外資控股企業(yè)上市操作實(shí)務(wù)
目錄
一、外商投資企業(yè)境內上市的法律及政策依據. 2
二、設立外商投資股份公司的有關(guān)要求. 2
三、外商投資企業(yè)的改制上市流程. 5
四、外商投資企業(yè)改制上市過(guò)程中應關(guān)注的法律問(wèn)題. 6
五、改革外商投資企業(yè)改制上市政策的建議. 9
六、外商投資企業(yè)境內上市的模式. 11
七、外商投資企業(yè)在華上市的相關(guān)方案全解析. 12
外商投資企業(yè)的主要形式有中外合資企業(yè)、中外合作企業(yè)、外商獨資企業(yè)、外商投資股份有限公司，對于外資不控股的中外合資企業(yè)上市，國內已有先例(如北方股份)，我們這里所要探討的主要是針對外資控股的企業(yè)上市問(wèn)題，目前除b股市場(chǎng)的閩燦坤外，國內a股市場(chǎng)還沒(méi)有外資控股企業(yè)成功上市的先例。
國務(wù)院、證監會(huì )、對外經(jīng)濟貿易合作部等國家部門(mén)表示允許外資企業(yè)在中國發(fā)行a股和b股并上市的政策后，國內證券市場(chǎng)及外資企業(yè)、投行人員、中介機構等對于外資企業(yè)上市問(wèn)題已提高到實(shí)際操作的層面上來(lái)。
早在國務(wù)院辦公廳1999年8月轉發(fā)的外經(jīng)貿部、國家計委、國家經(jīng)貿委、財政部、中國人民銀行、海關(guān)總署、國家稅務(wù)總局、國家外匯局、國家出入境檢驗局的《關(guān)于當前進(jìn)一步鼓勵外商投資意見(jiàn)的通知》中，便規定了“符合條件的外商投資企業(yè)可申請發(fā)行a股或b股”。在公開(kāi)的場(chǎng)合表示過(guò)中國將允許符合條件的外資企業(yè)發(fā)行a股和b股，并且外經(jīng)貿部于5月18日發(fā)布了《關(guān)于外商投資股份有限公司有關(guān)問(wèn)題的通知》，外經(jīng)貿部與中國證監會(huì )于11月5日聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于上市公司涉及外商投資有關(guān)問(wèn)題的若干意見(jiàn)》，為外商投資股份有限公司申請上市發(fā)行a股或b股進(jìn)一步確定了法律基礎。據說(shuō)證監會(huì )和外經(jīng)貿部現正在就外資企業(yè)上市問(wèn)題制訂實(shí)施細則。
目前，確實(shí)還沒(méi)有外資企業(yè)上市的操作細則，很多人都認為我國《公司法》、《證券法》沒(méi)有考慮到外資上市問(wèn)題。但就作者個(gè)人觀(guān)點(diǎn)，外資企業(yè)上市不必要另搞一套改制、股票發(fā)行上市的程序，比照內陸企業(yè)上市的程序就可以了(如發(fā)a股和發(fā)b股的程序相同)，這也符合wto的精神。外資企業(yè)上市并不是無(wú)法可依，外資企業(yè)改制設立股份公司可以依照外經(jīng)貿部1995年發(fā)布的《關(guān)于設立外商投資股份有限公司若干問(wèn)題的暫行規定》，資產(chǎn)重組可以依據證監會(huì )對擬上市企業(yè)重組改制的有關(guān)規定以及依據《關(guān)于外商投資企業(yè)合并與分立的規定》，申請上市可以依據證監會(huì )的有關(guān)程序規定，上市后不存在法人股流通問(wèn)題，非流通法人股的轉讓可以依據《外商投資企業(yè)投資者股權變更的若干規定》。
比照內陸企業(yè)上市，外資企業(yè)在改制及上市申請的兩個(gè)重要環(huán)節上，主要是多了一個(gè)主管審批機關(guān)，即外經(jīng)貿部，但在最近外經(jīng)貿部與證監會(huì )聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于上市公司涉及外商投資有關(guān)問(wèn)題的若干意見(jiàn)》中，這種需要外經(jīng)貿部對外資公司上市進(jìn)行審批的情況已經(jīng)有所改變，不再是外資公司“申請發(fā)行a股或b股，應獲得外經(jīng)貿部書(shū)面同意”，而是“外商投資股份有限公司首次發(fā)行股票及增發(fā)或配、送股票完成后，應到外經(jīng)貿部辦理法律文件變更手續?！蔽覀兛梢钥闯鐾饨?jīng)貿部與證監會(huì )在外商投資股份公司上市審批權力上已經(jīng)基本達成一致。
一、外商投資企業(yè)境內上市的法律及政策依據
根據有關(guān)法律規定，申請上市公開(kāi)發(fā)行股票的企業(yè)必須是依據《公司法》組建的股份有限公司?！豆痉ā返?18條規定，外商投資的有限責任公司和股份有限公司適用本法?！豆痉ā氛峭ㄟ^(guò)此條款實(shí)現了和相應外商投資法律法規的無(wú)縫銜接，把外商投資企業(yè)納入了《公司法》調整的框架。
《證券法》第12條則規定設立股份有限公司上市發(fā)行股票應當符合《公司法》規定的條件，對擬上市的股份有限公司并沒(méi)有從所有制形態(tài)上進(jìn)行限制。外商投資股份有限公司作為股份有限公司的一種形式，只要符合上市條件，即可在中國證券市場(chǎng)公開(kāi)發(fā)行股票，這表明外商投資股份有限公司境內上市在基礎法律層面不存在法律障礙。
1995年外經(jīng)貿部發(fā)布的《關(guān)于設立外商投資股份有限公司若干問(wèn)題的暫行規定》第15條明確規定了外商投資企業(yè)改制為外商投資股份有限公司的條件和程序。只有股份有限公司才能作為發(fā)行人在證券市場(chǎng)上市公開(kāi)發(fā)行股票，《暫行規定》搭建了外商投資企業(yè)境內上市的通路。外商投資企業(yè)首先改制為外商投資股份有限公司然后在證券市場(chǎng)上市已成為外商投資企業(yè)境內上市的基本程序和模式。
在2001年外經(jīng)貿部和證監會(huì )聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于上市公司涉及外商投資有關(guān)問(wèn)題的若干意見(jiàn)》（“《暫行規定》”）中，第2條明確規定了外商投資企業(yè)上市發(fā)行股票的具體條件。外商投資企業(yè)境內上市除了需符合《公司法》等法律法規和證監會(huì )的有關(guān)規定之外，還要求符合外商投資產(chǎn)業(yè)政策，在上市后外資股占總股本的比例不低于10％等。
在2002年證監會(huì )發(fā)布的《外商投資股份有限公司招股說(shuō)明書(shū)內容與格式特別規定》則強調了外商投資股份有限公司在遵循證監會(huì )有關(guān)招股說(shuō)明書(shū)內容與格式準則的一般規定之外，還應遵循招股說(shuō)明書(shū)信息披露的特殊規定，具體包括外國法律政策變化風(fēng)險、匯率風(fēng)險、關(guān)聯(lián)交易、外國股東信息的披露等。
二、設立外商投資股份公司的有關(guān)要求
（一）設立方式
外商投資企業(yè)申請到境內證券市場(chǎng)上市，首先應當按照有關(guān)規定改建為股份有限公司。根據《關(guān)于設立外商投資股份有限公司若干問(wèn)題的暫行規定》，外商投資股份有限公司可以下屬四種方式設立：
（1）采取發(fā)起方式或募集方式設立。 根據《暫行規定》第6條規定，設立外商投資股份有限公司，應當有二人以上二百人以下為發(fā)起人，其中須有半數以上的發(fā)起人在中國境內有住所，并至少有一個(gè)發(fā)起人為外國股東。在外商投資股份有限公司設立批準簽發(fā)之日起90日內，發(fā)起人應一次繳足其認購的股份。 以募集方式設立外商投資股份有限公司的，除應符合前述條件外，其中至少有一個(gè)發(fā)起人還應有募集股份前三年連續盈利的記錄，該發(fā)起人為中國股東時(shí)，應提供其近三年經(jīng)過(guò)中國注冊會(huì )計師審計的財務(wù)會(huì )計報告；該發(fā)起人為外國股東時(shí)，應提供該外國股東居所所在地注冊會(huì )計師審計的財務(wù)報告。
（2）根據《暫行規定》第15條規定，已設立的中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)、中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)、外資企業(yè)等外商投資企業(yè)，如果有最近連續3年的盈利記錄，可申請變更為外商投資股份有限公司。
（3）根據《暫行規定》第18條規定，已設立的國有企業(yè)、集體所有制企業(yè)，如果營(yíng)業(yè)時(shí)間超過(guò)5年、有最近連續3年的盈利記錄，也可申請轉變?yōu)橥馍掏顿Y股份有限公司。
（4）根據《暫行規定》第20條規定，已設立的股份有限公司，可通過(guò)增資擴股、轉股、發(fā)行境內上市外資股或境外上市外資股等方式，變更為外商投資股份有限公司。
無(wú)論采用何種方式，設立外商投資股份有限公司均需要滿(mǎn)足以下幾個(gè)條件：設立后注冊資本不低于人民幣3000萬(wàn)元；外國股東持有的股份不低于25%；經(jīng)營(yíng)范圍符合我國外商投資企業(yè)產(chǎn)業(yè)政策。
重點(diǎn)關(guān)注 ：
（1）外商投資企業(yè)改制為股份有限公司前，如不符合前述設立股份有限公司的條件，則需要在改制前進(jìn)行重組改造。同時(shí)需要注意以下幾點(diǎn)：
第一，根據《首次公開(kāi)發(fā)行股票并上市管理辦法》，改制前引入新的發(fā)起人，為避免影響經(jīng)營(yíng)業(yè)績(jì)的連續計算，不應導致實(shí)際控制人發(fā)生變更。
第二，選擇其他外商投資企業(yè)為發(fā)起人時(shí)，該發(fā)起人按照對外貿易經(jīng)濟合作部、國家工商行政管理局《關(guān)于外商投資企業(yè)境內投資的暫行規定》第五條的規定，應當符合下列條件，（a）注冊資本已繳清；（b）開(kāi)始盈利；（c）依法經(jīng)營(yíng)，無(wú)違法經(jīng)營(yíng)記錄。并且根據該規定第六條，外商投資企業(yè)境內投資，其所累計投資額不得超過(guò)自身凈資產(chǎn)的百分之五十，但投資后，接受被投資公司以利潤轉增的資本，其增加額不包括在內。
（備注：工商總局2006年5月份發(fā)布的《關(guān)于實(shí)施<關(guān)于外商投資的公司審批登記管理法律適用若干問(wèn)題的執行意見(jiàn)>的通知》中已經(jīng)明確指出，《關(guān)于外商投資企業(yè)境內投資的暫行規定》第六條不再執行。因此外商投資企業(yè)境內再投資時(shí)，如果所投資的項目是鼓勵類(lèi)或者許可類(lèi)的，不需經(jīng)過(guò)商務(wù)部門(mén)審批，則可以根據工商總局的上述通知不必再受自身凈資產(chǎn)的約束。而對于再投資于限制類(lèi)項目的外資企業(yè)，由于需要經(jīng)過(guò)商務(wù)部門(mén)審批，其累計投資額是否還不得超過(guò)自身凈資產(chǎn)的百分之五十，則需進(jìn)一步根據具體情況加以確認。）
第三，厘清外方股東和控股股東的關(guān)系，因為中國證監會(huì )不僅審核發(fā)起人的資格和其他持股5%以上股東的身份，還將追溯審核到上一層直至最終實(shí)際控制人的情況。
第四，鑒于目前外商投資企業(yè)境內上市主要局限在中外合資企業(yè)以及《上市公司治理準則》要求建立合理制衡的股權結構，適當引入持股比例在5%以上的中方股東將有利于通過(guò)中國證監會(huì )的IPO審核。
第五，如擬引入供應商、客戶(hù)等作為發(fā)起人，基于盡量避免上市后發(fā)生關(guān)聯(lián)交易的原則，建議該等發(fā)起人的持股比例應保持在5%以?xún)取?/span>
第六，一般而言，外商投資股份有限公司的中方發(fā)起人不得為自然人。但被股權并購境內公司的中國自然人股東持股時(shí)間在一年以上，經(jīng)批準，可繼續作為變更后所設外商投資企業(yè)的中方投資者。
（備注：《關(guān)于設立外商投資股份有限公司若干問(wèn)題的暫行規定》（１９９５年第１號）第一條規定：為進(jìn)一步擴大國際經(jīng)濟技術(shù)合作和交流，引進(jìn)外資，促進(jìn)社會(huì )主義商品經(jīng)濟的發(fā)展，外國的公司、企業(yè)和其他經(jīng)濟組織或個(gè)人（以下簡(jiǎn)稱(chēng)外國股東），按照平等互利的原則，可與中國的公司、企業(yè)或其他經(jīng)濟組織（以下簡(jiǎn)稱(chēng)中國股東）在中國境內，共同舉辦外商投資股份有限公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)公司）。對于上述法規的通常理解為，境內自然人不得成為外商投資股份有限公司的中方股東。商務(wù)部外資司關(guān)于下發(fā)《外商投資準入管理指引手冊》(2008年版)的通知（商資服字[2008]530號）中規定：一般情況下，外商投資股份有限公司的中方發(fā)起人不得為自然人。但如中方自然人原屬于境內內資公司的股東，因外國投資者并購境內公司的原因導致中方自然人成為中外。）
（2）《暫行規定》第8條規定，外商投資股份有限公司的發(fā)起人，在公司設立登記3年后并經(jīng)公司原審批機關(guān)批準后，方可轉讓其股份?！抖痉ā返?41條的規定，發(fā)起人持有的本公司股份，自公司成立之日起一年內不得轉讓。公司公開(kāi)發(fā)行股份前已發(fā)行的股份，自公司股票在證券交易所上市交易之日起一年內不得轉讓。且第217條規定：“外商投資的有限責任公司和股份有限公司適用本法；有關(guān)外商投資的法律另有規定的，適用其規定?！?/span>
嚴格來(lái)說(shuō)，外經(jīng)貿委的部門(mén)規章應不屬于《公司法》第218條中的“法律”范疇，所以，對于發(fā)起人持有的外商投資股份有限公司的股份，應理解為自公司成立之日起一年內不得轉讓。
但外商投資股份有限公司上市限售期滿(mǎn)后，原外資法人股東出售其股份的：
（a）原外資股股東出售股份后外資股比不低于25%的，上市公司繼續持有外商投資企業(yè)批準證書(shū)，享受的外商投資企業(yè)待遇不變。
（b）原外資股股東出售股份導致公司外資股比低于25%但高于10%的，上市公司繼續持有外商投資企業(yè)批準證書(shū)，公司已享受的外商投資企業(yè)優(yōu)惠分別按稅務(wù)、海關(guān)、外匯管理等部門(mén)的有關(guān)規定辦理相關(guān)手續。
（c）原外資股股東出售股份導致上市公司外資股比低于10%的，上市公司需在3個(gè)工作日內到商務(wù)部和工商管理部門(mén)等相關(guān)單位依法辦理相關(guān)變更手續，上市公司不再持有外商投資企業(yè)批準證書(shū)?！?/span>
（3）根據《暫行規定》第15條規定，已設立中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)、中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)、外資企業(yè)，如申請轉變?yōu)橥馍掏顿Y股份有限公司的，應有最近連續3年的盈利記錄。
外商投資企業(yè)整體變更為外商投資股份有限公司前要求“連續3年的盈利記錄”，因公開(kāi)發(fā)行股票并上市也需要連續3年盈利的要求，所以外商投資企業(yè)在改制為外商投資股份有限公司后，接受完上市輔導即可提出發(fā)行上市的申請。
三、外商投資企業(yè)的改制上市流程
企業(yè)改制就是改革企業(yè)運行體制，其核心是經(jīng)濟機制的轉變和企業(yè)制度的創(chuàng )新，實(shí)質(zhì)是調整生產(chǎn)關(guān)系以適應生產(chǎn)力發(fā)展的需要。廣義的企業(yè)改制包括公司制改造、股份合作制改造、企業(yè)分立、企業(yè)債權轉股權、國有小型企業(yè)出售、企業(yè)兼并等，本文所講的外商投資企業(yè)改制上市則專(zhuān)指將外商投資企業(yè)改組為符合上市條件的外商投資股份有限公司，并申請股票上市交易的整個(gè)過(guò)程。外商投資企業(yè)的改制上市流程與內資企業(yè)的改制上市流程大致相同，一般都須經(jīng)過(guò)以下程序：
（一）改制與設立
設立改制籌備小組，聘請保薦機構（證券公司）和會(huì )計師事務(wù)所、資產(chǎn)評估機構、律師事務(wù)所等中介機構；中介機構進(jìn)場(chǎng)工作，分別對企業(yè)進(jìn)行盡職調查、資產(chǎn)評估和財務(wù)審計；擬訂改制重組方案，對改制重組方案進(jìn)行可行性論證；進(jìn)行名稱(chēng)預先核準，起草、簽署發(fā)起人協(xié)議、公司章程等文件，認繳股款，召開(kāi)創(chuàng )立大會(huì )、設置公司內部組織機構，注冊設立股份有限公司。
（二）問(wèn)題診斷與上市輔導
保薦機構和其他中介機構對公司進(jìn)行問(wèn)題診斷、專(zhuān)業(yè)培訓和業(yè)務(wù)指導，完善公司組織結構和內部管理，規范公司行為，明確業(yè)務(wù)發(fā)展目標和募集資金投向，對照法定的發(fā)行上市條件對存在的問(wèn)題進(jìn)行整改，準備首次公開(kāi)發(fā)行的相關(guān)申請文件。
（三）申請文件的申報
公司和所聘請的中介機構，按照中國證監會(huì )的要求制作申請文件，保薦機構進(jìn)行內核并負責向中國證監會(huì )盡職推薦，符合申報條件的，證監會(huì )在5個(gè)工作日內受理申請文件。
（四）申請文件的審核
中國證監會(huì )正式受理申請文件后，對申請文件進(jìn)行初審，同時(shí)征求發(fā)行人所在地省級人民政府和國家發(fā)改委的意見(jiàn)（創(chuàng )業(yè)板無(wú)此要求），并向保薦機構反饋審核意見(jiàn)，保薦機構組織發(fā)行人和中介機構對反饋的審核意見(jiàn)進(jìn)行回復或整改，相應修改申請文件之后的5個(gè)工作日內進(jìn)行申請文件預披露（關(guān)于調整預先披露時(shí)間的通知[發(fā)行監管函[2008]142號]），最后提交股票發(fā)行審核委員會(huì )審核。
（五）路演、詢(xún)價(jià)與定價(jià)
發(fā)行申請經(jīng)發(fā)行審核委員會(huì )審核通過(guò)后，中國證監會(huì )進(jìn)行核準，企業(yè)在指定報刊上刊登招股說(shuō)明書(shū)摘要及發(fā)行公告等信息，證券公司與發(fā)行人進(jìn)行路演，向投資者推介和詢(xún)價(jià)，并根據詢(xún)價(jià)結果協(xié)商確定發(fā)行價(jià)格。
（六）發(fā)行與上市
根據中國證監會(huì )規定的發(fā)行方式公開(kāi)發(fā)行股票，向證券交易所提交上市申請，辦理股份的托管與登記，掛牌上市，上市后由保薦機構按規定負責持續督導。
與內資企業(yè)改制上市流程不同的是：
在改制與設立階段，外商投資企業(yè)整體變更為外商投資股份有限公司，在原外商投資企業(yè)的投資者作為公司的發(fā)起人（或與其他發(fā)起人）簽署設立公司的協(xié)議、章程后，應當報原外商投資企業(yè)所在地的審批機關(guān)初審同意并根據改制企業(yè)評估后凈資產(chǎn)金額分別情況轉報商務(wù)部或省級商務(wù)主管部門(mén)審批（具體審批權限劃分參見(jiàn)2008年08月11日起實(shí)施的商務(wù)部關(guān)于下放外商投資股份公司、企業(yè)變更、審批事項的通知{商資函[2008]50號}），獲得商務(wù)部門(mén)頒發(fā)的《批準證書(shū)》并繳足認購的股本金后方能向公司登記機關(guān)辦理變更登記手續。
在發(fā)行與上市階段，外商投資股份有限公司首次發(fā)行股票完成后，還應到商務(wù)部或省級商務(wù)主管部門(mén)辦理法律文件變更手續。
四、外商投資企業(yè)改制上市過(guò)程中應關(guān)注的法律問(wèn)題
如前所述，外商投資企業(yè)改制上市就是將外商投資企業(yè)改組為符合上市條件的外商投資股份有限公司，并申請股票上市交易的整個(gè)過(guò)程。其中的外商投資股份有限公司必須是依《公司法》及《暫行規定》設立的，全部資本由等額股份構成，股東以其所認購的股份對公司承擔責任，公司以全部財產(chǎn)對公司債務(wù)承擔責任，中外股東共同持有公司股份，外國股東購買(mǎi)并持有的股份占公司注冊資本25%以上的企業(yè)法人。
根據《暫行規定》和《若干意見(jiàn)》的規定，外商投資企業(yè)改制上市過(guò)程中應特別注意以下事項：
（一）發(fā)起人方面的特殊要求
根據《暫行規定》，外商投資股份有限公司是由外國的公司、企業(yè)和其他經(jīng)濟組織或個(gè)人（以下簡(jiǎn)稱(chēng)外國股東）與中國的公司、企業(yè)或其他經(jīng)濟組織（以下簡(jiǎn)稱(chēng)中國股東）在中國境內設立的，其中，以發(fā)起方式設立的公司，除應符合《公司法》規定的發(fā)起人的條件外，至少有一個(gè)發(fā)起人應為外國股東；以募集方式設立的公司，除應符合前述條件外，至少有一個(gè)發(fā)起人還應有募集股份前3年連續盈利的記錄并應提供經(jīng)審計的財務(wù)報告；發(fā)起人股份的轉讓?zhuān)氃诠驹O立登記3年后進(jìn)行，并經(jīng)公司原審批機關(guān)批準。
從以上規定可以看出，參與改組外商投資企業(yè)的發(fā)起人除應具備2人以上200人以下，半數以上發(fā)起人在中國境內有住所的條件外，以發(fā)起方式設立的，必須至少有一個(gè)發(fā)起人為外國股東，同時(shí)必須至少有一個(gè)發(fā)起人為中國股東且不得為自然人股東（但根據《關(guān)于外國投資者并購境內企業(yè)的規定》，被股權并購境內公司的中國自然人股東，經(jīng)批準，可繼續作為變更后所設外商投資企業(yè)的中方投資者）。換句話(huà)說(shuō)，根據現行規定，外商投資企業(yè)中的外商獨資經(jīng)營(yíng)企業(yè)若想完成改制上市，必須在改制階段引入中國非自然人股東。而以募集方式設立的，除應符合前述條件外，至少還應有一個(gè)發(fā)起人有募集股份前3年連續盈利的記錄并須提供經(jīng)審計的財務(wù)報告。
另外，《暫行規定》關(guān)于發(fā)起人股份的轉讓?zhuān)氃诠驹O立登記3年后進(jìn)行的規定，實(shí)際上是與舊《公司法》的規定保持一致的，但隨著(zhù)《公司法》的修改，這一規定已嚴于現行《公司法》“自公司成立之日起1年內不得轉讓”的規定。實(shí)踐中，在商務(wù)部對外商投資股份有限公司發(fā)起人股份轉讓期限作出修訂前，發(fā)起人股份在股份公司成立3年后方能轉讓的規定仍應遵守。
（二）發(fā)行人股本及股權結構方面的特殊要求
根據《暫行規定》，外商投資股份有限公司的注冊資本為在登記注冊機關(guān)登記注冊的實(shí)收股本總額，最低限額為人民幣3000萬(wàn)元。其中外國股東購買(mǎi)并持有的股份應不低于注冊資本的25%。而根據《公司法》的相關(guān)規定，股份有限公司注冊資本的最低限額為人民幣500萬(wàn)元，《管理辦法》則要求發(fā)行人發(fā)行前股本總額不少于人民幣3000萬(wàn)元，因此，單純考慮設立股份公司而不考慮發(fā)行上市，國家對外商投資股份有限公司的注冊資本的要求較高；如果考慮發(fā)行上市因素，國家對外商投資股份有限公司與內資股份有限公司的發(fā)行前股本總額的要求則完全一致。但需要注意的是，中國證監會(huì )發(fā)布的于2009年5月1日起正式施行的《首次公開(kāi)發(fā)行股票并在創(chuàng )業(yè)板上市管理暫行辦法》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《暫行辦法》）對于擬在創(chuàng )業(yè)板上市的發(fā)行人發(fā)行前的股本總額未作特殊要求，因此，理論上可以理解為擬在創(chuàng )業(yè)板上市的發(fā)行人發(fā)行前的股本總額只要達到人民幣500萬(wàn)元即可，這樣，如果同樣選擇在創(chuàng )業(yè)板上市，外商投資股份有限公司被要求的發(fā)行前注冊資本就明顯高于國家對內資股份有限公司發(fā)行前注冊資本的要求，這將在一定程度上造成內外資上市條件的不平等，破壞公平競爭的市場(chǎng)經(jīng)濟秩序。
另外，在改制過(guò)程中還要注意：改制完成后的外商投資股份有限公司中外國股東購買(mǎi)并持有的股份必須達到公司注冊資本的25%以上，才能保持外商投資企業(yè)的法律屬性，享受外商投資企業(yè)待遇，否則，改制完成后的企業(yè)將不被作為外商投資企業(yè)對待，不享受外商投資企業(yè)的優(yōu)惠政策。對于外商投資股份有限公司股票發(fā)行上市后，外資股的持股比例問(wèn)題，《若干意見(jiàn)》要求外資股占總股本的比例不低于10%，按規定需由中方控股(包括相對控股)或對中方持股比例有特殊規定的外商投資股份有限公司，上市后仍應按有關(guān)規定的要求繼續保持中方控股地位或持股比例。以上這些特殊的持股比例要求，改制企業(yè)及相關(guān)中介機構要給予足夠重視，否則，一旦某一環(huán)節出現問(wèn)題，將可能使企業(yè)為上市多走彎路，甚至使企業(yè)因改制方案失敗而最終無(wú)法成功上市。
（三）盈利記錄方面的特殊要求
根據《暫行規定》，已設立中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)、中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)、外資企業(yè)，申請轉變?yōu)橥馍掏顿Y股份有限公司的，應有最近連續3年的盈利記錄，但反觀(guān)《公司法》卻并沒(méi)有對有限責任公司整體變更為股份有限公司作出連續盈利方面的要求，因此，從這一點(diǎn)來(lái)看，國家對外商投資企業(yè)改制的要求較內資企業(yè)更為嚴格。雖然公開(kāi)發(fā)行股票并在主板上市也需要連續3年盈利的要求，但由于兩類(lèi)企業(yè)可以進(jìn)行改制的時(shí)點(diǎn)的不同，客觀(guān)上還是會(huì )因改制的遲延造成上市輔導、制作申請文件、申報材料等工作的相應遲延，進(jìn)而在一定程度上影響外商投資企業(yè)的改制上市進(jìn)程。
此外，如果外商投資企業(yè)為具有高成長(cháng)性的科技類(lèi)企業(yè)，準備在創(chuàng )業(yè)板上市時(shí)，情況則會(huì )顯得更加不同。根據《暫行辦法》第十條第（二）項：“發(fā)行人申請首次公開(kāi)發(fā)行股票應當符合下列條件：（二）最近兩年連續盈利，最近兩年凈利潤累計不少于一千萬(wàn)元，且持續增長(cháng)；或者最近一年盈利，且凈利潤不少于五百萬(wàn)元，最近一年營(yíng)業(yè)收入不少于五千萬(wàn)元，最近兩年營(yíng)業(yè)收入增長(cháng)率均不低于百分之三十。凈利潤以扣除非經(jīng)常性損益前后孰低者為計算依據?！敝幎?，對于擬在創(chuàng )業(yè)板上市的企業(yè)，國家并未作出“連續3年盈利記錄”的強制性要求，因此，對于準備在創(chuàng )業(yè)板上市的外商投資企業(yè)來(lái)講，“連續3年盈利記錄”的要求將會(huì )使其上市進(jìn)程明顯落后于內資企業(yè)。這不能不說(shuō)是對外商投資企業(yè)的一個(gè)特殊要求。而在商務(wù)部對《暫行規定》進(jìn)行修訂之前，“連續3年盈利記錄”的要求，外商投資企業(yè)只能默默遵守。
（四）外商投資產(chǎn)業(yè)政策方面的特殊要求
根據《暫行規定》及《若干意見(jiàn)》的規定，設立外商投資股份有限公司應符合國家有關(guān)外商投資企業(yè)產(chǎn)業(yè)政策的規定，外商投資股份有限公司在境內發(fā)行股票（a股與b股）必須符合外商投資產(chǎn)業(yè)政策的要求，同時(shí)經(jīng)營(yíng)范圍應當符合《指導外商投資方向暫行規定》與《外商投資產(chǎn)業(yè)指導目錄》的要求。
1995年6月20日，國家計劃委員會(huì )、國家經(jīng)濟貿易委員會(huì )、對外貿易經(jīng)濟合作部聯(lián)合發(fā)布的《指導外商投資方向暫行規定》是新中國成立以來(lái)第一個(gè)指導外商投資方向的正式規定，該規定已于2002年4月1日《指導外商投資方向規定》（國務(wù)院第346號令）施行后廢止，目前，《指導外商投資方向規定》（國務(wù)院第346號令）為我國最新的外商投資方向指南。而我國的《外商投資產(chǎn)業(yè)指導目錄》自1995年首次頒布實(shí)施以來(lái)，也已經(jīng)歷四次修訂，每次修訂都不同程度地反映出我國在不同時(shí)期外資利用的政策導向。2007年12月1日起施行的《外商投資產(chǎn)業(yè)指導目錄（2007年修訂）》為最新的政策指引。因此，在外商投資企業(yè)改制上市的過(guò)程中，必須嚴格以《指導外商投資方向規定》（國務(wù)院第346號令）、《外商投資產(chǎn)業(yè)指導目錄（2007年修訂）》作為是否符合產(chǎn)業(yè)政策的判斷依據，作出準確的判斷，保障企業(yè)改制上市的成功。
（五）信息披露方面的特殊要求
對于內資股份有限公司，為公開(kāi)發(fā)行股票而編制招股說(shuō)明書(shū)時(shí)，在信息披露方面遵循中國證監會(huì )有關(guān)招股說(shuō)明書(shū)內容與格式準則的一般規定。
對于外商投資股份有限公司，則除應遵循中國證監會(huì )有關(guān)招股說(shuō)明書(shū)內容與格式準則的一般規定外，還應根據《特別規定》的規定，遵循以下要求（香港、澳門(mén)、臺灣地區投資者在大陸設立的股份有限公司參照適用）：
1、應詳細披露以下可能存在的風(fēng)險：依賴(lài)境外原材料供應商、境外客戶(hù)以及境外技術(shù)服務(wù)的風(fēng)險；國家有關(guān)外商投資企業(yè)稅收優(yōu)惠的法律、法規、政策可能發(fā)生變化的風(fēng)險；外國股東住所地、總部所在國家或地區向中國境內投資或技術(shù)轉讓的法律、法規可能發(fā)生變化的風(fēng)險；匯率風(fēng)險。
2、應披露持股5%（含）以上的外國股東的住所地、外國股東總部所在國家或地區對于向中國投資和技術(shù)轉讓的法律、法規。若公司章程對股東轉讓股份作出限制的，亦應作出披露。
3、應詳細披露其與股東的關(guān)聯(lián)交易情況，包括但不限于：
①業(yè)務(wù)與技術(shù)是否依賴(lài)外國股東，是否存在商標、專(zhuān)利及專(zhuān)有技術(shù)使用方面的限制。存在上述情況的，還應說(shuō)明保護公眾投資者利益的措施。
②過(guò)去三年與外國股東之間的關(guān)聯(lián)交易情況，包括但不限于原材料供應、產(chǎn)品銷(xiāo)售、技術(shù)轉讓費的提取、管理費用和銷(xiāo)售費用的分攤情況及有關(guān)價(jià)格的確定標準、執行本次發(fā)行審計業(yè)務(wù)的會(huì )計師事務(wù)所對關(guān)聯(lián)交易公允性出具的意見(jiàn)、保證關(guān)聯(lián)交易公允的具體措施，并在管理層討論與分析中，說(shuō)明下一年的關(guān)聯(lián)交易總量。屬于生產(chǎn)加工型的發(fā)行人，還應披露原材料來(lái)源、產(chǎn)品銷(xiāo)售渠道。
③與其外國股東簽定的市場(chǎng)分割協(xié)議的主要內容及具體執行情況。
4、應詳細披露董事和高級管理人員的國籍、境外永久居留權的情況，在境內、境外其他機構擔任的職務(wù)。
五、改革外商投資企業(yè)改制上市政策的建議
內外有別，對內外資企業(yè)實(shí)行不同的稅收制度，并且給予外資企業(yè)以?xún)?yōu)惠于內資企業(yè)的稅收待遇，曾作為我國改革開(kāi)放初期吸引外資的一項重要政策而實(shí)行多年，這一政策也直接導致了外資企業(yè)長(cháng)期享受著(zhù)內資企業(yè)無(wú)法享受的“超國民待遇”。然而，隨著(zhù)《中華人民共和國企業(yè)所得稅法》的頒布、實(shí)施，外資企業(yè)長(cháng)期享有的“超國民待遇”逐步取消，內外資企業(yè)享受的政策環(huán)境將更加公平、公正，并將在同一起跑線(xiàn)上展開(kāi)公平競爭。商務(wù)部在《商務(wù)發(fā)展第十一個(gè)五年規劃綱要》中也指出，“十一五”期間，我國利用外資戰略將逐步形成內外資企業(yè)政策一致、公平競爭的市場(chǎng)經(jīng)濟環(huán)境，進(jìn)一步優(yōu)化投資軟環(huán)境。這說(shuō)明，取消“內外有別”的外資利用政策，還原公平競爭的市場(chǎng)經(jīng)濟環(huán)境已經(jīng)成為中國外資利用政策改革的方向。然而，考察我國外商投資企業(yè)改制上市的政策法規依據，卻又顯現出內外資區別對待的痕跡，這在一定程度上又將內外資企業(yè)置于不公平競爭的境地。因此，改革外商投資企業(yè)現行改制上市政策應當成為有關(guān)部門(mén)考慮的問(wèn)題。有鑒于此，筆者特根據自己對法律法規的理解提出以下建議：
（一）取消發(fā)起人須有中國股東的規定
根據《暫行規定》，外商投資股份有限公司是由外國股東與中國股東在中國境內共同投資舉辦的企業(yè)法人。從規定來(lái)看，外商投資企業(yè)改組為外商投資股份有限公司，必須至少有一個(gè)發(fā)起人為中國股東，對于中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)及中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)來(lái)說(shuō)，滿(mǎn)足這一要求并非難事，但對于外商獨資經(jīng)營(yíng)企業(yè)來(lái)說(shuō)，這卻是個(gè)不小的問(wèn)題。一個(gè)外國投資者單獨投資的外商獨資經(jīng)營(yíng)企業(yè)，若想在我國境內完成改制上市，必須通過(guò)股權轉讓或增資的方式引入一個(gè)中國股東；而兩個(gè)或者兩個(gè)以上外國投資者共同投資外商獨資經(jīng)營(yíng)企業(yè)，若想在我國境內完成改制上市，同樣也必須通過(guò)股權轉讓或增資的方式引入一個(gè)中國股東。
從《公司法》的規定來(lái)看，由于其并未對公司作內外資的區分，故并不禁止2人以上200人以下的外國投資者共同投資設立外商投資股份有限公司，而《暫行規定》卻對外商投資股份有限公司的發(fā)起人作出須有中國股東的限制性規定，客觀(guān)上造成部分外商獨資企業(yè)因不愿或無(wú)法引入中國投資者而無(wú)法完成在我國境內的改制上市。筆者以為，原對外貿易經(jīng)濟合作部發(fā)布的《暫行規定》性質(zhì)上僅僅為部門(mén)規章，其與《公司法》并非同一機關(guān)制定，故不能適用《中華人民共和國立法法》“特別法優(yōu)于一般法”之規定，其與《公司法》及相關(guān)法律發(fā)生沖突，屬于《中華人民共和國立法法》規定的“下位法違反上位法”的情形，依法應當由有權機關(guān)予以改變或撤銷(xiāo)。另外，既然外商獨資企業(yè)同為中國境內企業(yè)法人，在當下取消“內外有別”的外資利用政策背景下，外商獨資企業(yè)理應獲得與內資企業(yè)同樣的政策法律環(huán)境。因此，筆者建議，商務(wù)部應適時(shí)修訂《暫行規定》，取消外商投資股份有限公司發(fā)起人須有中國股東的規定。
（二）取消兩項盈利記錄要求
根據《暫行規定》，以募集方式設立外商投資股份有限公司，至少有一個(gè)發(fā)起人應有募集股份前3年連續盈利的記錄并應提供經(jīng)審計的財務(wù)報告；已設立中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)、中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)、外資企業(yè)，如申請轉變?yōu)橥馍掏顿Y股份有限公司的，也應有最近連續3年的盈利記錄。
從《公司法》及相關(guān)法律規定來(lái)看，無(wú)論對于募集設立股份有限公司，還是對于改組設立股份有限公司，都未對募集設立的發(fā)起人及改組前外商投資企業(yè)提出連續3年盈利記錄的要求。因此，根據《中華人民共和國立法法》“下位法違反上位法”的規定，筆者建議，商務(wù)部應適時(shí)修訂《暫行規定》，取消上述兩項盈利記錄要求。
（三）修改注冊資本最低限額
根據《暫行規定》，外商投資股份有限公司的注冊資本的最低限額為人民幣3000萬(wàn)元。而根據《公司法》的相關(guān)規定，股份有限公司注冊資本的最低限額為人民幣500萬(wàn)元，同樣根據《中華人民共和國立法法》“下位法不得違反上位法”的規定，筆者建議，商務(wù)部應適時(shí)修訂《暫行規定》，以使《暫行規定》規定的外商投資股份有限公司的注冊資本的最低限額與《公司法》規定的股份有限公司的注冊資本的最低限額保持一致。這樣一來(lái)，不僅《暫行規定》與《公司法》不再沖突，而且《暫行規定》也能更好地適應《管理辦法》及《暫行辦法》對分別在主板、創(chuàng )業(yè)板上市的發(fā)行人發(fā)行前的股本總額所提出的不同要求，提供給外商投資股份有限公司與內資股份有限公司一個(gè)平等的上市機會(huì )。
（四）修改發(fā)起人股份轉讓的時(shí)間限制
根據《暫行規定》，發(fā)起人股份的轉讓?zhuān)氃诠驹O立登記3年后進(jìn)行，并經(jīng)公司原審批機關(guān)批準。而根據《公司法》的規定，發(fā)起人持有的本公司股份僅僅被要求自公司成立之日起1年內不得轉讓。同樣，依據《中華人民共和國立法法》“下位法不得違反上位法”的規定，筆者建議，商務(wù)部應適時(shí)修訂《暫行規定》，以使《暫行規定》規定的發(fā)起人股份轉讓的時(shí)間限制與《公司法》的規定保持一致。
綜上所述，外商投資企業(yè)已經(jīng)成為我國社會(huì )主義現代化建設的一支生力軍，為我國經(jīng)濟建設和綜合國力提高發(fā)揮了巨大的作用（據統計，中國工業(yè)產(chǎn)值的三分之一和稅收收入的五分之一來(lái)自于外商投資企業(yè)。）。伴隨著(zhù)我國資本市場(chǎng)的發(fā)展，證券市場(chǎng)的擴大，不少外商投資企業(yè)立足國內市場(chǎng)，尋求長(cháng)遠發(fā)展，并迫切希望在我國境內證券市場(chǎng)發(fā)行上市。因此，探討外商投資企業(yè)改制上市的相關(guān)法律問(wèn)題，為外商投資企業(yè)改制上市指明方向并關(guān)注其未來(lái)改革動(dòng)向成為每個(gè)法律人應盡之義務(wù)。筆者衷心希望，對于曾經(jīng)和正在為我國經(jīng)濟建設作出貢獻的外商投資企業(yè)，政府能積極給予政策支持，賦予其與內資企業(yè)同等的待遇。
六、外商投資企業(yè)境內上市的模式
從以往的案例來(lái)看，外商投資企業(yè)進(jìn)入國內股票市場(chǎng)基本上是通過(guò)以下三種基本模式完成的。
（一）第一種是外商獨資企業(yè)通過(guò)IPO直接進(jìn)入A、B股市場(chǎng)的模式。
這適合于已在內陸經(jīng)營(yíng)多年、與地方政府甚至中央政府關(guān)系融洽的外資企業(yè)。但目前在深滬兩市中此類(lèi)直接上市的外商獨資公司還非常少，只有閩燦坤B和深大通A一家屬于此類(lèi)。
（二）第二種是合資企業(yè)作為發(fā)起人參與國內企業(yè)的改制與上市的模式。
即合資企業(yè)通過(guò)改制設立或整體變更為外商投資股份有限公司，然后在境內申請上市。
只要符合國家產(chǎn)業(yè)政策的外資企業(yè)均可選擇這種方式，從1993年到現在，曾陸續出現過(guò)這類(lèi)模式的案例，并成為外商投資企業(yè)上市案例的主流。
（1）最早的如聯(lián)華合纖，該公司的前身為中外合資上海聯(lián)華合纖有限公司，1992年4月改制為上海聯(lián)華合纖股份有限公司，該公司的改制成為上海最先實(shí)行股份制試點(diǎn)的中外合資企業(yè)之一，上市后外方投資者香港佳運集團持股17.08％，為第一大股東。
（2）福建豪盛（現改為利嘉股份）也是比較典型的合資企業(yè)作為發(fā)起人改制上市的典型。該公司的前身為一家中外合資企業(yè)，由泉州經(jīng)濟開(kāi)發(fā)公司、誼盛石琳（香港）有限公司等三方合資經(jīng)營(yíng)，1993年12月改制上市后，豪盛石琳（香港）有限公司持股44.84％為第一大股東。
（3）另外，近年來(lái)北方股份作為合資企業(yè)上市的案例，也具有很強的代表性。該公司的前身為成立于1988年的北方重型汽車(chē)有限責任公司，由原內蒙古第二機械制造總廠(chǎng)（現更名為北方重工業(yè)集團有限公司）和英國特雷克斯設備有限公司共同投資設立。上市后，英國特雷克斯設備有限公司以發(fā)起人身份為公司第二大股東，持股比例為25.1％。類(lèi)似的還有新都酒店（其前身為中外合資振興公司）等。
（三）第三種是外資以收購國內上市公司股份成為大股東，上市公司變成合資股份有限公司的模式。
外資企業(yè)采取并購方式介入國內證券市場(chǎng)有三種具體的形式：
一是股權協(xié)議轉讓?zhuān)鏟T北旅與日本五十鈴、福耀玻璃與法國圣戈班，另外還有賽格三星的間接轉讓形式等；
二是定向增發(fā)B股或引入戰略投資，如江鈴汽車(chē)與美國福特、海南航空與美國航空投資公司、華新水泥與全球最大水泥制造商Hold e rb ank的全資子公司HOLCHINB．V．；
三是合資方式，如法國米其林與輪胎橡膠的母公司合資，再通過(guò)合資公司反向收購輪胎橡膠。但股權協(xié)議轉讓與合資方式受制于1995年9月《國務(wù)院辦公廳轉發(fā)“關(guān)于暫停將上市公司國有股和法人股轉讓給外商請示”的通知》，根據此通知的規定，外資企業(yè)從此不得收購國有股權。
七、外商投資企業(yè)在華上市的相關(guān)方案全解析
案例基本情況：
1、擬上市主體為李某100%直接持股，李某在取得新加坡國籍后以境內身份（未注銷(xiāo)）投資興辦該公司，擬上市主體目前工商資料仍登記為境內一般有限責任公司。
2、擬上市主體目前從事的真空鍍膜、真空涂覆、手機玻璃屏、手表玻璃片等的研發(fā)、生產(chǎn)、銷(xiāo)售等業(yè)務(wù)不屬于《外商投資產(chǎn)業(yè)指導目錄（2011年修訂）》規定的限制類(lèi)或禁止類(lèi)。
3、以A股上市為目標，就以下各種方案的可行性及未來(lái)股息、紅利及減持面臨的稅務(wù)問(wèn)題和資金退出的便利性進(jìn)行探討。
方案一：維持實(shí)際控制人直接持股，將擬上市主體確認為外商投資企業(yè)，同時(shí)引入部分股東（定增或者股權轉讓?zhuān)?，完善股權結構后在A(yíng)股上市
1、稅務(wù)問(wèn)題
（1）股息紅利——免征或者10%
根據《財政部、國家稅務(wù)總局關(guān)于個(gè)人所得稅若干政策問(wèn)題的通知》（財稅字〔1994〕20號）第二條規定，外籍個(gè)人從外商投資企業(yè)取得的股息、紅利所得暫免征收個(gè)人所得稅?！蛾P(guān)于外商投資企業(yè)、外國企業(yè)和外籍個(gè)人取得股票（股權）轉讓收益和股息所得稅收問(wèn)題的通知》（國稅發(fā)〔1993〕45號）規定：外國投資者從外商投資企業(yè)取得的利潤（股息），和外籍個(gè)人從中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)分得的股息、紅利，免征所得稅。但是該文件已經(jīng)被國家稅務(wù)總局2011年2號公告廢止，海外上市的境內企業(yè)在向境外居民個(gè)人分配股息紅利時(shí)，應根據《國家稅務(wù)總局關(guān)于國稅發(fā)〔1993〕45號文件廢止后有關(guān)個(gè)人所得稅征管問(wèn)題的通知》（國稅函〔2011〕348號）規定進(jìn)行處理：1.根據《中華人民共和國個(gè)人所得稅法》及其實(shí)施條例規定，45號文件廢止后，境外居民個(gè)人股東從境內非外商投資企業(yè)在香港發(fā)行股票取得的股息紅利所得，應按照“利息、股息、紅利所得”項目，由扣繳義務(wù)人依法代扣代繳個(gè)人所得稅。這里強調的是境外居民個(gè)人從非外商投資企業(yè)所取得的股息。2.境內非外商投資企業(yè)在香港發(fā)行股票，其境外居民個(gè)人股東可根據其居民身份所屬?lài)遗c中國簽署的稅收協(xié)定及內陸和香港（澳門(mén)）間稅收安排的規定，享受相關(guān)稅收優(yōu)惠。3.根據《國家稅務(wù)總局關(guān)于印發(fā)〈非居民享受稅收協(xié)定待遇管理辦法（試行）〉的通知》（國稅發(fā)〔2009〕124號）規定，境外居民個(gè)人享受相關(guān)稅收優(yōu)惠時(shí)應由本人或書(shū)面委托代理人提出申請并辦理相關(guān)手續。但鑒于上述稅收協(xié)定及稅收安排規定的相關(guān)股息稅率一般為10%，且股票持有者眾多，為簡(jiǎn)化稅收征管，在香港發(fā)行股票的境內非外商投資企業(yè)派發(fā)股息紅利時(shí)，一般可按10%稅率扣繳個(gè)人所得稅，無(wú)需辦理申請事宜。
因此，外籍個(gè)人所取得股息，如果從外商投資企業(yè)取得的股息、紅利所得暫免征收個(gè)人所得稅。如果是從境內非外商投資企業(yè)取得的股息（紅利），發(fā)放股息的企業(yè)要履行代扣代繳個(gè)人所得稅義務(wù)，一般為10%。
（2）資本利得稅：20%
根據《關(guān)于個(gè)人轉讓上市公司限售股所得征收個(gè)人所得稅有關(guān)問(wèn)題的通知》（財稅〔2009〕167號）和《關(guān)于個(gè)人轉讓上市公司限售股所得征收個(gè)人所得稅有關(guān)問(wèn)題的補充通知》（財稅〔2010〕70號）：自2010年1月1日起，對個(gè)人轉讓限售股取得的所得，按照“財產(chǎn)轉讓所得”，適用20%的比例稅率征收個(gè)人所得稅。
依據《財政部、國家稅務(wù)總局關(guān)于證券機構技術(shù)和制度準備完成后個(gè)人轉讓上市公司限售股有關(guān)個(gè)人所得稅問(wèn)題的通知》規定，個(gè)人轉讓新上市公司限售股的，證券登記結算公司根據實(shí)際轉讓收入和植入證券結算系統的標的限售股成本原值，以實(shí)際轉讓收入減去成本原值和合理稅費后的余額，適用20%的稅率，直接計算需扣繳的個(gè)人所得稅額。
2、外匯管理
需經(jīng)外商投資主管部門(mén)確定擬上市主體為外商投資企業(yè)，并出具對實(shí)際控制人不予處罰的文件。
擬上市主體持續增資擴股及未來(lái)資本運作會(huì )需要較多的資本進(jìn)出，在目前中國資本賬戶(hù)未完全開(kāi)發(fā)的情況下，資金進(jìn)出不便，會(huì )有大量繁瑣的工作。外籍自然人直接持股不能有效實(shí)現風(fēng)險隔離，也不利于上市后持續的資本運作。
方案二：在香港設立持股公司，實(shí)際控制人通過(guò)香港公司間接持股，完善股權結構后在A(yíng)股上市
1、股權架構調整
（1）需將擬上市主體經(jīng)外商投資主管部門(mén)（一般省級）先確認為外商投資企業(yè)（律師表示目前無(wú)操作細則），然后將股權轉讓給香港持股公司；
或者（2）實(shí)際控制人先在香港設立持股公司，將擬上市主體股權轉讓給香港持股公司的同時(shí)申請變更為外商投資企業(yè)，該流程適用《關(guān)于外國投資者并購境內企業(yè)的規定》（商務(wù)部令2009 年 第 6 號），需經(jīng)商務(wù)部門(mén)（一般省級）審批。
2、稅務(wù)問(wèn)題
股息紅利：根據《內陸和香港特別行政區關(guān)于對所得避免雙重征稅和防止偷漏稅的安排》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“中港稅收協(xié)定”）對于香港居民企業(yè)取得的來(lái)源于內陸的股息所得，可以申請享受預提所得稅稅率為5%協(xié)定優(yōu)惠待遇，如果中國向BVI（英屬維爾京群島）公司分配股息紅利，則預提所得稅稅率為10%。因此，就股息、紅利而言，通過(guò)香港持股公司，有望獲得5%或10%的較低稅率。
資本利得稅：根據《企業(yè)所得稅法》第二十七條第五款，以及《內陸和香港特別行政區關(guān)于對所得避免雙重征稅和防止偷漏稅的安排》第十三條第四、五款，即只在股權轉讓所得只在中國征收10%的所得稅（預提所得稅）；《企業(yè)所得稅法實(shí)施條例》第九十一條 非居民企業(yè)取得企業(yè)所得稅法第二十七條第（五）項規定的所得，減按10%的稅率征收企業(yè)所得稅。
3、外匯及資本運作
香港作為自由貿易港、亞太地區的金融中心，資本市場(chǎng)發(fā)達，資本流動(dòng)自由，融資渠道豐富，與內陸經(jīng)貿關(guān)系密切，資本進(jìn)出便利，且透明度較高。作為擬上市主體的控股股東，相對境外其他地區，香港公司更容易被境內監管部門(mén)接受，有利于未來(lái)的資本運作。
方案三：實(shí)際控制人在境內設立外商獨資企業(yè)作為持股公司，間接持有擬上市公司股份，完善股權結構后在A(yíng)股上市
1、稅率
根據《企業(yè)所得稅法》第四條 企業(yè)所得稅的稅率為25%。實(shí)際控制人境內所得需繳納個(gè)人所得稅20%（參照方案一）。
2、外匯管理
匯綜發(fā)(2008)142號規定：“外商投資企業(yè)資本金結匯所得人民幣資金，應當在政府審批部門(mén)批準的經(jīng)營(yíng)范圍內使用，除另有規定外，結匯所得人民幣資金不得用于境內股權投資?！薄吧虅?wù)主管部門(mén)批準成立的投資性外商投資企業(yè)從事境內股權投資，其資本金的境內劃轉應當經(jīng)外匯局核準后才可辦理?！备鶕鲜鲆幎?，由實(shí)際控制人（外籍）在境內設立外商獨資企業(yè)作為持股公司，其投入資本金結匯為人民幣后，不得用于新設境內公司、對境內公司增資或收購境內公司股權。
根據《國家工商行政管理總局關(guān)于實(shí)施《關(guān)于外商投資的公司審批登記管理法律適用若干問(wèn)題的執行意見(jiàn)》的通知》（工商外企字[2006]第102號）規定，《關(guān)于外商投資企業(yè)境內投資的暫行規定》第五條和第六條不再執行，即工商部門(mén)將不再審查外商投資企業(yè)境內再投資的條件。但是，商務(wù)部門(mén)仍將可能按照《關(guān)于外商投資企業(yè)境內投資的暫行規定》第五條和第六條的規定審查外商投資企業(yè)注冊資本、盈利情況、合規情況以及對外投資數額的比例等。
擬上市主體在《外商投資產(chǎn)業(yè)指導目錄》中不屬于限制類(lèi)或禁止類(lèi)，僅僅需要到工商部門(mén)辦理登記即可，不需要商務(wù)部門(mén)的審批，但需要到商務(wù)局備案。
但根據《境內外匯劃轉管理暫行規定》，無(wú)論是哪一種投資性外商投資企業(yè)，其在境內投資設立或收購企業(yè)都不允許結匯后再投資，而是以外幣形式原幣劃轉，待劃轉到被投資公司后，再由該被投資公司結匯。
因此，在境內設立外商獨資企業(yè)作為持股公司在受讓擬上市主體股權時(shí)不得使用資本金結匯后的人民幣資金，只能以經(jīng)營(yíng)所得或借款的人民幣支付轉讓價(jià)款。未來(lái)擬上市主體持續增資擴股會(huì )面臨一系列外匯問(wèn)題，對資本運作不利。
總結：
1、無(wú)論采用那種方案都需要經(jīng)外商投資主管部門(mén)出具實(shí)際控制人以境內身份投資企業(yè)不予處罰的確認文件，同時(shí)將擬上市主體還原為外商投資企業(yè)；
2、上述方案在未來(lái)減持退出的外匯管理上無(wú)實(shí)質(zhì)差別，主要區別在稅率上；
3、通過(guò)香港公司持股的方式（方案二）既有較明顯的稅收優(yōu)勢及資本運作便利性，為目前多數外商投資企業(yè)A股上市所采用。
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