文 | 匯業(yè)律師事務(wù)所 潘志成 合伙人
一、引言
2015年12月22日冬至，國家工商總局公布了一條反壟斷執法信息，重慶青陽(yáng)藥業(yè)有限公司因利用其在別嘌醇原料藥市場(chǎng)的支配地位，于2013年10月至2014年3月對別嘌醇原料藥需求者實(shí)施了拒絕交易行為，違反了《反壟斷法》第十七條第一款 “禁止具有市場(chǎng)支配地位的經(jīng)營(yíng)者從事下列濫用市場(chǎng)支配地位的行為（三）沒(méi)有正當理由，拒絕與交易相對人進(jìn)行交易”的規定，構成濫用市場(chǎng)支配地位拒絕交易的行為。重慶青陽(yáng)藥業(yè)有限公司最終被重慶市工商局責令停止違法行為，并被處以2013年度銷(xiāo)售收入3%的罰款439308.53元。
該案有一個(gè)頗具戲劇性的細節值得人們加以關(guān)注：根據國家工商總局的執法公告顯示，“重慶青陽(yáng)藥業(yè)有限公司主動(dòng)到我局（重慶市工商局）咨詢(xún)，稱(chēng)其在2013年9月與湖南湘百合醫藥公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)湘百合公司）簽訂《別嘌醇原料經(jīng)銷(xiāo)協(xié)議》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《協(xié)議》）后，客戶(hù)反映其經(jīng)營(yíng)行為違反《中華人民共和國反壟斷法》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《反壟斷法》）的相關(guān)規定。為避免更大的法律責任，當事人向我局提供了《協(xié)議》原件和別嘌醇原料藥、制劑的相關(guān)生產(chǎn)情況，請求我局對其經(jīng)營(yíng)活動(dòng)是否違法進(jìn)行確認?！?/p>
以上細節反映，本案的被處罰者是主動(dòng)向工商執法機構咨詢(xún)和反映其自身的違法行為的。然而，重慶市工商局卻基于被處罰者所反映的信息，直接啟動(dòng)了案件調查程序。執法公告進(jìn)一步介紹了該案的調查過(guò)程：“我局（重慶市工商局）按照《工商行政管理機關(guān)查處壟斷協(xié)議、濫用市場(chǎng)支配地位案件程序規定》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《程序規定》）對當事人反映的問(wèn)題開(kāi)展核查，走訪(fǎng)了有關(guān)部門(mén)和機構，對當事人和相關(guān)企業(yè)進(jìn)行初步調查。經(jīng)核查，我局認為當事人涉嫌濫用在別嘌醇原料藥市場(chǎng)上的支配地位實(shí)施拒絕交易行為。2014年11月，我局按照《程序規定》將核查情況報告國家工商行政管理總局并申請授權我局對當事人的行為進(jìn)行立案調查。2014年12月，國家工商行政管理總局授權我局對當事人啟動(dòng)反壟斷調查。本局依法于2015年8月11日向當事人送達了《重慶市工商行政管理局行政處罰聽(tīng)證告知書(shū)》，依法告知了當事人擬作出行政處罰的事實(shí)、理由、依據、處罰內容以及當事人依法享有陳述、申辯或舉行聽(tīng)證的權利。當事人在規定期限內未向本局提出陳述、申辯意見(jiàn)也未要求舉行聽(tīng)證?！?/p>
有律師評論認為，“這起案件被告的遭遇值得深思。如果找到反壟斷專(zhuān)業(yè)律師咨詢(xún)，也許通過(guò)“自首”寬大制度或整改等方式能夠免于處罰?！边@一觀(guān)點(diǎn)值得商榷，本人認為評論律師事實(shí)上錯誤地理解了反壟斷執法中寬大政策的立法目的和適用范圍，而這樣的觀(guān)點(diǎn)可能會(huì )對類(lèi)似本案被告的企業(yè)產(chǎn)生誤導。為此，我們有必要通過(guò)下文厘清寬大政策的基本概念和歷史由來(lái)，進(jìn)而正確認識寬大政策的適用范圍。
二、寬大政策的基本概念和歷史由來(lái)
寬大政策，又稱(chēng)為寬恕政策，英文為leniency policy或leniency program，其基本概念是指參與卡特爾（壟斷協(xié)議行為）的行為人在執法機構開(kāi)展反壟斷調查之前或之后，主動(dòng)向執法機構報告和揭發(fā)其所參加的卡特爾，以爭取獲得從寬處罰待遇的制度。
我們知道反壟斷執法機構受限于自身的人員和機構數量，在面對廣大的市場(chǎng)和形形色色的廠(chǎng)商進(jìn)行執法時(shí)，其在調查和發(fā)現違法行為能力方面一直存在不足。而在另一方面，壟斷行為，尤其是價(jià)格卡特爾行為，不像一般違法行為那樣直觀(guān)，其具有極強的隱蔽性，消費者、其他競爭者以及執法機構往往無(wú)法從商品售價(jià)中察覺(jué)參與卡特爾的廠(chǎng)商已經(jīng)一起秘密操控價(jià)格。根據世界經(jīng)合組織的相關(guān)調查顯示，價(jià)格卡特爾平均會(huì )使價(jià)格上漲10%，產(chǎn)量減少20%，而這些價(jià)格卡特爾每年給社會(huì )造成的經(jīng)濟損失高達數十億美元，這其中少部分會(huì )轉化為卡特爾成員的壟斷利潤，而大部分會(huì )成為社會(huì )福利的無(wú)謂損失。最令執法機構不滿(mǎn)的是，現實(shí)中僅有極少比例的卡特爾會(huì )被發(fā)現，而絕大多數的卡特爾不會(huì )被執法機構發(fā)現和查處。因此有的價(jià)格卡特爾可以持續很長(cháng)時(shí)間，一些國際廠(chǎng)商所達成的價(jià)格卡特爾甚至可以持續長(cháng)達十余年。這些卡特爾最終要么自行瓦解、要么有成員通過(guò)舉報使得執法機構獲得執法線(xiàn)索，并對該卡特爾進(jìn)行調查和查處。
例如2014年國家發(fā)改委查處的12家日本汽車(chē)零部件和軸承廠(chǎng)商之間達成的價(jià)格卡特爾，其自2000年起一直持續11年之久，多次在日本、上海以亞洲研究會(huì )等名義開(kāi)會(huì )，密謀汽車(chē)零部件及軸承產(chǎn)品的價(jià)格。這個(gè)卡特爾一直沒(méi)有被國家發(fā)改委發(fā)現，最終還是靠其中的成員企業(yè)主動(dòng)舉辦，才得以被國家發(fā)改委發(fā)現并調查和處罰。
正是為了彌補執法機構在調查和發(fā)現能力方面的不足，寬大政策作為反壟斷執法中的一個(gè)重要執法工具，最早由美國司法部于1970年度開(kāi)始在打擊卡特爾行為的執法中所采用。經(jīng)過(guò)四十多年的發(fā)展，美國反托拉斯法的寬大政策現在已經(jīng)具備比較成熟的制度，包括完整的舉報前咨詢(xún)、獲得標記（marker）、正式舉報、受理、審核、實(shí)施寬大處理待遇程序。美國采用寬大政策后，執法機構獲取了大量卡特爾的執法信息，對卡特爾行為給予了有效的打擊。隨后歐共體、加拿大、澳大利亞、日本、韓國等國家和地區先后采用了類(lèi)似的寬大政策，打擊卡特爾行為。
我國2008年頒布的《反壟斷法》對寬大政策也有原則性的規定?！斗磯艛喾ā返谒氖鶙l規定：“經(jīng)營(yíng)者違反本法規定，達成并實(shí)施壟斷協(xié)議的，由反壟斷執法機構責令停止違法行為，沒(méi)收違法所得，并處上一年度銷(xiāo)售額百分之一以上百分之十以下的罰款；尚未實(shí)施所達成的壟斷協(xié)議的，可以處五十萬(wàn)元以下的罰款。 經(jīng)營(yíng)者主動(dòng)向反壟斷執法機構報告達成壟斷協(xié)議的有關(guān)情況并提供重要證據的，反壟斷執法機構可以酌情減輕或者免除對該經(jīng)營(yíng)者的處罰?！?/p>
我國發(fā)改委于2010年頒布的《反價(jià)格壟斷行政執法程序規定》第十四條規定:”經(jīng)營(yíng)者主動(dòng)向政府價(jià)格主管部門(mén)報告達成價(jià)格壟斷協(xié)議的有關(guān)情況并提供重要證據的，政府價(jià)格主管部門(mén)可以酌情減輕或者免除對該經(jīng)營(yíng)者的處罰。第一個(gè)主動(dòng)報告達成價(jià)格壟斷協(xié)議的有關(guān)情況并提供重要證據的，可以免除處罰；第二個(gè)主動(dòng)報告達成價(jià)格壟斷協(xié)議的有關(guān)情況并提供重要證據的，可以按照不低于50%的幅度減輕處罰；其他主動(dòng)報告達成價(jià)格壟斷協(xié)議的有關(guān)情況并提供重要證據的，可以按照不高于50%的幅度減輕處罰。重要證據是指對政府價(jià)格主管部門(mén)認定價(jià)格壟斷協(xié)議具有關(guān)鍵作用的證據?！?/p>
三、寬大政策不應適用于濫用市場(chǎng)支配地位行為
我們知道，壟斷違法行為包括壟斷協(xié)議行為、濫用市場(chǎng)支配地位行為和違法的經(jīng)營(yíng)者集中行為。寬大政策應僅適用于壟斷協(xié)議行為，而對于后兩者行為，尤其是濫用市場(chǎng)支配地位行為，寬大政策并不適用。寬大政策不應適用于濫用市場(chǎng)支配地位行為的理由主要包括以下方面：
首先，通過(guò)我們前文的介紹大家可以了解，寬大政策在本質(zhì)上是一個(gè)調查工具，是針對違法性質(zhì)惡劣、隱蔽性強、執法機構難以發(fā)現的核心卡特爾行為而采取的輔助調查措施。寬大政策的核心功能是給執法機構提供執法信息，發(fā)現和查處卡特爾行為。盡管其名為“寬大政策”，但其并非真正要普遍適用于所有具備自首情節的各類(lèi)壟斷行為的違法者的從輕或減輕的政策。因此，將輔助調查卡特爾行為的寬大政策適用于濫用市場(chǎng)支配地位行為，與該政策制定和采用的立法初衷不符。
其次，濫用市場(chǎng)支配地位行為，相對于卡特爾行為而言，屬于單一行為人違法行為（single party offense）。如果允許單一違法者通過(guò)寬大政策免于或減輕處罰，即意味著(zhù)濫用支配地位行為人可以通過(guò)其違法行為獲得壟斷利潤之后，再通過(guò)寬大政策免于或減輕對其的處罰，這無(wú)疑會(huì )破壞法律實(shí)施的公平、公正要求。我們知道，即便是對卡特爾行為的主動(dòng)舉報者適用寬大政策進(jìn)行處理時(shí)，反壟斷執法機構也會(huì )通過(guò)對其他參與者加重處罰、同時(shí)通過(guò)懲罰性賠償（這一點(diǎn)我國做的也比較欠缺）等制度平衡違法行為所造成的損失與對損失合理及有效救濟之間的平衡關(guān)系。而若對濫用市場(chǎng)支配地位的違法者適用寬大政策，既無(wú)法懲罰通過(guò)不法行為獲利的違法者，也不能救濟那些因違法行為遭受損壞的競爭者，因此無(wú)法實(shí)現法律實(shí)施的公平公正要求。
最后，寬大政策不適用于濫用市場(chǎng)支配地位的違法行為也是國際上通行的做法，同時(shí)也符合我國反壟斷立法的本義。美國反托拉斯法的寬大政策雖無(wú)明文規定，但其列舉的適用行為僅包括卡特爾行為，因此在通說(shuō)中美國的寬大政策僅適用于卡特爾行為。盡管有少數國家的寬大政策還適用于其他壟斷行為，例如轉售價(jià)格維持行為等，但一般會(huì )明文規定“單一行為人違法行為”不適用寬大政策，例如加拿大寬大政策的相關(guān)規定。
如前所述，我國《反壟斷法》第四十六條規定寬大政策的原則性規定，而該條所對應的違法行為正是壟斷協(xié)議行為。相反，我國《反壟斷法》第四十七條所對應的濫用市場(chǎng)支配地位行為并無(wú)寬大政策的規定（該條僅規定：“經(jīng)營(yíng)者違反本法規定，濫用市場(chǎng)支配地位的，由反壟斷執法機構責令停止違法行為，沒(méi)收違法所得，并處上一年度銷(xiāo)售額百分之一以上百分之十以下的罰款?！保┩瑯?，上文提到的我國發(fā)改委2010年頒布的《反價(jià)格壟斷行政執法程序規定》第十四條，也在第一句中明確指出:”經(jīng)營(yíng)者主動(dòng)向政府價(jià)格主管部門(mén)報告達成價(jià)格壟斷協(xié)議的有關(guān)情況并提供重要證據的，政府價(jià)格主管部門(mén)可以酌情減輕或者免除對該經(jīng)營(yíng)者的處罰?！?/p>
綜上，寬大政策不應適用濫用市場(chǎng)支配地位行為。事實(shí)上國家發(fā)改委、工商總局近期公布的執法案例，包括本案，也都能夠清晰地反映出這一適用范圍上的區分。我們同樣要提醒類(lèi)似本案被告的企業(yè)，應當清楚認識反壟斷執法寬大政策在適用范圍上的限制，避免被誤導而去爭取“寬大處理”。
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