來(lái)源：法務(wù)之家 作者：吳明
舉證責任和證明責任是司法界和學(xué)術(shù)界上存在的概念，司法實(shí)踐中普遍使用舉證責任概念，而法學(xué)理論上則較多適用證明責任這一概念，舉證責任強調的是提供證據，而證明責任則體現為運用證據來(lái)證明案件事實(shí)，二者似乎是有區分的。但我們不能否認，舉證的目的也是為了證明案件事實(shí)。在人民法院出版社出版的《民訴法解釋理解與適用》一書(shū)中認為，“舉證責任也稱(chēng)證明責任，是指證明主體依據法定職權或舉證負擔在訴訟證明上所應承擔的相應責任?！蓖瑫r(shí)，民訴法解釋第90條將舉證責任和證明責任創(chuàng )制為“舉證證明責任”，從這一改動(dòng)可以看出，當事人不僅有提交證據的責任，更重要的是當事人所提交的證據要能證明待證事實(shí)是否存在。按照“雙重含義說(shuō)”的觀(guān)點(diǎn)，證明責任包括行為意義上的證明責任和結果意義上的證明責任。行為意義上的證明責任指的是當事人對所主張的事實(shí)負有提供證據證明責任；結果意義上的證明責任指的是當事實(shí)處于真偽不明時(shí)，主張該事實(shí)的人承擔不利訴訟后果的責任。（1）提供證據的行為責任，訴訟當事人就其訴訟中主張向法庭提供證據的責任；（2）說(shuō)服法官的行為責任，當事人使用符合法律要求的證據說(shuō)服法官相信其事實(shí)主張的責任，以圍繞訴訟請求所依據的事實(shí)或反駁對方請求所依據的事實(shí)進(jìn)行，提供的證據應達到證明待證事實(shí)的程度；（3）承擔不利后果的責任，當案件事實(shí)處于不清或不明時(shí)承擔不利后果的責任。民事證明責任分配的一般規則即“誰(shuí)主張，誰(shuí)舉證”，這在我國民事訴訟法第64條第1款和民訴法解釋第90、91條進(jìn)行了規定。民訴法：第64條第1款 當事人對自己提出的主張，有責任提供證據。民訴法解釋?zhuān)旱?0條 1款 當事人對自己提出的訴訟請求所依據的事實(shí)或者反駁對方訴訟請求所依據的事實(shí)，應當提供證據加以證明，但法律另有規定的除外。民訴法解釋?zhuān)旱?1條人民法院應當依照下列原則確定舉證證明責任的承擔，但法律另有規定的除外:（一）主張法律關(guān)系存在的當事人，應當對產(chǎn)生該法律關(guān)系的基本事實(shí)承擔舉證證明責任；（二）主張法律關(guān)系變更、消滅或者權利受到妨害的當事人，應當對該法律關(guān)系變更、消滅或者權利受到妨害的基本事實(shí)承擔舉證證明責任。因法律對證明責任另有除外規定，故而適用證明責任分配的一般規則的前提是無(wú)特殊規則。誰(shuí)主張中的“主張”指的是事實(shí)主張，而不包括法律主張，不能將其理解為一種主觀(guān)態(tài)度或意見(jiàn)。民訴法解釋第91條的基本事實(shí)應理解為要件事實(shí)，實(shí)體法律關(guān)系或者權利構成要件所依賴(lài)的事實(shí)，不涉及程序方面的事實(shí)。在買(mǎi)賣(mài)合同糾紛中，原告起訴被告要求其支付貨款，按照要件事實(shí)的要求，原告的主張是要求支付貨款，而支付貨款的前提是原告要舉證證明雙方之間存在買(mǎi)賣(mài)的關(guān)系和已經(jīng)實(shí)際供貨，按照民訴法解釋第90條第1款第1項的規定，這一事實(shí)的舉證責任在原告。原告主張的未付貨款這一事實(shí)，反應的是消極的法律關(guān)系。因此，不能僅以誰(shuí)主張誰(shuí)舉證就認為原告應當對未付貨款的事實(shí)進(jìn)行舉證，相反被告主張消滅原告權利所依之事實(shí)如果是其已付款，則其應就權利消滅的事實(shí)承擔舉證責任，如其不能證明，則因舉證不能引發(fā)的后果則由被告承擔。如在（2015）民申字第253號買(mǎi)賣(mài)合同糾紛案中，巨牛公司提交了鐵路中心出具的26張收條，以證明鐵路中心收到了收條上記載的貨物，但未支付相應貨款，鐵路中心對收條的真實(shí)性予以確認，即巨牛商貿公司對其主張的舉證已完成。鐵路中心對此提出反駁，主張26張收條所涉款項已經(jīng)支付，其應當對已付款的事實(shí)負有舉證責任。鐵路中心雖提供部分付款憑證以及發(fā)票，但該付款憑證以及發(fā)票所載之產(chǎn)品、規格、數量無(wú)法與巨牛公司所提供的收條相對應，無(wú)法證明其已付款項即為巨牛公司所主張之欠款。因此，鐵路中心對其已付款主張的舉證尚未完成。在此情況下，鐵路中心要求巨牛公司繼續舉證證明其實(shí)際供貨的全部證據，沒(méi)有法律依據。鐵路中心應對其舉證不能承擔不利后果。當然，如巨牛公司在這個(gè)案件中提出的訴求是要求撤銷(xiāo)合同，則巨牛公司應當對權利系變更、消滅或者妨害的事實(shí)進(jìn)行舉證。因此，原、被告的訴訟地位與舉證責任并無(wú)關(guān)聯(lián)。在債務(wù)糾紛中，原告起訴稱(chēng)被告欠了自己1萬(wàn)元錢(qián)，要求其返還，這就是一種主張，原告需要對自己提出請求所依據的事實(shí)進(jìn)行舉證。如被告反駁說(shuō)“沒(méi)借過(guò)錢(qián)”，這種反駁是一種對案件事實(shí)的單純否認，不構成主張，被告不需要舉證，而由原告對借款事實(shí)承擔舉證責任。如被告提出“1萬(wàn)元款項已經(jīng)償還”或者“過(guò)了時(shí)效”的抗辯，則被告需要舉證，原因在于被告對原告主張的債權關(guān)系成立的事實(shí)表示認可，但又提出了權利變更消滅的事實(shí)，因此被告應當對變更消滅的事實(shí)進(jìn)行舉證。如前述案例中，被告提出原告出示的借條存在變造或者是虛假的，如該案需啟動(dòng)鑒定，則鑒定的啟動(dòng)主體應由誰(shuí)負擔呢。申請鑒定主體需要結合案件具體情況進(jìn)行分析，不能簡(jiǎn)單認為誰(shuí)就借條真實(shí)性進(jìn)行否認，誰(shuí)就應當負擔鑒定啟動(dòng)。如在一個(gè)大額借貸關(guān)系中，原告僅出具了借條，也無(wú)款項交付的證明，此時(shí)被告就借條真實(shí)性提出質(zhì)疑，法院結合雙方的陳述、經(jīng)濟能力、交易習慣等事實(shí)和因素考量后，無(wú)法形成借貸關(guān)系存在的內心確認，此時(shí)如果認為被告就借條真實(shí)性進(jìn)行了否認，應由被告啟動(dòng)鑒定申請，顯然不合規則。由哪方主體啟動(dòng)鑒定申請，實(shí)際上是由哪方主體“提出證據責任的分擔”問(wèn)題。原被告雙方提供的證據是否在本證或反證上達到各自的證明標準，有無(wú)讓法官形成內心確認。如原告的舉證并未讓法官形成內心確認，則提出證據申請鑒定的主體應歸于原告；如法官已經(jīng)形成借貸關(guān)系成立的心證，則提出證據申請鑒定的主體應歸于被告。證明責任分配的特殊規則表現為證明責任的轉移、減輕、倒置。1.“證明責任的減輕”是指在訴訟過(guò)程中，根據證明的具體情境，采取合理法律技術(shù)或替代方法，適當減輕當事人的證明難度，對無(wú)充分證據情況下的案件事實(shí)判斷作出替代認定的制度方案，以滿(mǎn)足個(gè)案的實(shí)質(zhì)正義。這種合理的法律技術(shù)或替代方法表現為證明責任倒置、證明妨礙、擬制自認、法律推定、估算損失、不負證明責任的當事人的事案解明義務(wù)等。如民訴法解釋第112條和證據規定第45條、46條規定的“書(shū)證提出命令”，即屬于以證明妨礙為技術(shù)對舉證規則的調整，不負有舉證責任的當事人持有的對待證事實(shí)具有相當證明意義的證據不提供或者毀損的，使待證事實(shí)無(wú)證據可資證明，導致待證事實(shí)真偽不明，在事實(shí)認定上時(shí)，法律就對負有舉證責任當事人的事實(shí)主張做出對其有利的調整。再如著(zhù)作權法第49條和商標法第63條以及專(zhuān)利法第65條確立的裁量賠償限額（確定給予一萬(wàn)元以上一百萬(wàn)元以下的賠償）等，都屬于采取估算損失的方法對舉證規則進(jìn)行適度調整。以及特殊領(lǐng)域的侵權行為，采取無(wú)過(guò)錯或者過(guò)錯推定的方式，來(lái)減輕受害人的舉證負擔。由最高院在（2014）民申字第148號的裁判觀(guān)點(diǎn)可知，在具體案件的審理中，舉證責任在當事人之間的轉移取決于人民法院對負有證明責任的一方當事人所提供證據的證明力的綜合評價(jià)結果。如果在對一方當事人所提供證據進(jìn)行審查判斷后，認為其證明力具有明顯優(yōu)勢并初步達到了相應的證明標準，此時(shí)可以不再要求該方當事人繼續提供證據，而轉由另一方當事人提供相反證據。因此，具體案件中舉證責任轉移的前提條件是負有證明責任一方當事人提供的現有證據已經(jīng)初步達到相應的證明標準。另需注意的是，《民間借貸規定2015》第17條規定，“原告僅依據金融機構的轉賬憑證提起民間借貸訴訟，被告抗辯轉賬系償還雙方之前借款或其他債務(wù)，被告應當對其主張提供證據證明。被告提供相應證據證明其主張后，原告仍應就借貸關(guān)系的成立承擔舉證證明責任?！贝藯l規定中被告的事實(shí)主張為該轉賬款項不是原告出借的借款，而是償還之前的借款或其他債務(wù)，本條規定里雖然表述為“抗辯”，但其實(shí)是一種“否認”，因被告以另一種事實(shí)直接排斥原告請求原因事實(shí)本身，而不是在承認原告請求原因事實(shí)的基礎上，提出法律事實(shí)的變更或消滅。按照“否認者無(wú)需承擔證明責任，抗辯著(zhù)承擔證明責任”的規則，似乎被告不需要對該“抗辯（否認）”進(jìn)行舉證。因第17條設計的本意在于保護風(fēng)險即證據保全意識不強，借貸形式較為隨意的出借人，在轉賬憑證系案件唯一證據的情況下，轉賬憑證在本證中證明力更為明顯，其能證明款項交付的事實(shí)。但轉賬憑證作為反證證據的證明力幾乎可以忽略不計，雖然這種證明作用都是間接的，但當其系案件唯一證據時(shí)，可以認為原告已經(jīng)完成了初步的舉證責任。此時(shí)基于查明案件事實(shí)的需要，就涉及到證明責任的技術(shù)處理，即不負證明責任的當事人的事案解明義務(wù)，由反證方先行舉證，在被告提出附事實(shí)理?yè)姆裾J時(shí)，應以事案解明義務(wù)促使被告對自己提出的事實(shí)主張舉證。當然因為其作為反證方，其證明責任并不要求達到高度蓋然，只要讓案件事實(shí)處于真偽不明即可。在《人民司法》總第832期、民商事實(shí)務(wù)刊登了這樣一起案例，原告訴稱(chēng)2012年，被告向原告借款，原告將30萬(wàn)元款項打入被告的賬戶(hù)內，但被告至今無(wú)正當理由拒絕償還，原告向法院起訴，請求判令被告返還原告借款30萬(wàn)元；被告辯稱(chēng)，1.原告未提供借條，原告和被告不存在借貸關(guān)系；2.原告與其妻子離婚協(xié)議中未明確存在債權，故借款關(guān)系也不成立，借貸關(guān)系的存在應由原告舉證，原告舉證不能，應承擔不利法律后果；3.被告在原告公司就職，原告個(gè)人賬戶(hù)也用于公司費用支出，此30萬(wàn)元系原告支付被告的獎金。本案中，原告要求被告返還借款30萬(wàn)元，提供了銀行轉賬憑證，但未提供證明該款項系借款的證據。被告認可收到該30萬(wàn)元款項的同時(shí)主張雙方曾經(jīng)存在親屬關(guān)系，且被告曾在原告經(jīng)營(yíng)的公司任職，上述款項為公司所發(fā)獎金。對此，法院認為，因雙方當事人均認可被告曾在原告經(jīng)營(yíng)的公司任職，所以被告提供的離婚協(xié)議書(shū)，以及被告任職期間的銷(xiāo)售明細等證據，雖不能證明上述30萬(wàn)元款項系應得的獎金，但上述證據使得原告主張訟爭款項系借款的法律事實(shí)處于真偽不明的狀態(tài)。根據《民間借貸規定2015》第17條之規定，在被告就其抗辯主張提供相應的證據后，原告仍應就借貸關(guān)系的成立承擔舉證證明責任。在原告不能舉證證明訟爭款項系借款的情況下，不予支持原告的訴訟請求并無(wú)不當。在（2009）民二終字第119號信達公司沈陽(yáng)辦與中鋼集團保證合同糾紛一案中，最高人民法院審理后認為，“中鋼集團提起訴訟請求判決其對本案所涉債務(wù)不承擔擔保責任，應當依法承擔舉證責任。作為一個(gè)主張消極事實(shí)的訴訟，其舉證責任，一是要求作為原告的中鋼集團應當履行舉證證明不存在擔保關(guān)系的義務(wù)，二是當雙方是否存在擔保關(guān)系的事實(shí)真偽不明、無(wú)法判斷時(shí)，中鋼集團應當承擔舉證不能的法律后果。在這種確認某種法律關(guān)系不存在的訴訟，對于原告而言，因其主張沒(méi)有簽訂擔保合同，其提供證據證明沒(méi)有存在的事實(shí)有現實(shí)困難，因此，其行為意義上的舉證責任因其客觀(guān)上無(wú)法提供證據證明而完成。但是，這并不當然代表其結果意義上的舉證責任亦已完成，而需要反觀(guān)作為被告的信達公司沈陽(yáng)辦是否有證據證明中鋼集團關(guān)于擔保關(guān)系不存在的主張不成立。因信達公司沈陽(yáng)辦未在本案中提出反訴，因此，信達公司沈陽(yáng)辦的上述證明責任并不意味著(zhù)其應承擔擔保關(guān)系確實(shí)存在的舉證責任，而是通過(guò)信達公司沈陽(yáng)辦的抗辯和證明來(lái)判斷中鋼集團主張的事實(shí)是否成立。如果信達公司沈陽(yáng)辦沒(méi)有提供任何存在擔保關(guān)系可能性的證據，則中鋼集團所主張的關(guān)于雙方不存在擔保法律關(guān)系的事實(shí)即可確認。但是，如果信達公司沈陽(yáng)辦提供了足以令人懷疑中鋼集團關(guān)于雙方不存在擔保法律關(guān)系主張的有關(guān)證據，即使并不當然能夠充分證明擔保關(guān)系存在，因中鋼集團無(wú)法進(jìn)一步舉證推翻信達公司沈陽(yáng)辦的有關(guān)證據并充分證明雙方之間不存在擔保關(guān)系的事實(shí)，即，因中鋼集團舉證未達到證明標準以致事實(shí)真偽不明時(shí)，根據舉證責任的分配原則，中鋼集團應當承擔敗訴的法律后果?！?/span>2.“證明責任倒置”指的是一方當事人對自己提出的利己的要件事實(shí)，并不負擔證明責任，而由對方當事人來(lái)證明該事實(shí)是虛假的，如被告未能證偽，則法院認可該事實(shí)是真實(shí)的。證明責任倒置的出發(fā)點(diǎn)系為了避免那種看上去公平但實(shí)際上不公平的現象，以調節舉證責任為杠桿實(shí)現當事人之間力量的平等，從舉證的難易和保護弱者的角度出發(fā)，通常舉證責任倒置需要有明確的法律規定。如在部分侵權類(lèi)案件中，相較于“侵權人有過(guò)錯”和“因果關(guān)系”，“侵權行為”和“損害后果”往往更好證明，法律便將某一要件事實(shí)倒置給被告證偽。如民法典第1230條規定，因污染環(huán)境、破壞生態(tài)發(fā)生糾紛，行為人應當就法律規定的不承擔責任或者減輕責任的情形及其行為與損害之間不存在因果關(guān)系承擔舉證責任。再如勞動(dòng)糾紛中，因勞動(dòng)者對用人單位有一定的人身依附屬性，為了平衡勞動(dòng)者和用人單位之間的利益，在舉證責任分配中，便實(shí)行舉證責任倒置。如《最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭議案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第13條、《勞動(dòng)和社會(huì )保障部關(guān)于確立勞動(dòng)關(guān)系有關(guān)事項的通知》第2條、《勞動(dòng)爭議調解仲裁法》第6條和第39條等。證明責任裁量是一種證明責任分配的特殊機制，原實(shí)行的《證據規定2008》第七條規定，“在法律沒(méi)有具體規定，依本規定及其他司法解釋無(wú)法確定舉證責任承擔時(shí)，人民法院可以根據公平原則和誠實(shí)信用原則，綜合當事人舉證能力等因素確定舉證責任的承擔?！睆V東省高級人民法院在2009年下發(fā)的《關(guān)于規范民商事審判自由裁量權的意見(jiàn)（試行）》，該意見(jiàn)雖不是針對證明責任分配中的裁量問(wèn)題，但其明確了法官行使自由裁量權應當考量的因素。隨著(zhù)社會(huì )的發(fā)展，成文法有時(shí)難以適應具體案件正義的維護和公平，基于“法官不得拒絕裁判”的考量，適用證明責任司法裁量的前提一定是某一案件證明責任的分配不能根據現行法律、司法解釋找到具體可用規定，當然現行的《證據規定》已經(jīng)刪除了該條。從學(xué)理上來(lái)講，證明責任分配應由法律規定，在原則上不能由法官分配。在人民法院出版社出版的《民訴法解釋理解與適用》一書(shū)中，有這樣一段表述。“舉證責任分配具有法定性，即舉證責任是由法律分配而在原則上不能由法官來(lái)分配。因此，法官只能根據本條的規定，在對民事實(shí)體法規范進(jìn)行類(lèi)別分析的基礎上，識別權利發(fā)生規范、權利消滅規范、權利限制規范和妨礙規范，并以此為基礎確定舉證責任的負擔。因此，法官在舉證責任分配問(wèn)題上是適用法律的過(guò)程，是通過(guò)對實(shí)體法規范的分析發(fā)現法律確定的舉證責任分配問(wèn)題規則的過(guò)程，而非創(chuàng )造舉證責任分配規則?！?/span>
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