母公司的股權結構發(fā)生變化，可能會(huì )導致不合適的主體成為PPP項目的投資人或實(shí)際控制人，進(jìn)而有可能影響項目的實(shí)施。因此，在實(shí)踐中，政府方往往會(huì )通過(guò)鎖定期、股權受讓方主體資格對社會(huì )資本股權變更進(jìn)行限制。在鎖定期內，未經(jīng)政府批準，社會(huì )資本不得轉讓其直接或間接持有的項目公司的股權。即需要約定一個(gè)鎖定期，在此期間社會(huì )資本的股權變更會(huì )受到限制。這與股份有限責任公司可以自由對外轉讓股權的特征不符。
因此，在《公司法》的約束下，PPP項目公司多為有限責任公司。
到底要不要成立項目公司？
財政部印發(fā)的《PPP項目合同指南（試行）》指出：“社會(huì )資本方是指與政府方簽署PPP項目合同的社會(huì )資本或項目公司”，“社會(huì )資本是PPP項目的實(shí)際投資人。但在PPP實(shí)踐中，社會(huì )資本通常不會(huì )直接作為PPP項目的實(shí)施主體，而會(huì )專(zhuān)門(mén)針對該項目成立項目公司，作為PPP項目合同及項目其他相關(guān)合同的簽約主體，負責項目具體實(shí)施”。在很多文章中也能見(jiàn)到這樣的觀(guān)點(diǎn)，國際慣例中，PPP項目一般也都成立項目公司(也叫SpecialPurposeVehicle，特殊目的載體)而且多是股份制，認為這樣做有很多優(yōu)點(diǎn)：
1.“有可能以項目公司(而非項目公司股東母公司)的名義基于項目的現金流、項目資產(chǎn)(需要政府同意)與合同權益去融資貸款，做到有限追索(參見(jiàn)前面項目融資)，實(shí)現項目風(fēng)險與母公司的隔離”
關(guān)于這一條，在目前中國幾乎不可能。貸款人（投資人包括銀行在內的金融機構），不僅僅對“有限追索權（或無(wú)追索權）的融資”不太熟悉，對PPP項目融資模式認識更不足，未能形成與之相適宜的項目融資評估體系，往往按照傳統模式要項目公司的母公司提供連帶保證責任。
2.“有利于項目公司的治理，可根據項目和股東的特點(diǎn)，合理確定本貸比、股東結構和貸款結構，優(yōu)勢互補，強強聯(lián)合，并根據各自股份的多少決定各股東的管理權、控制力，如投票權等?！?/p>
關(guān)于這一條中的“有利于項目公司的治理”，筆者認為應該理解為有利于項目的治理更符合邏輯。成立項目公司之后，股權有了清晰的歸屬，以后不會(huì )產(chǎn)生法律上無(wú)法處置的糾紛。但是筆者認為這一條對于參與者較多的項目來(lái)說(shuō)適應性較強，但是對于中小型的PPP項目，由于成立項目公司會(huì )增加管理成本，是否物有所值，真正能起到有利于項目治理的目的值得商榷。
3.“有利于股東的進(jìn)入和退出，只需要轉讓股份(當然，需事先獲得政府同意)，因為PPP項目合作期限較長(cháng)，而各個(gè)股東的優(yōu)勢不同，投資戰略也可能會(huì )發(fā)生變化?！?/p>
但股份的轉讓在股東協(xié)議中會(huì )有所限制。以承包商作為項目公司股東為例，承包商的雙重身份可能會(huì )導致股東之間一定程度的利益沖突，并在股東協(xié)議中予以反映。例如，為防止承包商在工程承包事項上享有過(guò)多的控制權，其他股東可能會(huì )在股東協(xié)議中限制承包商在工程建設及索賠事項上的表決權。
4.“項目公司在項目所在地注冊，便于管理，最關(guān)鍵的，納稅是給項目所在地政府而非股東母公司所在地政府?！?/p>
這是從政府的角度喜歡成立項目公司的根本原因。
5.“項目公司員工的責權利非常明確，就是做好該項目并獲得相應獎懲，有利于項目的全過(guò)程、全方位的優(yōu)化和管控，如融資要根據建設與運營(yíng)期現金流進(jìn)行優(yōu)化，設計要考慮縮短建設工期與降低成本、利于運營(yíng)維護和降低成本，建設要保證質(zhì)量、利于長(cháng)期運營(yíng)和提供合規公共產(chǎn)品/服務(wù)，等等?！?/p>
但是不成立項目公司，員工的責權利也不一定不明確。項目管理有項目管理的規律規范原則，項目干系人的權利義務(wù)應該是非常清晰的。當多個(gè)社會(huì )資本以聯(lián)合體的形式參與PPP項目時(shí)，以聯(lián)合出資成立項目公司的形式，可以明確各聯(lián)合體成員之間的投資責任和相關(guān)權益的分配。但是聯(lián)合體內部成員的權責利可以在聯(lián)營(yíng)體協(xié)議中明確規定，更加簡(jiǎn)單明了。
項目公司的股權安排是怎樣的？
項目公司負責項目的建設、運營(yíng)和管理，因此項目公司的股東可能會(huì )包括希望參與項目建設、運營(yíng)的承包商、原料供應商、運營(yíng)商、融資方等主體。在某些情況下，為了更直接地參與項目的重大決策、掌握項目實(shí)施情況，政府也可能通過(guò)直接參股的方式成為項目公司的股東（但政府通常并不控股和直接參與經(jīng)營(yíng)管理）。在這種情形下，政府與其他股東相同，享有作為股東的基本權益，同時(shí)也需履行股東的相關(guān)義務(wù)，并承擔項目風(fēng)險。
項目公司的股東的持股比例在股東協(xié)議中明確，但政府的持股比例應低于50%且不具有實(shí)際控制力及管理權。且根據法律規定，項目公司在滿(mǎn)足分紅條件的前提下，股東間可對項目公司分紅事宜作出約定。
項目公司職責是什么？
項目公司在重新簽訂或者承繼項目合同后，應按照合同約定承擔設計、建設、運營(yíng)、維護、移交等職責。
項目公司的職責從財金156號文中給出的PPP項目的合同體系中即可充分體現，見(jiàn)下圖：
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