兒子一直對我很尊重，我們父子倆平時(shí)很少有爭論。即使是在共同關(guān)心的話(huà)題或者涉及他的人生問(wèn)題上有分歧，一般也都是我“教誨”他“聆聽(tīng)”?？墒窃趪鴳c長(cháng)假期間，我們之間有了一次唇槍舌戰。而且，這是一次少有的面紅耳赤的高分貝辯論。
上大三的兒子學(xué)的也是法學(xué)，這使我們父子倆有了越來(lái)越多的共同語(yǔ)言，尤其是對法律話(huà)題的交流和辯論，擁有了一定的對話(huà)專(zhuān)業(yè)基礎。我們的這一次辯論，圍繞今年國家司法考試中那道“甲在火災之際，能救出母親，但為救出女友而未救出母親。如無(wú)排除犯罪的事由，甲構成不作為犯罪”的題目展開(kāi)，相互爭論司法部公布的答案是否正確。先說(shuō)明一下論辯結果——當然不言自明，以我大勝而收兵。在我既循循善誘又咄咄逼人的“討論+訓斥”下，“懂事”的兒子最后不得不最終拜倒轅門(mén)。盡管我心知肚明，他那一副表面看上去心悅誠服的樣子，多半是裝出來(lái)的。
“母親與女友同時(shí)落水，你先救誰(shuí)?！痹谶@道被網(wǎng)友稱(chēng)為“奇葩”“神題”的試題解答論辯中，基于對司法考試的意圖純粹和目的功利等原因，我持正方觀(guān)點(diǎn)，以為司法部公布的答案應該是正解。而抱樸含真的兒子則認為不然，表示自己持反方立場(chǎng)。
與所有質(zhì)疑者一樣，兒子提出的主要理由是生命權平等，認為無(wú)論是先救女友還是先救母親，甲的行為都不構成不作為犯罪。而我則認為，初出茅廬的兒子肯定沒(méi)有認真審題，因而從一開(kāi)始就陷入了出題者布下的情感陷阱，將司法考試當成了一場(chǎng)學(xué)術(shù)討論，以致發(fā)生法律判斷與道德評判相混淆。在辯論中，我近乎居高臨下地告誡兒子：作為一名法科生，要善于從教科書(shū)中尋找解題鑰匙，絕不能將中規中矩的司法考試當成見(jiàn)仁見(jiàn)智的學(xué)術(shù)研討。因此，在說(shuō)服兒子時(shí)，我甚至不惜用“精妙”兩字來(lái)評價(jià)出題者的用心，旨在提醒他大學(xué)期間應一步一個(gè)腳印，先把那些法律基礎理論學(xué)扎實(shí)。
回到辯題中來(lái)?！瓣P(guān)于不作為犯罪，下列哪些選項是正確的？”其實(shí)，考生在看到題面時(shí)，就應馬上明白該辯題測試的知識點(diǎn)是刑法學(xué)中的不作為犯罪，需要運用平時(shí)在教科書(shū)中所學(xué)到的不作為犯罪構成理論來(lái)進(jìn)行分析評判。當然，我不知道剛剛上了兩年多大學(xué)的兒子是不是在故意鉆“牛角尖”，但以生命權平等作為辯論思路和論據，至少說(shuō)明他已經(jīng)偏離了答題方向，要么沒(méi)有審清楚題目，要么就根本不掌握何謂不作為犯罪?；蛘哒f(shuō)，一知半解的兒子犯了一個(gè)常識性錯誤，并沒(méi)有抓住問(wèn)題的切入點(diǎn)，因而得出的結論也就自然而然與司法部公布的答案相左。
“甲在火災之際，能救出母親，但為救出女友而未救出母親。如無(wú)排除犯罪的事由，甲構成不作為犯罪?！敝灰苷J真審題，那么法科生們就很容易想到該題需要運用特定義務(wù)來(lái)分析甲的行為是否成立不作為犯罪。毫無(wú)疑問(wèn)，法律規定公民對近親屬有救助義務(wù)，也即甲對母親負有基于法律規范產(chǎn)生的保護義務(wù)，而對女友則無(wú)該特定救助義務(wù)。眾所周知，刑法中的“不作為”即“應為，能為，而不為”，指行為人不僅負有法律規范與法律秩序要求的義務(wù)，而且在能夠履行自己應盡義務(wù)的情況下不履行義務(wù)。由于題目中已明確甲“能救出母親”，說(shuō)明其作為負有作為義務(wù)的人還具有履行義務(wù)的可能性，“但為救出女友而未救出母親”，因而甲的行為顯然構成不作為犯罪。
如果從生命權平等理論來(lái)銓釋不作為，那么就會(huì )使法律規定的監督、保護、阻止等諸多特定義務(wù)形同虛設，進(jìn)而賦予了一些不履行特定義務(wù)的行為以更多正當化事由，很多不作為犯罪也就無(wú)法認定。再則，試題選項考的就是刑法中的不作為犯罪構成問(wèn)題，生命權平等并不屬于考查范圍，否則，刑法學(xué)考試就難以達到預期，考生們會(huì )被無(wú)休止聯(lián)想和沒(méi)完沒(méi)了爭論所誤導。因此，當甲在母親與女友同處險境時(shí)，因救女友而未救母親，并不影響其對母親不作為犯罪的成立，至于對其救女友的行為則應該單獨進(jìn)行評價(jià)。
我還告訴兒子，值得充分肯定的是該考試命題實(shí)際上已經(jīng)做到了能給予的條件充分滿(mǎn)足，包括命題試圖考查的另一個(gè)知識點(diǎn)——“無(wú)排除犯罪的事由”在題目選項中也作為答題條件進(jìn)行了明確。既無(wú)違法性阻卻事由（或正當化事由）可以使甲免責，這就更進(jìn)一步收縮了考生們的自由聯(lián)想發(fā)揮空間，在答題時(shí)只需要分析甲的行為是否符合不作為犯罪構成要件即可。
竊以為，司法考試考的是教科書(shū)上的基礎知識，檢驗的是法科生的基本功。盡管從學(xué)術(shù)討論的角度，容許“公說(shuō)公有理婆說(shuō)婆有理”，但考試終歸應當遵循固有的規矩，任何離開(kāi)主流學(xué)說(shuō)的強詞奪理，即使自以為能做到自圓其說(shuō)，結果也很可能是得不了分。雖然我的觀(guān)點(diǎn)有些偏頗功利，但還是決定用這樣的理由來(lái)“說(shuō)服”兒子。
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