北京宏健仁和律師事務(wù)所民商訴訟法律風(fēng)險控制指引
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1.1 為了增強律師風(fēng)險防范意識,幫助訴訟當事人控制和減少訴訟本身以及因訴訟帶來(lái)的風(fēng)險,制訂本指引。
1.2 本指引規定了律師控制訴訟風(fēng)險的基本程序、工作規范及工作底稿等。
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適用范圍
2.1 本指引適用于本所全體律師。
2.2 下列人員應通曉本指引:
(1)律師
(2)律師助理
2.3 下列人員應了解本指引:
(1)業(yè)務(wù)輔助人員
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術(shù)語(yǔ)
3.1 訴訟風(fēng)險是指當事人及其代理律師在訴訟活動(dòng)中可能遭遇的與爭議事實(shí)無(wú)關(guān)的,可能影響案件審理和執行,致使合法權益無(wú)法實(shí)現或者增加維權成本的風(fēng)險因素。訴訟風(fēng)險不包括爭議事實(shí)本身對案件的影響,也不包括當事人法律意識和審理法官意志的影響。
3.2 法律建議書(shū):是指律師對客戶(hù)的有關(guān)的法律事實(shí)、法律行為明確提出的法律建議希望采納的法律文書(shū)。
3.3 工作底稿:是指律師在參加顧問(wèn)單位商務(wù)談判和工作報告過(guò)程中形成的工作記錄及在工作中獲取的文件、會(huì )議紀要、談話(huà)記錄以及工作過(guò)程中形成的法律建議書(shū)、風(fēng)險提示書(shū)等資料。
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職責
本指引的編制和修訂由本所標準化委員會(huì )提出,經(jīng)決策委員會(huì )會(huì )議批準后,由主任頒布。
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引用規范
《中華人民共和國律師法》
《律師職業(yè)道德和執業(yè)紀律規范》
《律師業(yè)務(wù)檔案立卷歸檔辦法》
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代理訴訟的依據
律師根據與當事人的代理合同擔任委托代理人,并根據授權履行相關(guān)職責。
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律師代理訴訟案件,應關(guān)注如下風(fēng)險
7.1起訴不符合條件風(fēng)險
7.1.1當事人起訴不符合法律規定條件的,人民法院不會(huì )受理,即使受理也會(huì )駁回起訴。
7.1.2當事人起訴不符合管轄規定的,案件將會(huì )被移送到有權管轄的人民法院審理。
7.2訴訟請求不適當
7.2.1當事人提出的訴訟請求應明確、具體、完整,對未提出的訴訟請求人民法院不會(huì )審理。
7.2.2當事人提出的訴訟請求要適當,不要隨意擴大訴訟請求范圍.
7.2.3無(wú)根據的訴訟請求,除得不到人民法院支持外,當事人還要負擔相應的訴訟費用。
7.3逾期改變訴訟請求風(fēng)險
當事人增加、變更訴訟請求或者提出反訴,應當在法定期限內提出,超過(guò)人民法院許可或者指定期限的,可能不被審理。
7.4超過(guò)訴訟時(shí)效或除斥期間的風(fēng)險
7.4.1當事人請求人民法院保護民事權利的期間一般為二年(特殊的為一年、六個(gè)月)。原告向人民法院起訴后,被告提出原告的起訴已超過(guò)法律保護期間的,如果原告沒(méi)有對超過(guò)法律保護期間的事實(shí)提供證據證明,其訴訟請求不會(huì )得到人民法院的支持。
7.5授權不明
當事人委托訴訟代理人代為承認、放棄、變更訴訟請求,進(jìn)行和解,提起反訴或者上訴等事項的,應在授權委托書(shū)中特別注明。沒(méi)有在授權委托書(shū)中明確、具體記明特別授權事項的,訴訟代理人就上述特別授權事項發(fā)表的意見(jiàn)不具有法律效力。
7.6不按時(shí)交納訴訟費用
7.6.1當事人起訴或者上訴,不按時(shí)預交訴訟費用,或者提出緩交、減交、免交訴訟費用申請未獲批準仍不交納訴訟費用的,人民法院將會(huì )裁定按自動(dòng)撤回起訴、上訴處理。
7.6.2當事人提出反訴,不按規定預交相應的案件受理費的,人民法院將不會(huì )審理。
7.7申請財產(chǎn)保全不符合規定
7.7.1當事人申請財產(chǎn)保全,應當按規定交納保全費用而沒(méi)有交納的,人民法院不會(huì )對申請保全的財產(chǎn)采取保全措施。
7.7.2當事人提出財產(chǎn)保全申請,未按人民法院要求提供相應財產(chǎn)擔保的,人民法院將依法駁回其申請。
7.7.3申請人申請財產(chǎn)保全有錯誤的,將要賠償被申請人因財產(chǎn)保全所受到的損失。
7.8不提供或者不充分提供證據
7.8.1除法律和司法解釋規定不需要提供證據證明外,當事人提出訴訟請求或者反駁對方的訴訟請求,應提供證據證明。不能提供相應的證據或者提供的證據證明不了有關(guān)事實(shí)的,可能面臨不利的裁判后果。
7.9超過(guò)舉證時(shí)限提供證據
當事人向人民法院提交的證據,應當在當事人協(xié)商一致并經(jīng)人民法院認可或者人民法院指定的期限內完成。超過(guò)上述期限提交的,人民法院可能視其放棄了舉證的權利,但屬于法律和司法解釋規定的新的證據除外。
7.10不提供原始證據
當事人向人民法院提供證據,應當提供原件或者原物,特殊情況下也可以提供經(jīng)人民法院核對無(wú)異的復制件或者復制品。提供的證據不符合上述條件的,可能影響證據的證明力,甚至可能不被采信。
7.11證人不出庭作證
除屬于法律和司法解釋規定的證人確有困難不能出庭的特殊情況外,當事人提供證人證言的,證人應當出庭作證并接受質(zhì)詢(xún)。如果證人不出庭作證,可能影響該證人證言的證據效力,甚至不被采信。
7.12不按規定申請審計、評估、鑒定
當事人申請審計、評估、鑒定,未在人民法院指定期限內提出申請或者不預交審計、評估、鑒定費用,或者不提供相關(guān)材料,致使爭議的事實(shí)無(wú)法通過(guò)審計、評估、鑒定結論予以認定的,可能對申請人產(chǎn)生不利的裁判后果。
7.13不按時(shí)出庭或者中途退出法庭
7.13.1原告經(jīng)傳票傳喚,無(wú)正當理由拒不到庭,或者未經(jīng)法庭許可中途退出法庭的,人民法院將按自動(dòng)撤回起訴處理;被告反訴的,人民法院將對反訴的內容缺席審判。
7.13.2被告經(jīng)傳票傳喚,無(wú)正當理由拒不到庭,或者未經(jīng)法庭許可中途退出法庭的,人民法院將缺席判決。
7.14不準確提供送達地址
適用簡(jiǎn)易程序審理的案件,人民法院按照當事人自己提供的送達地址送達訴訟文書(shū)時(shí),因當事人提供的己方送達地址不準確,或者送達地址變更未及時(shí)告知人民法院,致使人民法院無(wú)法送達,造成訴訟文書(shū)被退回的,訴訟文書(shū)也視為送達。
7.15超過(guò)期限申請強制執行
向人民法院申請強制執行的期限為兩年。期限自生效法律文書(shū)確定的履行義務(wù)期限屆滿(mǎn)之日起算,法律文書(shū)未規定履行期間的,從法律文書(shū)生效之日起計算。超過(guò)上述期限申請的,人民法院不予受理。
7.16無(wú)財產(chǎn)或者無(wú)足夠財產(chǎn)可供執行
被執行人沒(méi)有財產(chǎn)或者沒(méi)有足夠財產(chǎn)履行生效法律文書(shū)確定義務(wù)的,人民法院可能對未履行的部分裁定中止執行,申請執行人的財產(chǎn)權益將可能暫時(shí)無(wú)法實(shí)現或者不能完全實(shí)現。
7.17不履行生效法律文書(shū)確定義務(wù)的風(fēng)險
7.17.1被執行人未按生效法律文書(shū)指定期間履行給付金錢(qián)義務(wù)的,將要支付遲延履行期間的雙倍債務(wù)利息。
7.17.2被執行人未按生效法律文書(shū)指定期間履行其他義務(wù)的,將要支付遲延履行金。
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風(fēng)險控制
8.1律師在首次接待委托人、當事人時(shí),在了解案件事實(shí)時(shí),應當關(guān)注如果訴訟可能存在的風(fēng)險,并在與委托人、當事人交流時(shí)提醒委托人全面關(guān)注案件的訴訟風(fēng)險。
8.2律師在制定訴訟策劃方案時(shí),應當特別關(guān)注訴訟錯誤帶來(lái)的風(fēng)險。
8.3律師在制定訴訟服務(wù)計劃書(shū)時(shí),應當充分考慮起訴時(shí)間可帶來(lái)的法律風(fēng)險。
8.4律師與當事人辦理委托手續時(shí),應當關(guān)注代理權限設定可能產(chǎn)生的風(fēng)險,并向當事人提示不同授權可能產(chǎn)生的不同后果。在辦理委托代理合同的同時(shí),律師應當向當事人出示并提交《訴訟風(fēng)險提示書(shū)》。
8.5律師在調查證據、擬定法律文書(shū)時(shí),應當切實(shí)關(guān)注因為證據可能帶來(lái)的風(fēng)險。
8.6在訴訟過(guò)程中,律師應當及時(shí)提示當事人按照法律規定和法院要求按時(shí)交納訴訟費,并提示如果不按時(shí)繳納可能帶來(lái)的法律后果。
8.7進(jìn)入訴訟程序后,律師應當切實(shí)注意舉證期限等,提醒當事人不能提供偽證、不能拖延訴訟時(shí)間,不得妨礙訴訟。律師不得唆使當事人妨礙訴訟。
8.8取得生效判決后,律師應當提醒當事人按照生效法律文書(shū)履行義務(wù)或者及時(shí)向法院提出強制執行申請,以確保判決能夠執行。
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工作底稿
9.1各個(gè)階段的風(fēng)險控制工作應當形成工作底稿。
9.2法律風(fēng)險提示工作應記入談話(huà)記錄等文件中。
9.3送達風(fēng)險提示書(shū),應當取得當事人送達證明文件。
10考核
10.1本所加強對風(fēng)險控制的考核,通過(guò)檢查、抽查等手段檢查律師代理活動(dòng)的風(fēng)險控制情況。
10.2工作底稿、案件檔案等是業(yè)務(wù)考核的直接依據。
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