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關(guān)鍵字：刑法修正；刑法結構；刑法立法模式；犯罪圈擴大

1997年刑法生效至今已二十年，其間我國經(jīng)歷了前所未有的高速發(fā)展和社會(huì )變革，進(jìn)入了全面轉型的關(guān)鍵期以及全球化時(shí)代、信息社會(huì )與風(fēng)險社會(huì )，新的重大安全威脅與犯罪挑戰不斷出現，立法機關(guān)對之持續不斷地予以立法回應。自1999年改采修正案模式起，截至2015年，全國人大常委會(huì )先后通過(guò)了9個(gè)刑法修正案，展現出我國刑事立法活性化的趨勢。若予細究，則能看出這一刑法修正歷程的前后階段呈現出不同的特點(diǎn)，分別反映了我國刑事立法活性化趨向的不同側面。

首先，自刑法修正案（一）至2009年刑法修正案（七），十年間先后通過(guò)7個(gè)修正案，但對刑法具有實(shí)質(zhì)性修改、補充和完善的實(shí)體性條文只有62個(gè)，總體上屬于對刑法的個(gè)別修改與局部完善，其內容限于分則個(gè)別罪名的增設、構成要件的改變與法定刑的調整。

其次，2011年刑法修正案（八）與2015年刑法修正案（九）則分別有49個(gè)與51個(gè)實(shí)體性條文，不僅涉及對分則諸多犯罪構成要件與法定刑設置的修改，而且涉及總則刑罰結構、刑罰制度的優(yōu)化與完善。

總的來(lái)說(shuō)，1997年刑法施行以來(lái)我國刑法的修正，在刑法結構“嚴而不厲”的立法政策思想主導下，始終以嚴密刑事法網(wǎng)、擴大犯罪圈為基本維度與主要方向。特別是修正案（八）和修正案（九）在此前7個(gè)修正案的基礎上，運用多種修正策略，進(jìn)一步擴大了這一趨向，同時(shí)又開(kāi)啟了調整刑罰結構、完善刑罰制度以合理配置刑罰的新維度與新方向。

修正案（八）和修正案（九）對刑法的大幅修正，引發(fā)了學(xué)界不同的評價(jià)。其中，優(yōu)化刑罰結構、完善刑罰制度的立法努力，在總體上得到了肯定評價(jià)，被認為有助于合理配置刑罰、發(fā)揮刑罰功能、提高刑罰效益。真正成為爭議問(wèn)題與關(guān)注焦點(diǎn)的是，嚴密刑事法網(wǎng)、擴大犯罪圈的刑法修正及立法趨向。就此，很多學(xué)者從立法論的角度對兩個(gè)修正案進(jìn)行了宏觀(guān)分析與局部評價(jià)?？傮w上，立法論范疇的分析、評價(jià)存在選擇性評價(jià)、簡(jiǎn)單肯定與絕對否定兩極化意見(jiàn)對立等不足。

造成這一局面的根本原因在于，部分學(xué)者既沒(méi)有從刑法的機能、任務(wù)與目的，特別是法治中國刑事法治體系建設的特殊語(yǔ)境與客觀(guān)需要出發(fā)，對刑法修正案的具體規定與立法趨向進(jìn)行符合時(shí)代精神的考察與理解，也沒(méi)有超越立法與司法二元分立的古典主義立場(chǎng)，基于建構主義理性思維對刑事立法賦予過(guò)高期待，同時(shí)出于對司法專(zhuān)橫與恣意的擔憂(yōu)，本能地要求司法恪守形式邏輯，期待司法權的行使止于形式理性與形式合法，反對過(guò)多地通過(guò)解釋與教義學(xué)分析來(lái)實(shí)現個(gè)案正義，從而陷入了“立法中心主義”的窠臼。

本文無(wú)意涉足對修正案（八）和修正案（九）具體條文的爭議，而將關(guān)注焦點(diǎn)投向立法論層面，對立法者擴張刑事法網(wǎng)、擴大犯罪圈的各種刑法修正策略進(jìn)行提煉，對擴大犯罪圈的立法趨向進(jìn)行評價(jià)，對刑法修正存在的不足以及刑法修正的立法模式進(jìn)行檢討，評估適時(shí)全面修訂1997年刑法的必要性，反思刑法典單軌立法模式的弊端，探討構建刑法典與行政刑法的雙軌立法模式。

修正案（八）和修正案（九）根據“嚴而不厲”的立法政策，總結司法實(shí)踐經(jīng)驗，吸納學(xué)術(shù)研究成果，運用了多樣化的嚴密刑事法網(wǎng)、擴大犯罪圈的修正策略。

（一）設置獨立構成要件，增加新罪名

嚴密刑事法網(wǎng)、擴大犯罪圈最簡(jiǎn)單、最直接與最基本的方式，當然是設置新的構成要件，增加新罪名，將過(guò)去充其量按民事侵權、違約或者行政違法予以民事制裁或者行政處罰的行為予以犯罪化，從而擴張刑事法網(wǎng)。其中，修正案（八）增設了危險駕駛罪、對外國公職人員、國際公共組織官員行賄罪、虛開(kāi)發(fā)票罪、持有偽造的發(fā)票罪、組織出賣(mài)人體器官罪、拒不支付勞動(dòng)報酬罪、食品監管瀆職罪等7個(gè)罪名。修正案（九）進(jìn)一步增設了準備實(shí)施恐怖活動(dòng)罪、宣揚恐怖主義、極端主義、煽動(dòng)實(shí)施恐怖活動(dòng)罪、利用極端主義破壞法律實(shí)施罪、強制穿戴宣揚恐怖主義、極端主義服飾、標志罪、非法持有宣揚恐怖主義、極端主義物品罪、虐待被監護、看護人罪、使用虛假身份證件、盜用身份證件罪、組織考試作弊罪、非法出售、提供試題、答案罪、代替考試罪、拒不履行信息網(wǎng)絡(luò )安全管理義務(wù)罪、非法利用信息網(wǎng)絡(luò )罪、幫助信息網(wǎng)絡(luò )犯罪活動(dòng)罪、擾亂國家機關(guān)工作秩序罪、組織、資助非法聚集罪、編造、故意傳播虛假信息罪、虛假訴訟罪、泄露不應公開(kāi)的案件信息罪、披露、報道不應公開(kāi)的案件信息罪、對有影響力的人行賄罪等20個(gè)罪名。經(jīng)過(guò)這兩次增補，刑法規定的罪名總數已經(jīng)達到468個(gè)。

就新增罪名的保護法益而言，修正案（八）強化了對民生福祉的刑事保護，顯現出所謂“民生刑法”的特征；修正案（九）除了強化刑法的社會(huì )治理功能，還突出了對恐怖主義犯罪、網(wǎng)絡(luò )犯罪的預備行為、幫助行為、關(guān)聯(lián)行為的早期干預和外圍防控，為此增設的多數犯罪在類(lèi)型上都屬于抽象危險犯。這充分說(shuō)明立法者為了應對恐怖主義威脅、網(wǎng)絡(luò )安全威脅，不惜采取早期干預、主動(dòng)出擊、先發(fā)制人、防患于未然的刑事政策。

（二）降低入罪門(mén)檻，前置刑法干預起點(diǎn)

修正案（八）和修正案（九）嘗試從兩方面降低入罪門(mén)檻：一是直接降低罪量標準；二是前置刑法干預起點(diǎn)，設置危險犯構成要件。

直接降低罪量標準的適例是，修正案（八）在“盜竊公私財物，數額較大的，或者多次盜竊”之外，增設了入戶(hù)盜竊、攜帶兇器盜竊與扒竊三種無(wú)需盜竊數額入罪門(mén)檻與行為次數入罪要求的獨立行為類(lèi)型，從而將許多過(guò)去只能予以治安管理處罰或者勞動(dòng)教養處分的一般盜竊行為予以犯罪化?？紤]到盜竊案件在我國刑事案件發(fā)案總量中的占比，這一修正事實(shí)上大大擴張了刑法的處罰范圍。

前置刑法干預起點(diǎn)的基本策略是，改變結果本位的犯罪化立場(chǎng)，將法定犯罪既遂形態(tài)從結果犯降格為危險犯，甚至從具體危險犯降格為抽象危險犯。將結果犯降格為危險犯的適例是，修正案（八）不僅將作為過(guò)失犯的重大環(huán)境污染事故罪，修改為兼容故意、過(guò)失罪過(guò)形式的污染環(huán)境罪，而且取消了“造成重大環(huán)境污染事故，致使公私財產(chǎn)遭受重大損失或者人身傷亡的嚴重后果”的構成要件結果，使得只要違反國家規定，排放、傾倒或者處置有放射性的廢物、含傳染病病原體的廢物、有毒物質(zhì)或者其他有害物質(zhì)，“嚴重污染環(huán)境”的，即構成污染環(huán)境罪。

2013年、2016年“兩高”《關(guān)于辦理環(huán)境污染刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第1條在此基礎上進(jìn)一步將“嚴重污染環(huán)境”類(lèi)型化，除實(shí)際造成生態(tài)破壞、財產(chǎn)損失或人員傷亡等實(shí)害結果外，明確列舉了若干種嚴重污染環(huán)境的行為，只要符合其中之一，即被視為“嚴重污染環(huán)境”?？梢?jiàn)，通過(guò)刑法修正與司法解釋?zhuān)廴经h(huán)境罪實(shí)際上已經(jīng)由結果犯降格為危險犯（具體危險犯）。

將具體危險犯降格為抽象危險犯的適例是，修正案（八）將生產(chǎn)、銷(xiāo)售假藥罪由具體危險犯修改為抽象危險犯。根據刑法第141條原先的規定，生產(chǎn)、銷(xiāo)售假藥“足以嚴重危害人體健康”的，才能構成犯罪。但是，修正案（八）刪除了“足以嚴重危害人體健康”這一構成要件，即只要實(shí)施生產(chǎn)、銷(xiāo)售假藥行為就構成犯罪。這一修正的主要策略考慮在于，具體危險犯的危險是法定構成要件要素，控方負有證明具體危險的責任。而抽象危險犯的危險既不是法定構成要件要素，也不是不成文的構成要件要素，而是實(shí)行行為類(lèi)型性地具有的行為屬性，是判斷行為是否該當構成要件的實(shí)質(zhì)根據。

因此，控方無(wú)需承擔對抽象危險的證明責任，而只需證明行為人實(shí)施了被指控的實(shí)行行為，即可類(lèi)型性地推定其行為形成了抽象危險，除非辯方舉出達到合理懷疑程度的證據來(lái)反駁這種由立法推定的抽象危險。因此，抽象危險犯構成要件的設置，是刑法干預早期化、擴張化、能動(dòng)化最為典型的立法表現，亦被認為是當今世界許多國家的刑法應對風(fēng)險社會(huì )中無(wú)處不在的法所不容許的危險的基本策略，盡管其中蘊含著(zhù)當代刑法日益演變?yōu)椤帮L(fēng)險刑法的刑法風(fēng)險”。

在具體危險犯與抽象危險犯的基本類(lèi)型之外，修正案還在創(chuàng )設介于兩者之間的危險犯中間類(lèi)型。根據一般見(jiàn)解，危險駕駛罪是抽象危險犯。其中，修正案（八）增設的“追逐競駛”、“醉酒駕駛”與修正案（九）增設的“從事校車(chē)業(yè)務(wù)或者旅客運輸，嚴重超過(guò)額定乘員載客，或者嚴重超過(guò)規定時(shí)速行駛”，都是典型的抽象危險犯。

但是，根據修正案（九）的規定，“違反危險化學(xué)品安全管理規定運輸危險化學(xué)品，危及公共安全的”，才能構成危險駕駛罪。這一規定表明，“危及公共安全”屬于構成要件要素，控方對違規運輸危險化學(xué)品危及公共安全負有證明責任。就此而言，違規運輸危險化學(xué)品型危險駕駛罪，似乎可以歸為具體危險犯。但是，法條并未使用諸如“足以造成……危害結果”的表述方式，而是使用了“危及公共安全”這一比較籠統的表述，而危險駕駛罪的其他三種行為其實(shí)也應當類(lèi)型性地具有“危及公共安全”這一抽象危險，為何唯獨對違規運輸危險化學(xué)品這一危險駕駛行為，特別規定只有“危及公共安全”才能構成危險駕駛罪？

筆者的理解是，立法者出于限縮此類(lèi)行為處罰范圍的考慮，通過(guò)強調“危及公共安全”，提醒司法者在個(gè)案中應具體判斷違規運輸危險化學(xué)品的違規程度及其危險現實(shí)化程度，從而適當區隔構成危險駕駛罪的違規運輸危險化學(xué)品與作為行政不法的違規運輸危險化學(xué)品，但是，對于“危及公共安全”，又不要求達到具體危險犯通常所要求的足以造成危害結果發(fā)生的具體、現實(shí)危險的程度。因此，本文初步將這種介于抽象危險犯與具體危險犯之間的特殊行為類(lèi)型，歸入具體抽象危險犯的范疇。這種危險犯本質(zhì)上還是抽象危險犯，但對于抽象危險的形成，要求控方承擔一定的證明責任。

（三）增設選擇性構成要件要素，擴張現有罪名適用范圍

針對刑法運用明示列舉立法技術(shù)規定的選擇性構成要件，修正案（八）和修正案（九）通過(guò)增加選擇性構成要件要素，擴張了現有法條的適用范圍。具體表現為：

例如，修正案（八）修改了刑法第237條強制猥褻、侮辱婦女罪的犯罪對象，將強制猥褻的對象修改為“他人”，不再限于婦女，罪名相應被修改為強制猥褻、侮辱罪；修改了刑法第280條第3款偽造、變造居民身份證罪的犯罪對象，擴展至包括居民身份證、護照、社會(huì )保障卡、駕駛證等依法可以用于證明身份的證件，并且增加了買(mǎi)賣(mài)身份證件的行為方式，罪名相應被修改為偽造、變造、買(mǎi)賣(mài)身份證件罪。再比如，修正案（九）修改了刑法第290條聚眾擾亂社會(huì )秩序罪的行為對象，將聚眾擾亂醫療場(chǎng)所工作秩序納入本罪規制范圍；修改了刑法第311條拒絕提供間諜犯罪證據罪的對象，擴展至間諜犯罪證據、恐怖主義犯罪證據與極端主義犯罪證據，罪名相應被修改為拒絕提供間諜犯罪、恐怖主義犯罪、極端主義犯罪證據罪。

例如，修正案（八）對刑法第226條強迫交易罪，增加了“強迫他人參與或者退出投標、拍賣(mài)”、“強迫他人轉讓或者收購公司、企業(yè)的股份、債券或者其他資產(chǎn)”、“強迫他人參與或者退出特定的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)”三種行為方式；對刑法第293條尋釁滋事罪，增加了“恐嚇他人”的行為方式。再比如，修正案（九）修改了刑法第120條之一資助恐怖活動(dòng)罪的行為方式，增加了“資助恐怖活動(dòng)培訓”、“為恐怖活動(dòng)組織、實(shí)施恐怖活動(dòng)或者恐怖活動(dòng)培訓招募、運送人員”等行為方式，罪名相應被修改為幫助恐怖活動(dòng)罪；修改了刑法第309條擾亂法庭秩序罪，增加了毆打“訴訟參與人”、“侮辱、誹謗、威脅司法工作人員或者訴訟參與人，不聽(tīng)法庭制止，嚴重擾亂法庭秩序”、“有毀壞法庭設施，搶奪、損毀訴訟文書(shū)、證據等擾亂法庭秩序行為，情節嚴重”等行為方式，刪除了原條文規定的聚眾哄鬧、沖擊法庭或者毆打司法工作人員必須“嚴重擾亂法庭秩序”才能構成犯罪的罪量要求。

具體策略包括：其一，將行為主體由特殊主體泛化為一般主體。如修正案（九）改變了修正案（七）增設的刑法第253條之一出售、非法提供公民個(gè)人信息罪和非法獲取公民個(gè)人信息罪的行為主體身份，由原來(lái)的“國家機關(guān)或者金融、電信、交通、教育、醫療等單位的工作人員”降格為一般主體，原條文規定的特殊主體身份則升格為法定的從重處罰情節；罪名相應被修改為侵犯公民個(gè)人信息罪。其二，在自然人犯罪的基礎上，增設單位犯罪的規定。如修正案（九）對刑法第283條非法生產(chǎn)、銷(xiāo)售專(zhuān)用間諜器材、竊聽(tīng)、竊照專(zhuān)用器材罪，第313條拒不執行判決、裁定罪，第285條、第286條規定的針對計算機信息系統的網(wǎng)絡(luò )攻擊犯罪，均將其行為主體由自然人擴展至包括自然人和單位。其三，將單位犯罪擴展至包括自然人犯罪和單位犯罪。如修正案（八）將刑法第244條強迫職工勞動(dòng)罪的行為主體由用人單位擴展至包括自然人和單位，罪名相應被修改為強迫勞動(dòng)罪。

（四）減少構成要件要素，降低對構成要件要素的證明要求

在非選擇性構成要件中，構成要件要素作為犯罪的內涵，往往與犯罪圈即犯罪的外延呈現負相關(guān)關(guān)系，構成要件要素規定的越多越具體，犯罪圈就越小。因此，立法者通過(guò)減少現有犯罪的構成要件要素，就實(shí)質(zhì)性地擴張了現有法條的適用范圍。比如，修正案（八）刪除了刑法第343條規定的非法采礦“經(jīng)責令停止開(kāi)采后拒不停止開(kāi)采，造成礦產(chǎn)資源破壞”，取而代之以彈性規定——非法采礦“情節嚴重”即構成犯罪。再比如，通過(guò)取消犯罪目的這一超過(guò)的主觀(guān)構成要件要素，控方的證明責任將大大減輕，從而能夠在事實(shí)上擴張既定罪名的適用范圍。這方面的適例是，修正案（四）將刑法第345條第3款非法收購、運輸盜伐、濫伐的林木罪規定的“以牟利為目的，在林區非法收購明知是盜伐、濫伐的林木”，修改為“非法收購、運輸明知是盜伐、濫伐的林木”，在增加行為方式的同時(shí)，刪除了“以牟利為目的”這一超過(guò)的主觀(guān)構成要件要素。

近年來(lái)，全國人大常委會(huì )還通過(guò)立法解釋降低控方對“明知”的證明要求，以方便控方有效指控犯罪。例如，2014年通過(guò)的《關(guān)于〈中華人民共和國刑法〉第341條、第312條的解釋》明確規定：“知道或者應當知道是國家重點(diǎn)保護的珍貴、瀕危野生動(dòng)物及其制品，為食用或者其他目的而非法購買(mǎi)的，屬于刑法第341條第1款規定的非法收購國家重點(diǎn)保護的珍貴、瀕危野生動(dòng)物及其制品的行為”；“知道或者應當知道是刑法第341條第2款規定的非法狩獵的野生動(dòng)物而購買(mǎi)的，屬于刑法第312條第1款規定的明知是犯罪所得而收購的行為”。這一規定將作為故意認知要素的“明知”解釋為“知道或者應當知道”?！爸馈笔歉鶕C據能夠認定的“明知”，“應當知道”則只是根據證據能夠推定的“明知”，實(shí)際也可能沒(méi)有“明知”。如果辯方不能有效反駁這一推定，推定的“明知”就被認定是故意的“明知”。

（五）淡化故意、過(guò)失界限，模糊處理罪責要素

修正案（八）增設了食品監管瀆職犯罪——負有食品安全監督管理職責的國家機關(guān)工作人員，濫用職權或者玩忽職守，導致發(fā)生重大食品安全事故或者造成其他嚴重后果的，構成犯罪。按照傳統見(jiàn)解，這一修正應當設置了食品監管玩忽職守罪與食品監管濫用職權罪兩個(gè)罪名。但事實(shí)上，立法者在規定此類(lèi)瀆職犯罪的犯罪構成時(shí)，關(guān)注的焦點(diǎn)在于瀆職行為、危害結果、因果關(guān)系等客觀(guān)不法要件，至于行為人主觀(guān)上是出于過(guò)失還是故意，抑或過(guò)失之中有故意、故意之中有過(guò)失（即所謂復合罪過(guò)），則并非立法者的關(guān)注所在——只要行為人主觀(guān)上具有可得歸責的過(guò)失，即得以瀆職犯罪論處。為配合修正案（八）的上述修正，2011年“兩高”《關(guān)于執行〈中華人民共和國刑法〉確定罪名的補充規定（五）》，首次將修正案（八）增設的食品監管瀆職犯罪，不論是濫用職權還是玩忽職守，合二為一規定為食品監管瀆職罪。

類(lèi)似的邏輯——不再刻意強化法定犯中作為主觀(guān)罪責要素的故意與過(guò)失之分，而是在準確領(lǐng)會(huì )立法精神特別是規范目的與保護法益的基礎上，將主觀(guān)罪責要素統一規范性地降格評價(jià)為過(guò)失——還應當體現在對醉駕型危險駕駛罪主觀(guān)罪責要素的理解上。即對于醉駕型危險駕駛罪，不論其心理事實(shí)為故意還是過(guò)失，抑或無(wú)法證明的模糊狀態(tài)，都應一律規范性地評價(jià)為過(guò)失犯，盡管迄今為止通說(shuō)和實(shí)務(wù)仍然認為醉駕型危險駕駛罪和其他危險駕駛罪行為類(lèi)型一樣，都應當以故意犯罪論處。

（六）變形式預備犯為實(shí)質(zhì)預備犯，預備行為實(shí)行行為化

刑法第22條一般性地確認了形式預備犯的可罰性，只是在具體處罰時(shí)可以比照既遂犯從輕、減輕或者免除處罰。就此而論，我國刑法早就實(shí)現了對預備行為的全面干預，刑事法網(wǎng)可謂極其嚴密。但是，形式預備犯的普遍處罰面臨諸多難以回避的困境，司法實(shí)務(wù)基于實(shí)踐合理性的考慮，實(shí)際上也只能例外地處罰極個(gè)別重大犯罪的預備犯。突破預備犯普遍處罰原則困境的根本之道在于立法重構，即實(shí)現預備犯的刑法規制由普遍處罰到例外處罰、從總則規范到分則規范、從形式預備犯到實(shí)質(zhì)預備犯的模式轉換。

正是在這樣的背景下，修正案（九）鑒于恐怖活動(dòng)犯罪和網(wǎng)絡(luò )違法犯罪活動(dòng)的預備行為對公共安全與網(wǎng)絡(luò )安全的潛在威脅，將相應預備行為予以實(shí)行行為化，規定了作為實(shí)質(zhì)預備犯的準備實(shí)施恐怖活動(dòng)罪和非法利用信息網(wǎng)絡(luò )罪。根據修正案（九）第7條的規定，有“為實(shí)施恐怖活動(dòng)準備兇器、危險物品或者其他工具”、“組織恐怖活動(dòng)培訓或者積極參加恐怖活動(dòng)培訓”、“為實(shí)施恐怖活動(dòng)與境外恐怖活動(dòng)組織或者人員聯(lián)絡(luò )”、“為實(shí)施恐怖活動(dòng)進(jìn)行策劃或者其他準備”等情形之一的，即構成準備實(shí)施恐怖活動(dòng)罪。

根據修正案（九）第29條的規定，個(gè)人或者單位利用信息網(wǎng)絡(luò )實(shí)施“設立用于實(shí)施詐騙、傳授犯罪方法、制作或者銷(xiāo)售違禁物品、管制物品等違法犯罪活動(dòng)的網(wǎng)站、通訊群組”、“發(fā)布有關(guān)制作或者銷(xiāo)售毒品、槍支、淫穢物品等違禁物品、管制物品或者其他違法犯罪信息”、“為實(shí)施詐騙等違法犯罪活動(dòng)發(fā)布信息”等行為之一的，即構成非法利用信息網(wǎng)絡(luò )罪。這兩個(gè)實(shí)質(zhì)預備犯的設置不僅使刑法的干預起點(diǎn)大大前置，刑事歸責更加有的放矢，而且大大減輕了控方的證明責任，便于控方指控犯罪，有效防范公共安全與網(wǎng)絡(luò )安全威脅。

（七）擴大犯罪參與歸責范圍，幫助行為正犯化

修正案（九）第29條增設了幫助信息網(wǎng)絡(luò )犯罪活動(dòng)罪，明確規定：“明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò )實(shí)施犯罪，為其犯罪提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò )存儲、通訊傳輸等技術(shù)支持，或者提供廣告推廣、支付結算等幫助，情節嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金?！边@一獨立罪名的設置，不僅為司法實(shí)務(wù)對諸如“快播”案中信息網(wǎng)絡(luò )服務(wù)提供者為網(wǎng)民通過(guò)播放器軟件傳播淫穢視頻提供平臺幫助進(jìn)行刑事歸責，提供了明確的法律依據，而且解決了“沒(méi)有正犯的共犯”的司法適用困境，維持了犯罪參與歸責的基本原理。

較之于司法實(shí)務(wù)中突破犯罪參與歸責原理，無(wú)視信息網(wǎng)絡(luò )服務(wù)提供者提供的網(wǎng)絡(luò )服務(wù)類(lèi)型及其背后的技術(shù)特點(diǎn)以及由此決定的行為可能性，強行通過(guò)不純正不作為犯的原理，將信息網(wǎng)絡(luò )服務(wù)提供者置于保證人地位，科以對信息網(wǎng)絡(luò )使用者所傳輸的信息內容進(jìn)行審查并阻止犯罪信息內容傳播的積極作為義務(wù)，再藉由積極作為義務(wù)的不履行，以不純正不作為的故意犯對信息網(wǎng)絡(luò )服務(wù)提供者進(jìn)行刑事歸責的能動(dòng)司法努力，修正案（九）通過(guò)擬制正犯的立法策略將幫助行為正犯化，使之成為獨立犯罪，至少可以化解司法實(shí)務(wù)過(guò)于能動(dòng)所引發(fā)的合法性爭議，因而是相對妥當和可取的立法選擇。

（八）刪除特別構成要件，擴大一般構成要件的適用范圍

修正案（九）刪除了刑法第360條第2款的規定，將原先作為特別構成要件（嫖宿幼女罪）的嫖宿幼女行為納入刑法第236條第2款，以作為一般構成要件的強奸（幼女）罪予以統一規制。盡管刑法原第360條第2款規定的起刑點(diǎn)比強奸罪的起刑點(diǎn)要高，5年以上15年以下有期徒刑并處罰金的法定刑配置，也足以保證司法機關(guān)對嫖宿幼女行為科處符合其不法和罪責程度的嚴厲刑罰，但是，這一立法安排是以區分一般幼女與賣(mài)淫幼女，并予以差別化對待為前提的。這一前提決定了嫖宿幼女罪的構成要件本身，客觀(guān)上就具有立法者主觀(guān)上亦不愿看到的對賣(mài)淫幼女的污名化效果，因而其在公共政策上顯然不是正確的立法安排，客觀(guān)上違反了對于幼女應給予平等、充分且特殊的保護的公共政策。

同時(shí)，嫖宿幼女罪亦存在嚴重的法理邏輯缺陷，它突破了不滿(mǎn)14周歲的幼女一律不具有性自治、性自決能力這一不可反駁的法律擬制，以設置獨立構成要件的方式，變相承認了賣(mài)淫幼女具有性自治、性自決能力。修正案（九）刪除嫖宿幼女罪，將嫖宿幼女與奸淫幼女統一評價(jià)為強奸（幼女）罪，克服了內含于嫖宿幼女罪的公共政策缺陷和法理邏輯矛盾。

在廢止嫖宿幼女罪之前，刑法第360條第2款與第236條第2款強奸（幼女）罪之間存在特別法與一般法的競合關(guān)系。作為特別法，第360條第2款構成了對第236條第2款內涵與外延的限制與限縮。根據特別法優(yōu)于一般法的原理，嫖宿幼女雖然具有強奸（幼女）罪的不法與罪責內涵，本應論以強奸罪，卻由于第360條第2款的特別規定，而只能評價(jià)為嫖宿幼女罪。修正案（九）廢止嫖宿幼女罪，意味著(zhù)對此類(lèi)奸淫幼女行為的法律評價(jià)向強奸（幼女）罪回歸，實(shí)現了刑法對所有幼女平等無(wú)差異的特殊保護。

上述修正策略對于進(jìn)一步嚴密刑事法網(wǎng)、嚴格刑事責任、擴大犯罪圈，促進(jìn)我國刑法的結構轉型，具有重要的方法論意義。1997年刑法對危害公共安全犯罪、生產(chǎn)、銷(xiāo)售偽劣商品犯罪、走私犯罪、金融詐騙犯罪、侵犯財產(chǎn)犯罪、侵犯人身犯罪、妨害社會(huì )管理秩序犯罪、貪污賄賂犯罪、瀆職犯罪等，規定了大量具有類(lèi)似特別法與一般法關(guān)系的法條競合犯。特別法規定的構成要件不僅掏空了一般法規定的構成要件的內涵，擠壓了一般法的適用范圍，而且司法解釋往往為其設置了比一般法規定的構成要件更高的入罪門(mén)檻，許多完全符合一般法規定的構成要件的行為，在類(lèi)型性地符合特別法規定的構成要件的同時(shí)，卻由于無(wú)法達到該特別法的入罪門(mén)檻，從而可能既無(wú)法適用特別法規定定罪量刑，也不能根據一般法規定予以歸責。

盡管特別法與一般法的法條競合是正常的立法現象，但像1997年刑法這樣設置如此多的特別法規定及特別構成要件，從而限縮一般法規定及一般構成要件的適用，在其他國家并不多見(jiàn)。我國刑法中之所以存在大量這樣的法條競合犯，一個(gè)重要的原因是，這些特別法規定往往來(lái)源于1979年刑法時(shí)期制定的特別刑法，而特別刑法的出臺具有臨時(shí)性、應急性，缺乏體系邏輯上的考量，到1997年全面修訂刑法時(shí)，又未經(jīng)充分的體系性梳理與必要性論證，即將這些特別刑法規定整體納入刑法典，由此出現了大量特別法規定與一般法規定之間的競合關(guān)系?？梢灶A計，隨著(zhù)立法者立法策略與技術(shù)的改進(jìn)，特別是立法者對刑法內部體系邏輯性的自覺(jué)意識不斷提高，以廢止嫖宿幼女罪的特別法規定為契機，我國今后擴張刑法干預范圍、擴大犯罪圈的一個(gè)重要策略選項，可能就是對1997年刑法中大量存在的具有法條競合關(guān)系的競合犯進(jìn)行清理，擇機廢止刑法中不具有必要性的特別法規定及特別構成要件，轉而直接適用更具有規范涵攝力的一般法規定及一般構成要件，對相關(guān)行為進(jìn)行定罪量刑。

（九）廢止刑事歸責阻卻事由

修正案（九）刪除了刑法第241條第6款關(guān)于“收買(mǎi)被拐賣(mài)的婦女、兒童，按照被買(mǎi)婦女的意愿，不阻礙其返回原居住地的，對被買(mǎi)兒童沒(méi)有虐待行為，不阻礙對其進(jìn)行解救的，可以不追究刑事責任”的規定，將“對被買(mǎi)兒童沒(méi)有虐待行為，不阻礙對其進(jìn)行解救”和“按照被買(mǎi)婦女的意愿，不阻礙其返回原居住地”，從刑事歸責阻卻事由降格為法定從寬處罰情節：“對被買(mǎi)兒童沒(méi)有虐待行為，不阻礙對其進(jìn)行解救的，可以從輕處罰；按照被買(mǎi)婦女的意愿，不阻礙其返回原居住地的，可以從輕或者減輕處罰?！边@一修正一方面是考慮到只有從源頭遏制收買(mǎi)婦女、兒童的買(mǎi)方行為，才能更加有效地防范和懲治拐賣(mài)婦女、兒童犯罪；另一方面則是鑒于買(mǎi)賣(mài)婦女、兒童嚴重褻瀆人性尊嚴，觸犯文明社會(huì )底線(xiàn)，為法治精神所不容，故必須明確國家對此類(lèi)犯罪行為絕對的規范性禁止。由此，收買(mǎi)被拐賣(mài)的婦女、兒童罪的適用范圍較之修正前必將大幅擴張，堵塞了行為人收買(mǎi)被拐賣(mài)的婦女、兒童卻可以免于刑事責任追究的法律空間。

（十）增加訴訟救濟規定，提高刑事自訴成功率

隨著(zhù)信息社會(huì )的到來(lái)與信息網(wǎng)絡(luò )的普及，通過(guò)信息網(wǎng)絡(luò )侮辱、誹謗他人，不僅成為侮辱、誹謗犯罪的“新常態(tài)”，而且由于信息網(wǎng)絡(luò )的擴散效應，可能使其對被害人人格、名譽(yù)的損害結果被無(wú)限放大。在公民的人格、名譽(yù)、尊嚴意識覺(jué)醒的當代中國，刑法必須加強對通過(guò)信息網(wǎng)絡(luò )侮辱、誹謗他人的干預。但是，根據刑法第246條原先的規定，侮辱罪、誹謗罪除“嚴重危害社會(huì )秩序和國家利益”的例外情況，只是“告訴的才處理”的犯罪。面對通過(guò)信息網(wǎng)絡(luò )侮辱、誹謗他人的犯罪行為，被害人告訴時(shí)往往存在收集、固定犯罪信息、數據與電磁記錄等電子證據的困難。

因此，修正案（九）針對本罪特別增設了訴訟救濟措施，即“通過(guò)信息網(wǎng)絡(luò )實(shí)施第一款規定的行為，被害人向人民法院告訴，但提供證據確有困難的，人民法院可以要求公安機關(guān)提供協(xié)助”這一規定，消除了被害人提起侮辱罪、誹謗罪刑事自訴的舉證困難，大大方便了被害人提起刑事自訴，由此可以激活長(cháng)期陷于沉睡狀態(tài)的刑法第246條，從而強化刑法對公民人格、名譽(yù)、尊嚴的保護。