何 謂 法 理 學(xué) ？
▲張書(shū)友，西北政法大學(xué)副教授，法學(xué)博士。
法理學(xué)不是法哲學(xué),其并非哲學(xué)的一個(gè)有關(guān)法律問(wèn)題的分支,而是法學(xué)的'剩余學(xué)科',即任何部門(mén)法學(xué)皆無(wú)法囊括的法的一般原理,與一般法學(xué)說(shuō)、法律理論、一般法理學(xué)是同義詞。就其知識性質(zhì)而言,法理學(xué)無(wú)法同時(shí)承擔'入門(mén)'與'深化'這兩項彼此排斥的使命,即使是'一分為二'的教學(xué)模式也是勉為其難的。
一
欲明了何謂法理學(xué)，不可將對法理學(xué)的理解局限于中國法學(xué)界自上世紀九十年代以來(lái)形成的名為“法理學(xué)”的法學(xué)學(xué)科及同名課程（其實(shí)還應包括自1981年以來(lái)稱(chēng)為“法學(xué)基礎理論”者）。盡管法理學(xué)或法學(xué)基礎理論學(xué)科的形成——準確地說(shuō)，是從“國家與法的一般理論”中析出——乃是新時(shí)期中國法學(xué)復興的標志性事件之一，但其迄今不到三十年的歷史顯然不足以展現法理學(xué)的整體特征。更何況雖云法學(xué)已與政治學(xué)分離，但至少在目前的法理學(xué)教科書(shū)中，我們仍不時(shí)看到具有濃厚意識形態(tài)色彩的宣教性?xún)热荨M管上述內容早非法理學(xué)研究的重點(diǎn)，但卻仍屬任何法科學(xué)生皆必須接受的教化。是以若從中國當下的法理學(xué)學(xué)科乃至同名課程入手理解法理學(xué)為何物，雖不能說(shuō)是緣木求魚(yú)，但其所得結論終不可謂之肯挈。
同理，也不可將法理學(xué)等同于自二十世紀初以來(lái)漢語(yǔ)法學(xué)界在“法理學(xué)”名目下開(kāi)展的研究及其所取得的成果。如我們所知，漢語(yǔ)中的“法理學(xué)”一詞乃日人穗積陳重因懲于當時(shí)流行于日本的“法哲學(xué)”一詞（對應德文中的Rechtsphilosophie）太具形而上學(xué)味道而專(zhuān)門(mén)創(chuàng )造。在中國法律近代化的過(guò)程中，法學(xué)理論作為法律制度的“搭售品”被一并移植到國內，故而中國學(xué)人對于“法理學(xué)”一詞的理解及對該領(lǐng)域展開(kāi)的研究受制于上游國家的規限——尤其是日本作為西方——由其是歐洲——法律學(xué)說(shuō)輸出中國的“中轉站”與“集散地”，其對二十世紀上半葉中國法理學(xué)的塑造起了莫大的（積極或消極）作用。因此，后者的研究或許只是同時(shí)代西方法理學(xué)的一鱗半爪，若對法理學(xué)的理解由此入手，則“圖觀(guān)斧鑿痕，不矚治水航”自是在所難免。
甚至，我們對何謂法理學(xué)的認識也不能局限在1832年之后，盡管奧斯?。?/span>John Austin）于是年出版的《法理學(xué)的范圍》（Provinceof Jurisprudence Defined）一書(shū)被公認為現代法理學(xué)的濫觴之作。只緣奧斯丁的著(zhù)作雖為此前實(shí)在法分析研究之集大成者（甚至僅當不考慮邊沁的成就時(shí)方可成立上述命題），但法理學(xué)——jurisprudence、Jurisprudenz、juriprudentia——一詞的使用卻早已持續何止千年。那么，若奧斯丁的著(zhù)作是法理學(xué)的典型，則此前被冠以法理學(xué)之名者何以不符其實(shí)？既然juris為法律（或權利），而prudence為智慧（或技藝），那么關(guān)于法律及權利的智慧與技藝若非我們所談?wù)摰姆ɡ韺W(xué)，又當歸入哪個(gè)學(xué)科，且其理由安在？換言之，以“法理學(xué)”為其名目的知識形態(tài)在奧斯丁之前與之后究竟有何區別，以至于我們不得不將《法理學(xué)的范圍》作為一個(gè)“新”學(xué)科誕生的標志？而此問(wèn)題絕非可以?shī)W斯丁之姓名加以搪塞者。
▲John Austin，The Province of Jurisprudence Determined.
二
若上述三個(gè)既有的思路皆不足以回答何謂法理學(xué)，我們不妨換個(gè)角度：與法理學(xué)相似者（analog）同法理學(xué)又是何等關(guān)系，即法理學(xué)是否法哲學(xué)、法社會(huì )學(xué)以及被稱(chēng)為法律教義學(xué)（legal dogmatic）的同義或近義詞？先看往往被與法理學(xué)混為一談的法哲學(xué)。除了“法理學(xué)”流行于英美而“法哲學(xué)”興盛于歐陸之外，至關(guān)重要之處在于：對于任何地道的法哲學(xué)家而言，法哲學(xué)都無(wú)疑是哲學(xué)而非法學(xué)的分支，換言之，法哲學(xué)乃是哲學(xué)家對法律的關(guān)照，是以哲學(xué)智慧對法律現象的思辨，是出哲學(xué)入法律，而非相反。盡管不少法哲學(xué)家的著(zhù)作曾事無(wú)巨細地觸及不少相當專(zhuān)門(mén)、具體的法律領(lǐng)域——康德（Immanuel Kant）的《法的形而上學(xué)原理》、黑格爾（Georg Wilhelm Friedrich Hegel）的《法哲學(xué)》都包括現今屬于部門(mén)法領(lǐng)域的話(huà)題，最后一本如此不厭其煩的《法哲學(xué)》則出自拉德布魯赫（Gustav Radbruch）之手——但其與法理學(xué)的基本預設（basic presupposition）卻大相徑庭：法哲學(xué)可以懷疑法律的存在，可以不承認現行法的效力，法學(xué)理學(xué)卻斷乎不得為此。
至于法社會(huì )學(xué)、法心理學(xué)、法經(jīng)濟學(xué)之屬其實(shí)也與前者大同小異。即從另一與法學(xué)迥然有別的學(xué)科出發(fā)，運用其基本方法與立場(chǎng)來(lái)描述、解釋法律問(wèn)題。而這些學(xué)科之所以有別于法學(xué)，就在于其并不把法律是為規范之存在（normative existence），而是試圖將法律還原（reduceto）為某種事實(shí)存在（factualexistence）。換言之，在法社會(huì )學(xué)家眼中，僅有人的行為而無(wú)所謂法律；在法心理學(xué)家眼中，僅有心理強制而無(wú)所謂法律權威；而在法經(jīng)濟學(xué)眼中，則僅有利害、損益、得失而絕無(wú)合法、非法可言。上述學(xué)科的共同特征在于，將自然科學(xué)（事實(shí)科學(xué)）所開(kāi)創(chuàng )之方法運用于法律領(lǐng)域，結果法律雖有其名而并無(wú)其實(shí)，規范被還原為事實(shí)，法律被以其他現象加以解釋。而法理學(xué)絕不能接受上述立場(chǎng)，否則非但法理學(xué)自身，就連法學(xué)整體存在的合法性也將因此而岌岌可危。
▲HansKelsen，美籍奧地利法學(xué)家，對于有關(guān)法社會(huì )學(xué)與法理學(xué)的彼此關(guān)系，尤其是二者在邏輯上的先后順序，曾有公允之論。
國內通常所說(shuō)的部門(mén)法學(xué)、應用法學(xué)在歐陸被稱(chēng)為法教義學(xué)（也有譯作法釋義學(xué)者）。而教義（dogmatic）與我們所熟知的教條主義/獨斷論（dogmatism）具有相同的詞根。用康德的話(huà)說(shuō)，后者便是“對自身能力未先予批判的純粹理性的獨斷”。而法教義學(xué)的確具有這一特征（雖然未必是貶義）：任何部門(mén)法學(xué)的研究皆以現行法律有效為前提，換言之，其不得置疑法律的效力，其任務(wù)在于解釋而非批判法律——法律縱不合理，也需為其自圓其說(shuō)。只要看看部門(mén)法教科書(shū)或法條釋義，便可知此言非虛。法理學(xué)與所謂法教義學(xué)的確分享一部分共同立場(chǎng)，即確有法律可言。然二者的區別同樣一目了然：法教義學(xué)專(zhuān)注于本國現行實(shí)在法的某個(gè)領(lǐng)域（部門(mén)），只窺一斑而不見(jiàn)全豹，因此，其對法律賦予了過(guò)多的特征，以至另其對法律的定義對于他國或本國歷史上的法律可謂格格不入。以制定法為主要淵源的國家對法律的理解自與主要依賴(lài)判例法者大相徑庭。換言之，法教義學(xué)因其具體而喪失了普遍性。而法理學(xué)則不然，其研究對象并非一時(shí)一地的個(gè)別法律現象，而是古往今來(lái)、五洲列國之法的“共相”，即一切法律現象的共同原理，其預設法律存在，卻并不預設此法律具有本國一切現行法的所有特征。此即法理學(xué)所以有別于法教義學(xué)者。
三
綜上，我們大致可對法理學(xué)作如下理解：作為一種法學(xué)知識體系的法理學(xué)，可視為一般法學(xué)說(shuō)（Allgemeine Rechtslehre）、法律理論（Rechtstheorie/legaltheory）、一般法理學(xué)（generaljurisprudence）的同義詞，就現今而言，其外延大致包括法律規范理論、法律認識論、法律詮釋學(xué)、法律論題學(xué)、法律語(yǔ)義學(xué)、法律修辭學(xué)等次級學(xué)科——當然，法理學(xué)是開(kāi)放而非封閉的，不同時(shí)代的法理學(xué)在范圍上自然有所出入，但不論其疆域如何伸縮，卻有一點(diǎn)始終如一：法理學(xué)研究的并非法律的內容（對于法律內容適當與否的評介乃是法哲學(xué)的任務(wù)，而具體描述其內容則是法教義學(xué)的要務(wù)），而是關(guān)注法律的形式與結構；盡管法理學(xué)包含若干門(mén)類(lèi)或分支，但這些門(mén)類(lèi)、支卻與民法學(xué)、刑法學(xué)之屬的法學(xué)學(xué)科的劃分標準有別——不是依據法律自身內容的差異，而是出于研究方法或進(jìn)路的區別。
其實(shí)，若將jurisprudence的廣狹兩義（法學(xué)與法理學(xué)）一并考慮的話(huà)，則不妨把法理學(xué)看作法學(xué)的“剩余學(xué)科”。換言之，今天的法學(xué)一級學(xué)科中的諸二級學(xué)科大多從昔日的法理學(xué)（那時(shí)作為法學(xué)的同義詞）中逐漸移出，而現今的狹義法理學(xué)則是當日廣義法學(xué)中迄今未能自立門(mén)戶(hù)之內容的集合——當然，這只是在描述法理學(xué)與其他法學(xué)學(xué)科的關(guān)系，而“剩余學(xué)科”絲毫不意味著(zhù)其內部雜亂無(wú)章與不成體系。非但法學(xué)如此，其他學(xué)科亦然：今日的政治學(xué)、倫理學(xué)乃至物理學(xué)在其同年時(shí)代無(wú)不棲居于哲學(xué)的母體之中，而今日的哲學(xué)也可謂是其他具體科學(xué)門(mén)類(lèi)的“剩余科學(xué)”——就此而言，法理學(xué)可視為法學(xué)中具有哲學(xué)之抽象性者，卻并非哲學(xué)中與法律有關(guān)者（此即法哲學(xué)）。上述過(guò)程毋寧是說(shuō)明了人類(lèi)思維能力的逐漸增強與知識譜系的日益豐富。那么，奧斯丁的《法理學(xué)的講義》若考慮到其下卷，也是并不完全符合現今法理學(xué)之標準的，至于其后霍蘭（George Holland）、薩爾蒙德（JohnSalmond）諸人的著(zhù)作也大略如此。
然則作為法學(xué)“剩余學(xué)科”的法理學(xué)究竟剩下了那些內容？一言以蔽之，便是法律的共相（已見(jiàn)前述），即一切法律的一般原理。法理學(xué)不能給某時(shí)某地的法律問(wèn)題提供答案，卻能為描述任何法律現象提供普遍的工具；法理學(xué)的使命不在于回答某人的行為依某國現行法合法與否，而在于將該國現行法與他國法律乃至歷史上的一切法律現象解釋為同等法律。盡管法律的具體內容因時(shí)而異、因地制宜，但卻總有些普遍適用的原理，諸如“上位法優(yōu)于下位法”、“特別法優(yōu)于一般法”之屬，微此，便不成其為法律。而從五光十色、豐富復雜的具體法律現象中歸納出上述結論并指導對具體法律問(wèn)題的認識，便是法理學(xué)的本分所在。
四
既然法理學(xué)學(xué)科如此，則其同名課程也應與之相適應，方堪稱(chēng)名副其實(shí)。然而，不論是上世紀八十年代的《法學(xué)基礎理論》抑或九十年代至今的《法理學(xué)》，我國的法理學(xué)教科書(shū)卻有并負擔了兩項彼此排斥的使命。法理學(xué)一方面是理論法學(xué)課程，另一方面卻又是法學(xué)基礎課程。換言之，作為闡釋法律普遍原理的法理學(xué)同時(shí)充當了供法科學(xué)生入門(mén)之用的“階梯”。兩項使命一求其博大精深，一求其淺顯易懂，至于如何集二者于一身，則實(shí)非作者所能知了。更有甚至，又于歷史的誤會(huì )，現今的法理學(xué)教科書(shū)就連完成二者之一也可謂勉為其難：眾所周知，中國諸部門(mén)法由于歷史的原因，具有濃厚的民法法系色彩，而我國現行的法理學(xué)教科書(shū)中除蘇聯(lián)維辛斯基法學(xué)的遺跡之外，卻充斥了英美法理學(xué)的詞匯。是以法理學(xué)與部門(mén)法（法教義學(xué)）堪稱(chēng)方枘圓鑿、捍格不入，實(shí)不知以此為基礎，將對法科學(xué)生日后的學(xué)習有何裨益；也難以想象從部門(mén)法中提煉出的問(wèn)題如能內藉此等法理學(xué)加以解決。其實(shí)，只要翻閱別國甚至建國前法科學(xué)生的課程表，便可發(fā)現法理學(xué)并非必修，且往往于高年級方設置此課程。至于入門(mén)的基礎課，對于民法法系的學(xué)生而言，其實(shí)民法總論這門(mén)課程已足堪勝任愉快了。而近年來(lái)將法理學(xué)課程一分為二而分別設置于高低年級的流行做法，就其效果而言恐怕遠非令人滿(mǎn)意。
▲《法理學(xué)(第2版)》，沈宗靈著(zhù)，此為1994年高等教育出版社出版的《法理學(xué)》的修訂版。第一版曾獲得國家教育委員會(huì )第三屆全國普通高等學(xué)校優(yōu)秀教材一等獎，曾被譽(yù)為法理學(xué)領(lǐng)域具有里程碑意義的教材。
由此而生的另一個(gè)問(wèn)題便是，法理學(xué)既然是對具體法律問(wèn)題的高度抽象，則其必然有賴(lài)于對部門(mén)法（法教義學(xué)）的廣泛涉獵與熟知。那么，廣泛設立法理學(xué)教席甚至研究生教育是否妥當？目前，我國法理學(xué)教授的數目已超過(guò)其他國家的總和，舉一校則敵一洲，舉一系則抵一國，此絕非夸張之語(yǔ)。且別國法理學(xué)教授多為部門(mén)法教授所兼任，惟其不放棄原有研究領(lǐng)域，始能不斷從中提煉出新的法理學(xué)問(wèn)題，就此而言，部門(mén)法學(xué)（法教義學(xué)）不啻法理學(xué)的源頭活水。而我國因專(zhuān)設且廣設法理學(xué)教席，往往令治法理者脫離法律現實(shí)而陷入自身的冥想，往往對現實(shí)問(wèn)題相當隔膜，不過(guò)是“空對空”的概念而已。既是閉門(mén)造車(chē)，要想出門(mén)合轍又談何容易?？芍朔N學(xué)科體制對于中國法理學(xué)自身研究水平之進(jìn)步恐非有益，更遑論指導法律實(shí)踐了。
注：原文載《法學(xué)教育研究》2013年第2期，引注已略，感謝張書(shū)友老師授權推送。
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