河北衡泰律師事務(wù)所律師 張東志
主題詞：公司僵局，分立方案，差價(jià)補償，股權轉讓?zhuān)悇?wù)
[論文摘要]公司分立是程序復雜，涉及法律問(wèn)題眾多，不但涉及《公司法》、《合同法》、《物權法》，還涉及稅法。尤其是在公司僵局情況下問(wèn)題更是如此。本文從公司分立的原因入手，針對公司僵局情況下公司存續分立的流程進(jìn)行系統探討，并在此基礎上，對異議股東股權收購、公司分立的稅負、股東之間的差價(jià)補償等進(jìn)行了案例分析。
公司分立是公司進(jìn)行資產(chǎn)重組、調整公司組織結構、降低投資風(fēng)險、提高公司盈利能力的重要戰略之一。關(guān)于公司分立的種類(lèi)，按照劉俊海教授在《現代公司法》一書(shū)中的觀(guān)點(diǎn)，可分為三類(lèi)，一是存續分立和解散分立（新設分立）；二是自愿分立和非自愿分立；三是物的分立與人的分立。其中，被分立公司取得存續公司或新設公司發(fā)行的股份的，為“物的分立”。筆者認為，此屬被分立公司的對外投資，并非真正意義上的公司分立。因此，這種劃分并非妥當。
《公司法》將“公司”限定為有限責任公司和股份有限公司兩種，而“企業(yè)”的外延要廣，除了公司外，還包括中外合資企業(yè)、中外獨資企業(yè)、個(gè)人獨資企業(yè)、合伙企業(yè)等等。為行文方便，本文將“企業(yè)分立”與“公司分立”兩者混用，但主要是針對公司分立問(wèn)題進(jìn)行探討。
問(wèn)題的提出
一、現有公司分立法律規定非?；\統，可操作性不強
《公司法》第一百七十六條規定，公司分立，其財產(chǎn)作相應的分割 ，并應當編制資產(chǎn)負債表及財產(chǎn)清單。至于如何分割，則語(yǔ)焉不詳。此外，國家工商行政管理總局《關(guān)于做好公司合并分立登記支持企業(yè)兼并重組的意見(jiàn)》（工商企字[2011]226號）第二條第(五)項對公司注冊資本做了原則性規定，即：因分立而存續或者新設的公司，其注冊資本、實(shí)收資本數額由分立決議或者決定約定，但分立后公司注冊資本之和、實(shí)收資本之和不得高于分立前公司的注冊資本、實(shí)收資本。第(六)項則將出資比例、認繳或實(shí)繳出資額的設定交由公司股東自主決定。具體操作問(wèn)題，則留給了股東和公司法律顧問(wèn)。
二、現有典型性、指導性的公司分立案例較少
網(wǎng)絡(luò )上所見(jiàn)，多為上市公司分立案例。但絕大多數都是出于更加突出主營(yíng)業(yè)務(wù)的考慮而剝離與主營(yíng)業(yè)務(wù)關(guān)聯(lián)度不大的資產(chǎn)，新設企業(yè)股權結構與被分立企業(yè)相同，且“不發(fā)生權益變動(dòng)”。這可以說(shuō)是公司分立最為簡(jiǎn)單的一種方式。
說(shuō)道詳盡、權威，則莫過(guò)于東北高速公路股份有限公司分立上市。饒是如此，上市報告書(shū)中也多次“謙虛地”提到“無(wú)先例可循”，讓人覺(jué)得有摸著(zhù)石頭過(guò)河之意。中國證監會(huì )有關(guān)部門(mén)負責人也告訴中國證券報記者，東北高速分立試點(diǎn)不具有可仿效性。
另外，這些案例還有一個(gè)共同特點(diǎn)：履行信息披露義務(wù)，側重于向我們通報結果。對公司內部的決策程序、財產(chǎn)的具體分割、差價(jià)補償則涉及較少，讓人知其然，不知其所以然。
三、公司分立是一個(gè)非常復雜的問(wèn)題
公司分立分為存續分立和解散分立。采取哪種方式，無(wú)疑是優(yōu)先考慮的問(wèn)題。此外，還應考慮分立決議的達成、異議股東股權收購、減資、資產(chǎn)評估、業(yè)務(wù)整合、資產(chǎn)分割、債權債務(wù)處理、員工安置、資產(chǎn)交付、股權轉讓、驗資、公司設立，以及公司的解散、清算與注銷(xiāo)，等等。加之股東對公司分立的動(dòng)機各式各樣，尤其是在公司僵局或者股東人數眾多的情況下，使問(wèn)題變得更為復雜。
另外，稅負問(wèn)題也是評價(jià)分立方案好壞的重要指標。公司分立中的資產(chǎn)轉讓、股權轉讓都涉及稅務(wù)問(wèn)題。處理不好，輕則會(huì )影響分立進(jìn)度，重則會(huì )令企業(yè)承擔難以想象的稅務(wù)負擔。
就資產(chǎn)轉讓與股權轉讓的稅負問(wèn)題，貴州君躍律師事務(wù)所李金升律師在“股權轉讓與資產(chǎn)轉讓稅費承擔比較研究——兼論企業(yè)并購重組新路經(jīng)選擇”中曾進(jìn)行過(guò)統計，其中，在股權轉讓中，轉讓方須繳納所得稅、印花稅2項，受讓方僅需繳納印花稅1項；在資產(chǎn)轉讓過(guò)程中，轉讓方須繳納增值稅、土地增值稅、營(yíng)業(yè)稅、所得稅、印花稅5項，受讓方須繳納契稅、印花稅2項。
對于企業(yè)分立而言，一般涉及所得稅和印花稅2項。對于企業(yè)所得稅來(lái)說(shuō)，根據財政部、國家稅務(wù)總局《關(guān)于企業(yè)重組業(yè)務(wù)企業(yè)所得稅處理若干問(wèn)題的通知》（財稅[2009]59號）又區分一般性稅務(wù)和特殊性稅務(wù)進(jìn)行處理。如果涉及自然人股東，中國個(gè)人則需要視同“股息、紅利”繳納個(gè)人所得稅。
外國諺語(yǔ)有云，他人蜜糖，我之毒藥。因此，在為公司設計工作方案時(shí)，應區分不同企業(yè)的情況，采取不同的方式，選擇最佳工作方案。
當然，實(shí)踐中并不止上述問(wèn)題。正是在辦案中遇到的這些形形色色的問(wèn)題，使我決心充分站在公司股東立場(chǎng)的角度，對公司僵局這一最糟糕情況下公司分立所涉及的法律問(wèn)題、稅負問(wèn)題進(jìn)行歸納、總結、探討。為便于理解，筆者通過(guò)案例加以闡述。
公司分立的原因
導致公司分立的原因很多，包括：（1）剝離與主營(yíng)業(yè)務(wù)關(guān)聯(lián)度不大的資產(chǎn)而使主營(yíng)業(yè)務(wù)更加突出，提升公司核心競爭力；（2）出于合理避稅的考慮。如某乳品廠(chǎng)生產(chǎn)乳制品的鮮奶由內設的牧場(chǎng)提供，可抵扣的進(jìn)項項目為向農民收購的草料及小部分輔助生產(chǎn)用品，但該企業(yè)生產(chǎn)的產(chǎn)品則適用17％的增值稅稅率，全額減除進(jìn)項后，其增值稅稅負達10％以上。在這種情況下，就可以考慮將牧場(chǎng)分開(kāi)獨立核算，從而享受免稅待遇；（3）公司僵局。在勢均力敵的股東之間僵持不下的情況下，拆分公司也是一個(gè)可行選擇。東北高速分立的動(dòng)因即在于此；（4）實(shí)現資產(chǎn)擴張，降低投資風(fēng)險。公司將其分公司改組成全資子公司就屬于這種情況。以上都屬于自愿分立即根據公司董事會(huì )和股東會(huì )的主觀(guān)意志而進(jìn)行，還有一種情況，是根據國家公權力的干預而進(jìn)行的分立。在我國，政府出于貫徹反壟斷法和產(chǎn)業(yè)政策的目的，對電信、電力等壟斷企業(yè)進(jìn)行強制拆分即屬此類(lèi)。
實(shí)踐中，往往是多種分立原因交織在一起。采取新設分立還是解散分立，是單純的資產(chǎn)剝離還是資產(chǎn)剝離后再轉讓股權，需要根據企業(yè)的實(shí)際情況，有針對性地設計分立方案。但不可否認的一點(diǎn)是公司僵局情況下的分立是最難處理的一種情況。
公司分立流程的案例分析
假設有A公司，注冊資本100萬(wàn)元，有甲、乙、丙三個(gè)股東，持股比例分別為50%、40%、10%。甲、乙為法人股東丙為自然人股東，擬存續分立為A、B公司，其中A甲、乙同意分立，丙反對分立。
分立的初步設想為：按照業(yè)務(wù)獨立性將A公司劃分為兩塊資產(chǎn)X、Y，X、Y資產(chǎn)擬分別進(jìn)入B、A公司。兩公司注冊資本按X、Y資產(chǎn)的評估值比值折算。其中，X資產(chǎn)評估凈值為100萬(wàn)元，Y資產(chǎn)評估凈值為200萬(wàn)元，即A公司資產(chǎn)評估總值為300萬(wàn)元。
公司的分立流程包括：
一、A公司董事會(huì )擬定分立方案。
分立方案內容應包括：
（一）確定公司分立基準日：以審計基準日為準。
根據《公司法》第一百七十六條規定，公司分立，應當編制資產(chǎn)負債表及財產(chǎn)清單。按此規定，對公司財務(wù)進(jìn)行審計，并非法定要求?？紤]到債權、債務(wù)分割以及職工安置，聘請專(zhuān)業(yè)人員進(jìn)行審計，并由其編制資產(chǎn)負債表和財產(chǎn)清單，更為科學(xué)、穩妥。當然，在稅務(wù)方面，要求按資產(chǎn)的公允價(jià)值即市場(chǎng)價(jià)值計算計稅基礎。因此，尚需對公司資產(chǎn)進(jìn)行評估。
實(shí)務(wù)中，為確保數據統計口徑一致，評估凈值日和審計基準日確定為同一日。
（二）資產(chǎn)劃分方案
1.劃分原則。一般是按業(yè)務(wù)劃分，結合歷史形成原因。
2.資產(chǎn)劃分方案。將資產(chǎn)打包，按主業(yè)資產(chǎn)、貨幣資金、股權投資加以區分分別進(jìn)入X、Y資產(chǎn)包。
3.負債劃分方案。區分應付職工薪酬、應交稅費、長(cháng)期應付款和其他應付款。
（二）業(yè)務(wù)、資產(chǎn)和債務(wù)的承繼和安排
1.業(yè)務(wù)承繼。包括許可、資格、知識產(chǎn)權的承繼和變更；合同/協(xié)議的承繼和變更。
2.資產(chǎn)承繼。包括動(dòng)產(chǎn)和流動(dòng)資金的承繼、不動(dòng)產(chǎn)的承繼等。
3.債權、債務(wù)的承繼。債權、債務(wù)的承繼分為對外和對內兩種情況。對外，分立后公司承擔連帶責任，對內則可以協(xié)商處理。
《公司法》第一百七十六條規定，公司應當自作出分立決議之日起十日內通知債權人，并于三十日內在報紙上公告。第一百七十七條規定，公司分立前的債務(wù)由分立后的公司承擔連帶責任。但是，公司在分立前與債權人就債務(wù)清償達成的書(shū)面協(xié)議另有約定的除外。一般認為，與債務(wù)人不能達成債務(wù)清償協(xié)議不影響公司分立的進(jìn)行。畢竟，法律已經(jīng)明確規定了公司分立前的債務(wù)由分立后的公司承擔連帶責任。在惡意逃債的情況下，債權人也可以追究公司股東、董事、高管的責任，債權人的利益能夠得到有效保護。當然，就公司內部而言，仍然可以約定按份承擔債務(wù)。在某一方對外承擔了債務(wù)后，可以根據內部約定向其他分立公司追償。
在東北高速分立上市方案中，作出了如下約定：分立后的龍江交通和吉林高速兩者之間，龍江交通對吉林高速承繼的合同、協(xié)議不享有任何連帶權利，也不承擔連帶義務(wù)，吉林高速對龍江交通承繼的合同、協(xié)議不享有任何連帶權利，也不承擔連帶義務(wù)。如果一方因向第三方承擔連帶責任而導致其遭受損失，另一方應補償對方因承擔連帶責任而實(shí)際遭受的損失?？勺鲄⒖?。
（三）員工安置
（四）過(guò)渡期安排
一般將審計基準日的第二日作為過(guò)渡期的起始計算日期，終止日期則具體協(xié)商確定，如資產(chǎn)交割完成之日，或完成工商登記之日。東北高速則將分立公司龍江交通和吉林高速完成公司設立的工商登記之日中較晚的日期確定為終止日期。
過(guò)渡期的安排主要是對過(guò)渡期內發(fā)生的債權、債務(wù)以及資產(chǎn)保全、損益的確定標準加以約定。在此期間，除非正常經(jīng)營(yíng)所必須的或者是已經(jīng)簽訂生效的合同、協(xié)議所規定的義務(wù)，原則上不得對資產(chǎn)進(jìn)行處分，亦不得對外訂立有關(guān)放棄權利、承擔責任的合同或協(xié)議。
（五）資產(chǎn)交割
法律分別對動(dòng)產(chǎn)、不動(dòng)產(chǎn)以及股權、債券等規定了不同的交付方式。
（六）異議股東股權收購安排
對于有限公司，對股東會(huì )該項決議投反對票的股東可以請求公司按照合理的價(jià)格收購其股權。自股東會(huì )會(huì )議決議通過(guò)之日起六十日內，股東與公司不能達成股權收購協(xié)議的，股東可以自股東會(huì )會(huì )議決議通過(guò)之日起九十日內向人民法院提起訴訟。至于股權收購后，是注銷(xiāo)股份還是轉讓給其他股東，則并未明確規定。根據民事活動(dòng)“法不禁止即允許”的原則，交由公司自主決定。
在股份有限公司，對股東大會(huì )作出的公司分立決議持異議的股東，要求公司收購其股份的，公司應當收購，并應當在六個(gè)月內轉讓或者注銷(xiāo)。
因此，在分立方案中應對異議股東的股權收購作出安排，并應在股東（大）會(huì )表決時(shí)釋明。
（七）特別事項安排
為確保股東會(huì )能順利通過(guò)分立決議，應由相關(guān)股東出具在股東會(huì )上投贊成票的不可撤消承諾。否則，應承擔由此給公司、其他股東造成的損失。由于公司分立屬股東會(huì )特別決議事項，該等股東持股份額應超過(guò)公司注冊資本2/3。在本例中，甲、乙股東持股份額相加達到總股本的90%，應由其分別出具承諾。
二、A公司股東會(huì )形成分立決議
根據《公司法》，公司分立屬于特別決議事項。對有限公司，需代表2/3以上表決權的股東通過(guò)；在股份公司，須經(jīng)出席會(huì )議的股東所持表決權的2/3以上通過(guò)。
三、對公司資產(chǎn)進(jìn)行評估。
評估應針對X、Y資產(chǎn)單獨進(jìn)行。若此前商譽(yù)、知識產(chǎn)權等無(wú)形資產(chǎn)賬面值為0，評估報告亦可不予涉及。
四、收購異議股東股權
股權的收購方為A公司，異議股東為丙，收購價(jià)為異議股東持股比例乘以A公司資產(chǎn)評估凈值，即：30萬(wàn)元（300萬(wàn)×10%）。
五、A公司將異議股東股權注銷(xiāo)（減資程序）或轉讓給其他股東
若通過(guò)減資程序注銷(xiāo)丙股東所持股份，則甲乙股東持股比例不發(fā)生變化。若按持股比例轉讓?zhuān)瑒t甲股東持股比例變更為55.56%（50%+10%×5/9），乙股東持股比例為44.44%（40%+10%×4/9）。
六、資產(chǎn)交割
分立后A、B公司的代表簽署《資產(chǎn)交割確認單》為資產(chǎn)移交完成的標志。根據《物權法》，隨著(zhù)交割的完成，資產(chǎn)損毀、滅失的風(fēng)險隨之發(fā)生轉移。
七、分立后A、B兩公司工商登記。
至此，公司分立完成。甲、乙股東在分立后A、B兩公司的持股比例不發(fā)生變化。這也是一種比較理想、比較簡(jiǎn)單的方式。較為復雜的方式是股東之間彼此不愿再進(jìn)行合作。此時(shí)則會(huì )出現股權轉讓。
八、股權轉讓
對于公司大股東而言，通過(guò)協(xié)商轉讓股權取得控股地位（股價(jià)以資產(chǎn)評估值確定），以達到對存續公司、新設公司實(shí)施控制的目的，自是上策。在東北高速分立上市過(guò)程中，黑龍江省高速公路集團公司、吉林省高速公路集團有限公司既是通過(guò)簽署股權無(wú)償劃轉協(xié)議的方式分別實(shí)現對龍江交通和吉林高速的控制。
但在公司僵局、大股東互不相讓的情況下，由誰(shuí)來(lái)控制存續公司，誰(shuí)去另立山頭，協(xié)商不成的情況也是存在的。另外，對一家商譽(yù)較好的公司而言，單從公司名稱(chēng)而言，其具有的價(jià)值很難量化。商標、專(zhuān)利等知識產(chǎn)權亦然。即使對此類(lèi)資產(chǎn)進(jìn)行了評估，但在公司內部人員看來(lái)，也會(huì )見(jiàn)仁見(jiàn)智。因此，較為公平、合理的辦法就是采取競價(jià)方式轉讓股權。
我們不妨假設甲、乙股東采用競價(jià)方式進(jìn)行股權轉讓?zhuān)?span>X資產(chǎn)由甲購得，競買(mǎi)價(jià)200萬(wàn)元。Y資產(chǎn)由乙購得，競買(mǎi)價(jià)400萬(wàn)元，即A公司資產(chǎn)拍賣(mài)總價(jià)值為600萬(wàn)元。下面，就以分立后B公司的股權轉讓為例作一說(shuō)明。
根據分立方案，X資產(chǎn)進(jìn)入B公司，B公司的注冊資本按照所劃入的資產(chǎn)評估值的比值劃分。X資產(chǎn)在A公司資產(chǎn)評估值中占比為［100/（100+200）］，即1/3。據此，分立后B公司的注冊資本確定為33.33萬(wàn)元（100萬(wàn)元×1/3）。乙轉讓給甲的股權數為14.81萬(wàn)元（33.33萬(wàn)元×44.44%），股權轉讓總價(jià)格應為88.88萬(wàn)元（200×44.44%）。
同理，甲相應將其所持分立后A公司股權轉讓給乙，股權轉讓總價(jià)格為222.24萬(wàn)元。
最終，乙應補償甲股權差價(jià)款133.36萬(wàn)元。
另外，如上文分析的那樣，在股權轉讓后，股東的持股比例發(fā)生了變動(dòng)，所得稅應按一般性稅務(wù)處理。
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