工傷保險與民事?lián)p害賠償法律適用的關(guān)系，理論界存在兼得模式、替代模式和補償模式等模式爭議，我國包括《侵權責任法》在內的相關(guān)法律對此未作出明確規定，審判實(shí)務(wù)界對兩者間適用關(guān)系認識不一，造成了司法尺度的不統一，損害了司法權威和公信。正確處理兩者關(guān)系，必須對工傷保險和民事侵權損害賠償的性質(zhì)和宗旨有準確的認識和把握，找準勞動(dòng)者與用人單位利益沖突的合理平衡點(diǎn)。在遵循民事侵權補償原則的基礎之上，區別對待可補償性損失和不可補償性損失賠償，方能建立起設立平等、公正、合理的工傷損害賠償法律適用體系。 隨著(zhù)經(jīng)濟社會(huì )的快速發(fā)展，因工傷事故引發(fā)的勞資沖突和社會(huì )問(wèn)題日趨突出，由政府介入，向社會(huì )統籌保險資金的工傷社會(huì )保險制度應運而生。工傷保險制度的產(chǎn)生，使得對工傷事故的救濟出現了工傷保險賠償和侵權人身?yè)p害賠償兩種方式，工傷勞動(dòng)者者能否因一次工傷既主張工傷保險補償，同時(shí)主張侵權損害賠償？世界各國對此有不同態(tài)度，分別形成了擇一選擇模式、取代模式、兼得模式和補充模式等不同的救濟模式。 我國對如何協(xié)調兩種救濟途徑無(wú)明文法律規定，各地審判實(shí)踐認識不一，根據我國實(shí)際，設計出公平、合理的工傷救濟制度是擺在我們面前亟待解決的迫切問(wèn)題。
一、我國現行相關(guān)立法解讀
同為2002年實(shí)施的《職業(yè)病防治法》和《安全生產(chǎn)法》均規定，受害者除依法享有工傷保險外，依照有關(guān)民事法律，尚有獲得民事賠償權利的，有權向本單位提出賠償請求。但2004年實(shí)施的《工傷保險條例》沒(méi)有對此作出明確規定，各省市政府關(guān)于貫徹《工傷保險條例》的實(shí)施意見(jiàn)也沒(méi)有采納該立法意見(jiàn)，如《黑龍江省貫徹〈工傷保險條例〉若干規定》第十七條規定，由于交通事故造成的工傷，應當首先按照《道路交通事故處理辦法》及有關(guān)規定處理，再按工傷保險有關(guān)規定執行。第十八條規定，工傷事故兼有第三者民事賠償責任的，先按民事賠償處理，賠償低于工傷保險待遇的，由工傷保險基金補足差額。此外，四川、重慶、廈門(mén)等地也有類(lèi)似規定。 地方法規這種以民事侵權賠償為主、以工傷保險賠付為輔的補充的賠償模式，與《安全生產(chǎn)法》的規定實(shí)際上是相抵觸的。
最高人民法院《關(guān)于審理人身?yè)p害賠償案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“解釋”）第12條第1款規定：“依法應當參加工傷保險統籌的用人單位的勞動(dòng)者，因工傷事故遭受人身?yè)p害，勞動(dòng)者或者其近親屬向人民法院起訴請求用人單位承擔民事賠償責任的，告知其按《工傷保險條例》的規定處理?！钡?2條第2款規定:“因用人單位以外的第三人侵權造成勞動(dòng)者人身?yè)p害，賠償權利人請求第三人承擔民事賠償責任的，人民法院應予支持?！眳⑴c該《解釋》制定的法官認為“對工傷保險與民事?lián)p害賠償的關(guān)系按照混合模式予以規范?；旌夏Ｊ降膶?shí)質(zhì)，就是在用人單位責任范圍內，以完全的工傷保險取代民事?lián)p害賠償。但如果勞動(dòng)者遭受工傷，是由于第三人的侵權行為造成，第三人不能免除民事賠償責任?！?nbsp;筆者認為，采取替代模式，否定工傷事故受害人向企業(yè)主張補足差額部分獲得完全救濟的權利，在當前我國工傷保險待遇較低狀況下，不利于保護職工合法權利。審判實(shí)踐中，對未參加工傷保險的工傷受害人依侵權損害賠償進(jìn)行賠償，參加工傷保險依工傷保險規定進(jìn)行補償，出現參加工傷保險的勞動(dòng)者所獲賠償遠遠低于未參加工傷保險勞動(dòng)者所獲賠償情形，不僅違背平等保護之法律基本精神，也不能為社會(huì )大眾所認同。對于第三人加害行為致害場(chǎng)合，究竟屬于兼得第三人賠償和工傷保險賠付，還是只能選擇其一，并未予以明確?！敖忉尅痹谖疵獬谌素熑?，對工傷保險基金的代位追償權也沒(méi)有做出規定， 故從學(xué)理上理解，受害人有權獲得雙份賠償。
二、工傷保險與侵權損害賠償責任適用關(guān)系應考量基本因素
工傷保險模式和賠償標準，牽涉各方利益，在尋求解決問(wèn)題路徑時(shí)，必須考量工傷保險制度和民事侵權損害賠償制度的價(jià)值基礎，有效衡平勞動(dòng)者、企業(yè)和社會(huì )三方利益，遵循尊重人權、平等保護之基本理念和原則，方能有效發(fā)揮兩種賠付方式各自功能作用，實(shí)現兩者的協(xié)調與統一。
（一）正確認識工傷保險與侵權賠償制度的價(jià)值基礎
工傷保險是一種強制性的社會(huì )保險制度，政府按規定向企業(yè)收取工傷保險費，建立工傷保險基金，在職工受到工傷事故侵害時(shí)，按照一定程序予以確認并撥付補償款項，其目的是將用人單位的安全生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)風(fēng)險轉嫁由全體投保人承擔，及時(shí)保護勞動(dòng)者的權利。工傷保險著(zhù)眼于社會(huì )整體利益，以“維護勞動(dòng)者之生存權為其基本哲學(xué)，旨在保障勞工最低必要之生活” ，故在進(jìn)行工傷賠付時(shí)，不考慮受害人過(guò)錯，賠償的范圍僅限于物質(zhì)損失。而侵權損害賠償屬于私法范疇，以分配正義為指導原則，其基本思想在于填補損害，使受害人能回復到損害發(fā)生之前的狀況。故其考慮受害人之過(guò)錯，且采納全面賠償原則, 即包括物質(zhì)損害賠償和精神損害賠償，賠償標準較工傷保險賠償要高。因工傷保險與侵權賠償屬不同法律關(guān)系，且賠償主體不同，故兩者民事責任并不重疊相斥，不發(fā)生民事責任競合問(wèn)題。
（二）合理平衡受害人和加害人利益
無(wú)論是損害賠償，還是違約責任，或是其他形式的法律責任，在行為人與受害人之間的權利義務(wù)關(guān)系中，呈現的總是一種負相關(guān)系。 整個(gè)侵權行為法的歷史就在于如何平衡加害人的“行動(dòng)自由”和受害人的“權益保護”，兩者始終處于一種緊張關(guān)系中 。一方利益的實(shí)現必然是以另一方利益的喪失或削減為代價(jià)的。在工傷賠償關(guān)系中，工傷致死、致殘對于勞動(dòng)者是巨大的損害，如不予充分保護，明顯有違公平正義之基本法理。而用人單位一方，因種種原因，其賠償能力大都是有限的。如果對受害方給予充分保護，會(huì )影響到用人單位一方的主動(dòng)性與創(chuàng )造性，甚至會(huì )導致大部分用人單位的難以生存，造成社會(huì )經(jīng)濟的停滯不前。因此，在選擇賠償路徑方法時(shí)，必須在雇主、第三人和受害方的之間尋求一個(gè)利益平衡點(diǎn)。既不能過(guò)多考慮侵權行為人的經(jīng)濟承受能力，使得受害方得不到應獲得的補償；也不能片面強調保護受害人權益，給予受害人足額，甚至超出其實(shí)際損害的賠償，損害侵權行為人的合法權益。
（三）準確區分可補償性損失與不可補償性損失
對于人身?yè)p害賠償，《侵權責任法》第16條、第22條，《解釋》第17、第18條規定的賠償項目與《工傷保險條例》第29至第37條規定的工傷保險基金賠付項目多有重合或近似之處，但依據其賠付性質(zhì)可將其區分為兩類(lèi)：一類(lèi)為基于可補償性損失所產(chǎn)生的費用，如醫療費、護理費、伙食補助費、交通費、誤工費、殘疾生活輔助具費、后續治療費、喪葬費等，這些費用可以依據支出或相關(guān)票據憑證可以計算出來(lái)，有具體的物質(zhì)載體體現，是受害方實(shí)際支出的費用，故稱(chēng)之為可補償性損失；另一類(lèi)是基于不可補償性損失產(chǎn)生費用，包含一次性傷殘補助金、死亡賠償金、供養親屬撫恤金和精神損害賠償金等，這幾項賠償是針對人基本權利損害的賠償，這些人身利益是不可恢復、無(wú)形的不可估量損失，故稱(chēng)之為不可補償性損失。對于可補償性損失，筆者認為勞動(dòng)者可以擇一而訴，如果允許兼得，違背了實(shí)際損失的填平原則；而殘疾補助金等帶有的生活救助和精神撫慰性質(zhì)的不可補償性損失，在生命健康無(wú)價(jià)、工傷補償標準偏低、殘疾人或死者家庭生活困難的情況下，允許兼得有利于更好地實(shí)現公平正義。
（四）客觀(guān)認識工傷保險與侵權賠償制度的功能和原則
依據民法公平原則，侵權責任法的基本功能在于補償。人身?yè)p害賠償的私法性質(zhì)也決定了處于平等地位的民事主體無(wú)權對另一人實(shí)施制裁和懲罰。私法上的責任均以恢復至權利未受侵害前為原則。而工傷保險賠償，屬于政府有限介入的補償基金，其主要資金來(lái)源來(lái)自有可能發(fā)生安全風(fēng)險的各個(gè)公司，如果對一個(gè)受害者多給予補償，勢必會(huì )減少工傷保險基金總額，降低對后繼可能受害者支付額度，給其他人造成不利益。故，在設計工傷保險與侵權賠償制度法律適用關(guān)系時(shí)，應以補償原則為基礎，兼采加重賠償或懲罰性賠償原則。對于一般的工傷損害，采取補償原則，賠償標準以補償受害人或其親屬的損害（包括精神損害）為限，不應過(guò)分加重侵權行為人的負擔。但是對于因雇主企業(yè)嚴重疏忽大意或故意實(shí)施的侵害勞動(dòng)者人身權益的，應當采取加重賠償原則，或采取懲罰性賠償原則，以便能夠給予故意侵害者必要的警誡，預防類(lèi)似侵害行為再次發(fā)生。
三、工傷損害賠償與侵權損害賠償法律適用關(guān)系之理性選擇
對工傷損傷，采取何種賠付模式，必須綜合考量我國經(jīng)濟社會(huì )發(fā)展現狀，同時(shí)兼顧與其他法律法規協(xié)調一致，避免沖突和不統一。
（一）責任主體擔責的先后位序
《工傷保險條例》和其他相關(guān)侵權法律法規對于保險金給付并未設定前置條件，有的地方省市政府制定的有關(guān)工傷保險賠付條件規定，工傷受害者須先依民事法律向相關(guān)責任主體追償，然后就未能賠償部分再由工傷保險基金補足，該規定不僅超越了《工傷保險條例》的規定，也與工傷保險基金制度基本性質(zhì)和宗旨不符。因工傷保險補償原則上不考慮勞動(dòng)者是否有過(guò)錯，只要發(fā)生工傷，即應給予全額補償，且工傷保險基金實(shí)行社會(huì )統籌，有國家財政的候補支持，補償資金有保障，不受企業(yè)資金能力影響?？梢?jiàn)，工傷保險制度設計初衷就是為了保證工傷事故一旦發(fā)生，即能給予受害人迅速、確定的補償，避免訴訟的拖延和侵權賠償的不確定性。故筆者認為，一旦發(fā)生工傷，受害方即有權主張工傷保險基金予以賠付，保險給付不足部分仍可請求侵權責任方補足，工傷保險經(jīng)辦機構先行支付保險金后，對相關(guān)責任主體享有代位追償權。如果受害方已從侵害責任方獲得賠償，則工傷保險經(jīng)辦機構對可補償性損失部分可不予支付。
（二）過(guò)失相抵原則的適用范圍
工傷保險金給付適用無(wú)過(guò)錯原則，自無(wú)疑問(wèn)。但對于受工傷損害職工對用人單位、同一單位之同事提起侵權之訴時(shí)，如何適用須進(jìn)一步分析?！督忉尅返?1條和《侵權責任法》第三34條第1款均規定，用人單位的工作人員因執行工作任務(wù)造成他人損害的，由用人單位承擔侵權責任，可見(jiàn)雇主單位以及其雇員給工傷受害人造成的損失，雇主單位應當擔責，且對雇主單位應適用無(wú)過(guò)錯責任原則，但能否同時(shí)適用過(guò)失相抵原則？筆者認為，《侵權責任法》第26條規定的過(guò)失相抵原則是侵權損害賠償責任的一般調整原則，在侵權法領(lǐng)域應普遍適用的。過(guò)失相抵原則不僅體現了公平正義的要求，也體現了責任自負的精神，在工傷侵權賠償領(lǐng)域適用過(guò)失相抵，對于督促和教育當事人合理行為，特別是受害人采取合理措施注意自身財產(chǎn)和人身安全，從而預防和減少損害的發(fā)生，具有重要的作用。 《侵權責任法》第三十五條對于個(gè)人間勞務(wù)關(guān)系發(fā)生損害的，適用過(guò)失相抵原則，就是該原則適用的具體體現。在工傷損害侵權賠償中，無(wú)論是用人單位、同一單位同事和第三人侵權，均應過(guò)失相抵原則，扣減受害人因自己過(guò)錯帶來(lái)的損失。
（三）兼得賠償部分的確定
如前所述，對于因工傷發(fā)生的醫療費、交通費等可補償性損失發(fā)生費用，根據私法的填平原則，對受害者不能適用兼得規定，受害人僅能從相關(guān)責任主體獲得一次足額賠償。但因人身?yè)p害賠償遠遠高于工傷保險，以工傷保險完全取代雇主的侵權責任，對勞動(dòng)者顯然不公平，因此以工傷賠償替代人身?yè)p害賠償也不可取。對此類(lèi)損害工傷保險與人身?yè)p害侵權應適用補充模式。而對于殘疾補償金、死亡賠償金、精神損害賠償金等不可補償性損失產(chǎn)生的費用，考慮充分尊重人身健康和生命之需要，應根據侵害主體對象，采取限制性的兼得賠償模式。對于用人單位和用人單位雇員侵權造成的工傷，為平衡企業(yè)和工傷受害人之利益，減輕企業(yè)安全生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)風(fēng)險負擔，應依侵權損害賠償確定相關(guān)損失數額，就其與工傷保險賠償差額部分，用人單位予以補齊；對因第三人侵害造成工傷的，考慮工傷保險金數額較低，對于工傷補償與第三人支付殘疾補償金等不可補償性損失費用，受害人可以兼得。2009年江蘇省高級人民法院《關(guān)于在當前宏觀(guān)經(jīng)濟形勢下妥善審理勞動(dòng)爭議案件的指導意見(jiàn)》規定，第三人侵權造成勞動(dòng)者人身?yè)p害， 同時(shí)構成工傷的，如果勞動(dòng)者已獲得侵權賠償，用人單位承擔的工傷保險責任中應扣除第三人已支付的醫療費、護理費、喪葬費等實(shí)際發(fā)生費用。該規定以“實(shí)際發(fā)生費用”認可了補償性損失的一次足額補償原則，并且沒(méi)有規定非補償性損失可在工傷補償中扣除。
（四）同事和第三人致工傷損害的賠付責任
《侵權責任法》第34條第一款規定：“用人單位的工作人員因執行工作任務(wù)造成他人損害的，由用人單位承擔侵權責任”， 該規定屬于典型的替代責任形態(tài)，工傷受害同事行為致?lián)p賠償主體為仍為用人單位，故如前所述，為平衡雙方利益，可參照用工單位致工傷損害賠償規則予以認定。對于職工非執行工作職務(wù)行為造成的工傷損失，應依據第三人侵權造成工傷規則予以解決。工傷受害者應就侵權行為人系單位職工負有舉證責任，單位須就侵權者行為不是職務(wù)行為之抗辯負有舉證責任。
對于第三人侵權造成的工傷，因責任不在用人單位，單位對其危險性無(wú)從控制和管理，故除去工傷保險待遇外，用人單位對工傷受害者不負賠責任。如果工傷勞動(dòng)者窮盡一切手段，仍無(wú)法從第三人處獲得賠償，則用人單位應依非第三人之一般工傷賠償標準予以補償，因為即使是第三人侵權，但也屬于工傷，理應受到與普通工傷事故造成的傷害一樣的補償，否則將有失公平。另外，勞動(dòng)者工作行為最大受益者是用人單位，其應當承擔最后的風(fēng)險，這也是符合工業(yè)風(fēng)險負擔理論的。
作者：徐州市中級人民法院孟源
