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      內容摘要  由于無(wú)罪辯護面臨的種種困境，辯護律師往往選擇較指控罪名更輕的罪名進(jìn)行辯護，而不再僅僅論證控方指控的罪名不能成立。罪名從輕辯護在實(shí)踐中取得了良好的辯護效果，卻在理論上飽受爭議。在法院有權變更指控罪名的制度環(huán)境之下，辯護律師選擇罪名從輕辯護具有某種不可避免性和有限的正當性，有利于減輕或免除被告人的刑事責任，在遵循事實(shí)成立無(wú)異議原則、事實(shí)范圍同一性原則和被告人同意原則的前提下，可以更好地維護被告人的利益。
     關(guān)鍵詞  罪名從輕辯護  變更指控罪名  量刑辯護

一、問(wèn)題的提出

     所謂罪名從輕辯護，是指在刑事案件的審理中，辯護人根據指控犯罪事實(shí)選擇比指控罪名更輕的罪名進(jìn)行辯護，而不再僅僅反駁指控罪名不成立的一種辯護形態(tài)。為了更為深入直觀(guān)地分析這種辯護形態(tài)，我們可以先關(guān)注一起真實(shí)的案例。
     2007年9月27日，被告人龍英勇與曾祥舉、龍發(fā)旺等人在錦屏縣三江鎮飛山社區六街開(kāi)發(fā)區第26棟三樓301號房間打牌時(shí)，曾祥舉因發(fā)現與其同桌打麻將的被害人楊永其打假牌詐賭而與楊發(fā)生爭吵，在該屋其他房間打牌的被告人龍英勇及龍發(fā)旺等人聽(tīng)到爭吵后聞?dòng)嵹s來(lái)圍觀(guān)。其中曾祥舉、龍發(fā)旺在動(dòng)手毆打楊永其并被圍觀(guān)旁人勸阻的過(guò)程中，楊永其跑出房間往大門(mén)方向時(shí)，曾祥舉、龍發(fā)旺及其他在場(chǎng)圍觀(guān)人跟著(zhù)追出。當楊永其后退到靠近大門(mén)的廚房邊時(shí)，被此時(shí)站在楊永其身后的龍英勇抓住楊的后衣領(lǐng)一拉，楊永其即倒在磁磚地上，造成其頭部受傷。經(jīng)法醫鑒定，被害人楊永其的傷情屬重傷。貴州省錦屏縣人民檢察院以故意傷害罪向該縣人民法院提起公訴。
     被告人龍英勇及其辯護人劉萬(wàn)宏辯稱(chēng),公訴機關(guān)指控定性錯誤，應構成過(guò)失致人重傷罪。理由是被告人沒(méi)有傷害被害人的故意，只是怕龍發(fā)旺等人打被害人出事來(lái)，才將被害人往自已身邊一拉，想不到這一拉，因地板系磁磚，導致被害人倒地致成重傷，這是被告人疏忽大意造成的后果，屬過(guò)失致人重傷，被告人愿認此罪。
     法庭經(jīng)審理查明，被告人在楊永其倒地前后均沒(méi)有傷害被害人，被告人的行為應屬疏忽大意的過(guò)失行為，即應當預見(jiàn)而沒(méi)有預見(jiàn)導致?lián)p害后果的發(fā)生，應以過(guò)失致人重傷罪追究其刑事責任。公訴機關(guān)指控被告人犯故意傷害罪，定性不當，適用法律錯誤，本院予以糾正。被告人及其辯護人認為被告人的行為應屬過(guò)失致人重傷罪的辯解，符合客觀(guān)事實(shí)，法庭予以采納。最后根據過(guò)失致人重傷罪判處被告人龍英勇有期徒刑二年，緩刑三年。
     在本案中，辯護律師并沒(méi)有僅僅圍繞控方指控的罪名展開(kāi)辯護，而是在否定故意傷害罪的同時(shí)提出被告人的行為構成過(guò)失致人重傷這一較輕罪名的辯護意見(jiàn)。從最后的辯護效果上來(lái)看，如果法院按照控方指控罪名定罪量刑的話(huà)，按照刑法規定應判處3年以上10年以下有期徒刑，但是由于辯護律師提出的構成過(guò)失致人重傷的辯護意見(jiàn)得到了法院的認可，從而只能判處3年以下有期徒刑或者拘役，由于辯護律師在此基礎上又提出了其他一些法定和酌定的從輕減輕情節，最終贏(yíng)得了判二緩三的判決結果，辯護可以說(shuō)大獲成功！本案中辯護人所運用的辯護策略就是本文所稱(chēng)的罪名從輕辯護。盡管這種辯護形態(tài)往往會(huì )取得良好的辯護結果，但在理論上卻飽受爭議，反對者認為：首先，罪名從輕辯護違背了辯護律師維護委托人最大利益的職業(yè)操守。其次，罪名從輕辯護使得律師變成“第二公訴人”，容易造成與被告人及其家屬的矛盾和對立。比如，著(zhù)名刑事辯護律師田文昌對這種辯護策略就明確表示反對，他認為，辯護律師的職責只是論證控方指控的罪名不成立，而不應當庭指出被告還構成另外的犯罪。在田律師代理的一起案件當中，被告被指控貪污和挪用公款，事實(shí)清楚，被告人本人也供認不諱，但是田律師經(jīng)過(guò)調查卻發(fā)現，被告所動(dòng)用的并非公款，而是一個(gè)私營(yíng)性質(zhì)的關(guān)系單位的款項，所以貪污和挪用公款這兩個(gè)罪名都不能成立，但是被告的行為具有利用帳外客戶(hù)資金發(fā)放貸款的性質(zhì)，確實(shí)構成了另一罪名。盡管如此，田律師在法庭上仍然依據現有的證據作了無(wú)罪辯護。但在事后，田律師也坦誠，被告人的確構成了其他的犯罪。
     面對這一問(wèn)題，實(shí)務(wù)界的爭論以及理論界的沉默恰成鮮明的對照，這也恰恰激發(fā)了筆者的研究興趣，本文旨在依次回答如下一些問(wèn)題：為何在我國的刑事審判中會(huì )出現罪名從輕辯護這一獨特的辯護形態(tài)？在控方指控事實(shí)構成犯罪已無(wú)異議的情況之下，傳統的無(wú)罪辯護是否能夠維護被告人的最大利益？罪名從輕辯護在司法實(shí)踐中主要有哪些表現形式，其對被告人利益究竟會(huì )產(chǎn)生哪些影響？罪名從輕辯護究竟是否具有正當性？辯護律師因此而遭受的“第二公訴人”的質(zhì)疑是否能夠成立？如果認為這是一種較為現實(shí)的辯護策略因而需要堅持的話(huà)，又應對其進(jìn)行哪些必要的限制，以使其不會(huì )損害被告人的最大利益？

一、無(wú)罪辯護的困境

     我國《律師法》第31條規定：“律師擔任辯護人的，應當根據事實(shí)和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人無(wú)罪、罪輕或者減輕、免除其刑事責任的材料和意見(jiàn)，維護犯罪嫌疑人、被告人的合法權益。”可見(jiàn)，辯護律師的職責就是通過(guò)提出無(wú)罪和罪輕辯護意見(jiàn)維護委托人的最大利益。應該說(shuō)，在被告人的行為根本不構成犯罪的場(chǎng)合下，如果辯護律師能夠進(jìn)行無(wú)罪辯護并取得成功，當然應被視為最佳的辯護結果，也符合委托人的最大利益。但是筆者的問(wèn)題是，像上文列舉的案例一樣，如果辯護律師認為控方指控的罪名不成立，但對指控的犯罪事實(shí)基本沒(méi)有異議，該行為又確實(shí)符合另一較輕罪名的犯罪構成時(shí)，僅僅為其作指控罪名不成立的無(wú)罪辯護是否符合被告人的最大利益？筆者的答案是否定的，理由如下：
     首先，我國以社會(huì )危害性為核心的犯罪論體系決定了純粹的無(wú)罪辯護很難取得成功。在我國法官的定罪思維中，罪與非罪的判斷總是優(yōu)先于此罪與彼罪的判斷。在以社會(huì )危害性為龍頭的實(shí)質(zhì)刑法觀(guān)中，法官往往總是根據被告人行為的社會(huì )危害性先形成是否應予以刑罰處罰的判斷，然后再通過(guò)聽(tīng)審過(guò)程尋找支持這一判斷的證據。正是這種普遍存在于法官思維中的實(shí)質(zhì)刑法觀(guān)將犯罪構成決定犯罪成立的罪刑法定觀(guān)念擱置了起來(lái)。換句話(huà)說(shuō)，“罪名是決定刑事責任的起點(diǎn)，而這個(gè)起點(diǎn)的確定有時(shí)卻發(fā)生在刑事訴訟的最后一刻。”這一以實(shí)質(zhì)刑法觀(guān)和社會(huì )危害性為核心的定罪思維使得法院在罪名的選擇與判斷上不受起訴的制約，對犯罪行為后果的實(shí)質(zhì)性判斷超越了犯罪構成要件的形式性判斷，最終使得罪刑相適應原則超越了罪刑法定原則成為真正意義上的帝王條款，只要法官認為行為產(chǎn)生了足夠的社會(huì )危害性，就必然會(huì )在龐大的罪名體系之中找到一個(gè)最為合適的罪名給被告人定罪，以使得罪行與刑罰取得大體一致的對應關(guān)系，而絕不會(huì )在行為具有足夠社會(huì )危害性的前提下，僅僅因為不符合某一犯罪的構成要件而宣告被告人無(wú)罪。因此，在事實(shí)基本成立的前提下，這種以社會(huì )危害性而不是以形式違法性為核心的定罪觀(guān)使得辯護人所作的純粹的無(wú)罪辯護很難取得成功。辯護人必須尋找到一種能夠更為現實(shí)地維護委托人合法利益的辯護策略和方法。
     其次，不受任何制度約束的法院變更指控罪名制度極有可能導致對被告不利的從重變更，因此僅僅針對指控罪名進(jìn)行無(wú)罪辯護還可能蘊藏著(zhù)更大的風(fēng)險。在重視“實(shí)質(zhì)正義”和“實(shí)事求是”的立法思維指導之下，我國刑事訴訟法規定了與“無(wú)罪推定”和“不告不理”原則相背的法院變更起訴罪名制度，根據《最高人民法院關(guān)于執行中華人民共和國刑事訴訟法若干問(wèn)題的解釋》第176條的規定：“起訴指控的事實(shí)清楚，證據確實(shí)、充分，指控的罪名與人民法院審理認定的罪名不一致的，應當作出有罪判決”；第178條規定：“人民法院在審理中發(fā)現新的事實(shí)，可能影響定罪的，應當建議人民檢察院補充或者變更起訴；人民檢察院不同意的，人民法院應當就起訴指控的犯罪事實(shí)，依照本解釋第一百七十六條的有關(guān)規定依法作出裁判。”在這一制度之下，只要法官對指控事實(shí)的社會(huì )危害性形成初步判斷之后，幾乎很難僅僅因為證據的問(wèn)題而宣告無(wú)罪，因罪刑法定原則而發(fā)展出來(lái)的龐大罪名體系也為法院通過(guò)罪名實(shí)現刑事制裁提供了廣闊的選擇空間。這還不是問(wèn)題的全部，與西方變更罪名制度不同的是，我國的法院既可以選擇從重變更，也可以選擇從輕變更，而沒(méi)有任何必要的限制。因此，如果辯護律師僅僅著(zhù)眼于進(jìn)行指控罪名不成立的無(wú)罪辯護，而不對法院可能作出的罪名認定進(jìn)行適當的引導，甚至會(huì )帶來(lái)對被告人更為不利的結果。以詐騙罪為例，一起最初被指控為詐騙罪的公訴案件，同一個(gè)案件事實(shí)卻在定性上呈現出多種可能的變化方向，在法院的判決書(shū)中竟先后出現了“票據詐騙”、“貸款詐騙”、“合同詐騙”、“搶劫”、“挪用公款”、“擅自設立金融機構”、“職務(wù)侵占”、“行賄”等多種可能的罪名認定，其中既有從輕的罪名，也有從重的罪名。類(lèi)似的例子還有從故意傷害罪變更為尋釁滋事罪或故意殺人罪，合同詐騙罪變更為偽造公司印章罪或集資詐騙罪等等，正是這種利益流向的不確定性使得單純的無(wú)罪辯護不但可能無(wú)法否決已經(jīng)作出的指控，甚至還會(huì )使被告人承擔更大的潛在風(fēng)險。
     最后，僅僅針對指控罪名進(jìn)行無(wú)罪辯護還會(huì )使得辯護律師無(wú)法充分地就量刑情節和證據進(jìn)行舉證，從而喪失量刑辯護的寶貴機會(huì )。由于我國定罪和量刑程序合一的庭審結構，對于被告人不認罪的案件和辯護律師作無(wú)罪辯護的案件，法庭一般都要先解決定罪問(wèn)題，然后再進(jìn)行量刑問(wèn)題的調查和辯論。而辯護律師一旦選擇作無(wú)罪辯護，往往就忽視量刑情節（尤其是酌定量刑情節）的搜集與提供，也沒(méi)有再做量刑辯護的可能了。而法官受到社會(huì )危害性理論和實(shí)質(zhì)刑罰觀(guān)的影響，在缺乏有利于被告人的量刑情節時(shí)，就極有可能會(huì )作出指控罪名最高刑罰的“頂格判決”，而這在死刑罪名中就意味著(zhù)辯護律師一方面在做著(zhù)慷慨激昂的無(wú)罪辯護，而另一方面，自己的當事人卻要面對死刑的宣判！這種理想的辯護和現實(shí)的結果之間的反差是何其之大！這種對無(wú)罪辯護的理想化追求還會(huì )導致無(wú)法充分進(jìn)行量刑辯護的結果，從而既不能獲得無(wú)罪宣告，也無(wú)法獲得量刑上的從輕處罰，給被告人利益造成更大的損害。廣州許霆案件辯護就是如此，兩名辯護律師以許霆的行為屬于不當得利為由進(jìn)行無(wú)罪辯護。在長(cháng)達4個(gè)小時(shí)的庭審過(guò)程中，卻沒(méi)有機會(huì )發(fā)表任何量刑意見(jiàn)，而這起案件之所以引起全國的高度關(guān)注，恰恰是因為一審法院量刑過(guò)重。兩名律師在被記者問(wèn)到這一問(wèn)題的時(shí)候無(wú)可奈何地說(shuō)，我既然選擇了無(wú)罪辯護就只能堅持到底，法庭調查和法庭辯論都只能?chē)@無(wú)罪辯護展開(kāi)，等我發(fā)現定罪已成定局，準備就量刑進(jìn)行辯護的時(shí)候，程序已經(jīng)要結束了。而且我本人也不愿意再作量刑辯護，否則就等于自己否定自己的無(wú)罪辯護意見(jiàn)。
     綜上，“看上去很美”的無(wú)罪辯護，卻由于實(shí)體和程序上的種種不確定性而可能給被告人帶來(lái)更大的利益損害，正是在我國獨特的法律制度和司法環(huán)境之下，辯護律師開(kāi)始在指控事實(shí)基本成立但指控罪名明顯不成立的案件當中尋找并嘗試一種新的辯護形態(tài)——罪名從輕辯護，以維護委托人的最大利益。

二、罪名從輕辯護的實(shí)踐效果

     根據上文的分析，在指控罪名不成立，但指控事實(shí)又明顯構成另一罪名的情況之下，僅僅以指控罪名“事實(shí)不清、證據不足”為由進(jìn)行無(wú)罪辯護幾乎不可能取得無(wú)罪宣告的效果，相反卻會(huì )給被告人帶來(lái)更為不利的影響。因此，許多律師便在此類(lèi)案件中放棄了傳統的無(wú)罪辯護，而采取了論證被告人的行為構成另一較輕罪名的辯護策略，也就是我們所稱(chēng)的“罪名從輕辯護”。那么，這一辯護策略在實(shí)踐中的辯護效果究竟如何，是否能夠維護被告人的最大利益呢？
第一，罪名從輕辯護最直接的效果就是通過(guò)指出被告人構成另一較輕罪名引導法官作出有利于被告人的罪名認定。根據白建軍教授的研究成果，在示范性案例庫中變更罪名的375個(gè)案件中，98%的擇重變更都是由法院在控辯雙方的爭論以外自主提出并判決的，而在法院的自主變更中，有47.5%的方向是擇重變更，39.7%的方向是擇輕變更。由此不難看出，如果辯方不能為法官提供從輕變更的依據和理由的話(huà)，法官往往傾向于選擇從重變更，從而帶來(lái)對被告人極為不利的后果。另外，考慮到我國特有的訴訟構造和錯案追究制的影響，一旦后一機關(guān)作出與前一機關(guān)不相一致的罪名認定，幾乎就會(huì )否定前一個(gè)機關(guān)的訴訟工作，并帶來(lái)錯案追究的現實(shí)后果，在公檢法機關(guān)配合大于制約的訴訟體制下，即使案件事實(shí)不清，證據不足，法院也寧愿維持錯誤的罪名認定而在量刑上予以適當的減輕，也不愿意輕易否定前一個(gè)機關(guān)認定的罪名，從而帶來(lái)與整個(gè)政法體制為敵的后果。而辯護律師在指出指控罪名不成立的前提下，提出被告人的行為構成另外一個(gè)較輕罪名，無(wú)異于為法官提供了一個(gè)擺脫尷尬的理由，更有利于法官作出有利于被告人的判決。
     第二，罪名從輕辯護可以通過(guò)引導法官從輕變更指控罪名間接達到限制其量刑裁量權的目的。如上所述，僅僅針對指控罪名進(jìn)行無(wú)罪辯護會(huì )面臨諸多現實(shí)障礙而很難取得理想的訴訟結果，至多只能使法官對指控事實(shí)產(chǎn)生一定的合理懷疑從而在量刑上予以適當的減輕，但由于我國沒(méi)有獨立的量刑聽(tīng)證程序，量刑情節和證據的認定，量刑幅度的選擇，量刑結果的確定，完全是在不公開(kāi)的狀態(tài)下暗箱操作而來(lái)，這種從輕量刑完全由法官自由心證，而沒(méi)有任何外在的程序加以制約，因而完全無(wú)法把握和掌控。因此，對一起指控罪名明顯不成立，但卻的確具有相當的社會(huì )危害性，應受刑罰處罰的案件，罪名從輕辯護可以通過(guò)引導法官作出較輕罪名的認定，以利用輕罪的法定最高刑限制法官的自由裁量權。盡管法官對于量刑問(wèn)題不用發(fā)表意見(jiàn)和宣布理由，但對于辯護律師提出的新的罪名是否采納一般都會(huì )提供理由加以說(shuō)明，一旦辯護律師論證充分，促使法院作出相同的認定，就等于是在量刑問(wèn)題上為法官設置了一個(gè)必要的限度，從而在定罪和量刑兩個(gè)層面限制了法官的自由裁量權，嚴格來(lái)說(shuō)，這其實(shí)是在制度設計不健全時(shí)訴權對裁判權的一種非正式的制約方式。例如，某信用社押運員林通從下屬各營(yíng)業(yè)網(wǎng)點(diǎn)押鈔回信用社，將收回的人民幣70余萬(wàn)元存進(jìn)金庫保險柜后，利用金庫及保險柜鑰匙未上交之機，又返回打開(kāi)金庫大門(mén)及保險柜，盜走人民幣70余萬(wàn)元后攜款潛逃。檢察院以盜竊罪將林通起訴至法院，在審理過(guò)程中，辯護人認為，被告人林通的行為是職務(wù)盜竊行為，而不是普通主體的盜竊行為，依法應定為職務(wù)侵占罪，請求法院依照《刑法》第271條第1款對被告人林通適當從輕處罰。一審法院以盜竊罪判處被告死刑，剝奪政治權利終身，并處沒(méi)收個(gè)人全部財產(chǎn)。被告人林通不服并上訴稱(chēng)，其利用職權侵吞公款，應定性為職務(wù)侵占罪。二審公訴機關(guān)出庭檢察院的意見(jiàn)認為：被告人林通兼有押鈔員及現金出入庫的出納員職責，其利用職務(wù)上的便利及所在單位管理制度上的漏洞竊得錢(qián)款，請二審法院依法作出判決。二審法院認為，上訴人林通竊取鼓山信用社人民幣70萬(wàn)元的行為應定性為職務(wù)侵占罪，并據此改判被告有期徒刑15年，并處沒(méi)收財產(chǎn)人民幣10萬(wàn)元，并繼續追繳其全部非法所得。在本案中，一旦法院認定為盜竊，就會(huì )根據盜竊金融機構的條款判處被告人無(wú)期以上的刑罰，但如果辯護律師轉換辯護思路，論證其行為構成職務(wù)侵占這一較輕的罪名，就會(huì )引導法官作出一份在量刑上有利于被告人的有罪判決，因為根據刑法規定，該罪名即使數額巨大，也只能判處五年以上有期徒刑。辯護律師正是運用了這一辯護策略，最終取得了在量刑上對被告人極為有利的判決結果，取得了辯護的巨大成功。
     第三，罪名從輕辯護還可以通過(guò)引導法官從輕變更指控罪名達到在程序上終止訴訟的辯護效果。由于變更后的罪名法定最高刑要小于指控罪名，根據刑法的規定，不同的法定最高刑適用不同的追訴時(shí)效，在某些案件中，辯護律師巧妙地利用這一規定，通過(guò)引導法官作出從輕變更而實(shí)質(zhì)上達到不再追究被告人刑事責任的目的，從而化解了指控事實(shí)明顯成立犯罪既不能做單純的無(wú)罪辯護，又不能代替控方指控被告人的辯護尷尬。比如，在一起貪污案件當中，被告人侯維新、潘躍進(jìn)和田躍被指控貪污罪，辯護律師在辯護意見(jiàn)中就明確表示：本案被告人的行為不構成貪污罪，但本案被告人在成立通用公司的過(guò)程中，以及在經(jīng)營(yíng)或者利潤分配過(guò)程中存在或此或彼的違法或違紀的行為，三被告人挪用信息中心5.1萬(wàn)元用做個(gè)人注冊公司，即使構成挪用公款罪，也因其犯罪已過(guò)追訴時(shí)效而不應追究刑事責任。因為即使其挪用行為構成犯罪，依法也只應處5年以下有期徒刑，其追訴時(shí)效為5年，而三被告人的挪用行為發(fā)生在1996年，距今已逾7年，已過(guò)追訴時(shí)效。同樣，三被告人最后的一次虛報注冊資本的行為發(fā)生在1998年7月，而虛報注冊資本罪的最高法定刑為3年有期徒刑，其追訴時(shí)效僅為5年，鑒于三被告人的虛報注冊資本的行為自發(fā)生至今已超過(guò)5年，因此，即使三被告人依法構成虛報注冊資本罪，其也因已過(guò)追訴時(shí)效而不應承擔刑事責任。
     第四，罪名從輕辯護可以通過(guò)引導法官從輕變更指控罪名達到不追究被告人刑事責任的目的。眾所周知，按照刑法的規定，14歲至16歲的未成年人只有實(shí)施八種特定的犯罪才承擔刑事責任，而在這八類(lèi)罪名之中存在著(zhù)極大的罪名從輕變更的空間。比如，檢察院起訴某甲（15歲）搶劫罪，律師如果能夠根據起訴書(shū)記載的指控事實(shí)將該罪變更為搶奪罪，則因為15歲的未成年人不對搶奪罪承擔刑事責任而事實(shí)上使得法官由于變更罪名而最終放棄對被告人刑事責任的追究，從而達到被告人利益最大化的辯護效果，同時(shí)又避免了完全否認起訴指控罪名的不合理性和控辯的尖銳對立。除此之外，辯護律師還可以利用公訴和自訴罪名之間的巧妙變更達到同樣的訴訟目的。以深圳機場(chǎng)發(fā)生的粱麗侵占案為例。粱麗系深圳機場(chǎng)清潔工，由于將乘客暫時(shí)遺忘的皮箱隱藏并將其中的黃金據為己有而被當地公安機關(guān)以盜竊罪移送檢察院審查起訴。該案辯護律師司賢利認為本案不構成盜竊罪，而只構成侵占罪，并積極與檢察院溝通意見(jiàn)，充分進(jìn)行庭前辯護活動(dòng)，最終成功地說(shuō)服檢察院改變對案件的定性，從盜竊罪變更為更輕的侵占罪。而按照法律規定，侵占罪不僅在量刑上要輕于盜竊罪，最為關(guān)鍵的是，由于侵占罪屬于告訴才處理的案件，因此作出罪名變更之后，檢察院又將案件退回公安機關(guān)，并將證據材料轉交給了本案的被害人，在此情況下，律師又通過(guò)積極的庭外活動(dòng)與被害人達成諒解，使其放棄自訴，從而使得粱麗免予被追究刑事責任，使委托人的利益達到了最大化。

三、罪名從輕辯護的理論爭議

     由此可見(jiàn)，在指控事實(shí)明顯構成犯罪，但指控罪名卻不成立的情況之下，從現實(shí)的角度來(lái)看，為被告人進(jìn)行罪名從輕辯護的確有利于維護被告人的利益，但是，正是這一在實(shí)踐中效果顯著(zhù)的辯護策略卻在理論上飽受責難，比如，著(zhù)名刑事辯護律師田文昌對這種辯護策略就明確表示反對，他認為，辯護律師的職責只是論證控方指控的罪名不成立，而不應當庭指出被告還構成另外的犯罪。否則就充當了“第二公訴人”，極為容易造成和被告人及其家屬的對立，也有損于律師的職業(yè)形象。這些質(zhì)疑究竟能否成立？如果不能解決這些理論上的爭議，即使罪名從輕辯護在實(shí)踐中效果再顯著(zhù)，也難以得到普遍的承認和理解。
     筆者認為，罪名從輕辯護在我國法院有權變更指控罪名的制度設計下有其存在的現實(shí)合理性。“不告不理”乃訴訟法之基本原則，根據這一原則，審判的范圍必須以控訴的范圍為限，但對此又有兩種截然不同的理解：一種意見(jiàn)認為，法庭只以起訴罪名為審判對象，最后的裁判結論只能是起訴罪名成立與不成立；另一種意見(jiàn)則認為，法庭應以指控犯罪事實(shí)為審判對象，在起訴罪名不成立，但指控事實(shí)構成犯罪的前提下，應變更起訴罪名予以裁判。值得注意的是，即使是嚴格貫徹不告不理原則的法治國家，也并沒(méi)有完全將該原則的含義限定在第一種理解之上，相反，卻幾乎都認可了第二種意見(jiàn)的做法。以英國為例，如果控方無(wú)法完全充分證明公訴事實(shí)，但卻能夠證明其中部分事實(shí)，而這些事實(shí)要素恰恰構成另一獨立罪名時(shí)，允許法院變更起訴罪名予以定罪。例如夜盜罪與盜竊罪，雖然控方不能證明被告實(shí)施了夜盜行為，但卻能夠證明其非法秘密竊取了別人的財產(chǎn)，則允許以盜竊罪定罪。如果被告人被指控構成謀殺罪，那么，陪審團可以裁斷被告人犯有下面的某一罪名——過(guò)失殺人罪、故意致人傷害罪、棄嬰罪、殘害兒童罪或者意圖實(shí)施上述任一犯罪。再如，如果起訴書(shū)指控被告人構成了某一既遂犯罪，那么，陪審團可以裁斷被告人構成意圖實(shí)施該項罪行，或者構成意圖實(shí)施其他根據該項罪狀可以判處的罪行。由此可見(jiàn)，盡管提出指控罪名是控方定罪建議權（求刑權）的必要組成部分，但真正能夠約束審判權的并非指控罪名，而是其背后的指控犯罪事實(shí)?？卦V權對審判權的制約是指控事實(shí)的范圍，法院不得主動(dòng)審判未經(jīng)起訴的犯罪事實(shí)，而在此基礎上卻可以對該事實(shí)選擇不同于控方的法律評價(jià)。而在我國，這一點(diǎn)體現得更為明顯。比如，《最高人民法院關(guān)于執行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問(wèn)題的解釋》第178條規定：“人民法院在審理中發(fā)現新的事實(shí)，可能影響定罪的，應當建議人民檢察院補充或者變更起訴；人民檢察院不同意的，人民法院應當就起訴指控的犯罪事實(shí)，依照本解釋第一百七十六條的有關(guān)規定依法作出裁判。”可見(jiàn)，在實(shí)質(zhì)刑法觀(guān)的指導和支配之下，審判權完全可以超越控方起訴的罪名而在實(shí)質(zhì)可罰性的借口之下隨意變更起訴罪名，辯方的辯護自然無(wú)法僅僅圍繞著(zhù)控方的起訴罪名加以展開(kāi)，而必須在審判權運作的界限內尋求辯護的支點(diǎn)。在我國控審關(guān)系當中，這一辯護支點(diǎn)就是控方起訴的事實(shí)范圍。不僅如此，由于我國起訴書(shū)自然事實(shí)的記載方式，更加淡化了指控罪名對審判權運作范圍的約束功能，而強化了指控事實(shí)對審判權的制約作用。由此可見(jiàn)，既然公訴權與辯護權最重要的區別在于是否為審判方提供了新的可供進(jìn)行法律評價(jià)的犯罪事實(shí)，則在指控事實(shí)的基礎上進(jìn)行的罪名從輕辯護就沒(méi)有擴大審判權的運作范圍，因而不能被認為代行了公訴職權，僭越了控訴職能。
    不僅如此，罪名從輕辯護有利于減輕或免除被告人的刑事責任，提出新的指控罪名只是為獲得更為有利的量刑結果而采取的一種訴訟策略，其本身并沒(méi)有損害被告人的利益。在理論上，刑事評價(jià)的大體順序一般是，首先考慮動(dòng)刑、除刑問(wèn)題，其次考慮量刑問(wèn)題，再次考慮用刑問(wèn)題，因此，罪名的選擇往往是整個(gè)刑事評價(jià)工序中的第一個(gè)步驟。但在實(shí)際的司法過(guò)程中，刑事評價(jià)的過(guò)程往往恰恰相反。不難看出，在刑事評價(jià)過(guò)程中，盡管我們一直強調罪刑法定，反對以社會(huì )危害性為龍頭的類(lèi)推思維，但實(shí)際上，司法官員往往都以最后的量刑結果為標準來(lái)決定相似罪名的判斷與取舍。罪名的選擇成為判斷刑事責任的手段，最終的量刑才是判斷刑事責任的目的所在。因此，定罪只具有工具性的意義，是否符合被告人的最大利益應以量刑結果為依據而不應以罪名認定為依據。類(lèi)似的思想在我國立法中也有明顯的體現。比如，某被告的行為構成尋釁滋事罪，在1979年《刑法》中，尋釁滋事行為屬于第一百六十條規定的流氓罪的表現形式之一。如果適用1979年《刑法》，應當以流氓罪定罪處罰。1979年《刑法》第一百六十條規定，流氓罪的法定刑是七年以下有期徒刑，拘役或者管制。修訂后的《刑法》取消了流氓罪，將流氓罪分為聚眾斗毆罪、尋釁滋事罪、強制猥褻、侮辱婦女罪、聚眾擾亂社會(huì )秩序罪四個(gè)罪。如果適用修訂后的《刑法》，應當以第二百九十三條規定的尋釁滋事罪定罪處罰，修訂后《刑法》尋釁滋事罪的法定刑是五年以下有期徒刑、拘役或者管制。根據《刑法》第十二條第一款的規定，如果當時(shí)的《刑法》和修訂后的《刑法》都認為是犯罪的，按照當時(shí)的法律追究刑事責任，但新《刑法》不認為是犯罪或處刑較輕的，適用新《刑法》，即從舊兼從輕原則。本案被告人的行為按照當時(shí)的《刑法》和修訂后的《刑法》規定，都認為是犯罪，但新《刑法》的處刑較輕。新《刑法》規定的尋釁滋事罪的法定最高刑為五年，1979年《刑法》規定的流氓罪的法定最高刑為七年，顯然新《刑法》的處刑較輕，應當適用新《刑法》。在司法層面也是如此，成都市中級人民法院認定被告人孫偉銘醉酒駕車(chē)構成以危險方法危害公共安全罪成立，一審判處死刑，被告人上訴后，二審維持原罪名，但改判無(wú)期。在該罪引發(fā)的討論中，我們不難看出，在罪名的選擇上，交通肇事罪其實(shí)更為符合本案的具體情況，但由于該罪名最高刑只有7年有期徒刑，明顯與本案產(chǎn)生的嚴重社會(huì )危害性不相適應，因此才在量刑反制定罪的思維之下選擇以現有罪名定罪。不論是控方對該罪名的指控還是辯方對構成交通肇事罪的辯護，其實(shí)質(zhì)都是圍繞量刑結果展開(kāi)的辯論。不僅如此，社會(huì )公眾和被告人本人也會(huì )以最后的量刑結果判斷一份判決的可接受性，“在以經(jīng)驗主義和習慣法為根基的刑法學(xué)中，對罪犯、受害人、社會(huì )公眾而言，最根本的問(wèn)題是：到底對罪犯進(jìn)行了什么程度的評價(jià)（刑罰量），而非適用了什么犯罪構成（罪名）。”可見(jiàn)，罪名的選擇并非終極目的，能夠取得有利于被告人的刑罰裁定才是辯護活動(dòng)的最終依歸。如果辯護律師指控被告構成另一較輕的罪名，雖然表面上看來(lái)似乎于律師職能相悖，但卻能夠得到更輕的量刑裁決，甚至由此帶來(lái)不予追究刑事責任的結果，在功能和最終目的的角度而言，這種“罪量?jì)?yōu)于罪名”的現實(shí)主義辯護形態(tài)恰恰更好地履行了辯護職能，而不是像批評者所言代行了公訴職能，因此并沒(méi)有違背辯護律師維護委托人最大利益的職業(yè)倫理。

四、罪名從輕辯護的限制性操作

      應當說(shuō)，罪名從輕辯護是徹底的無(wú)罪辯護和量刑辯護的中間形態(tài)，在現行的訴訟構造和制度環(huán)境之下，辯護律師選擇罪名從輕辯護具有某種不可避免性和有限的正當性。只要法院變更指控罪名制度不加以改造，只要法院仍然以實(shí)質(zhì)刑法觀(guān)而非形式法治觀(guān)來(lái)審理和認定罪名，只要法律仍然沒(méi)有賦予辯方制約法官定罪和量刑裁量權的制度手段，罪名從輕辯護就必然會(huì )繼續存在并被廣為援用。但是，由于其確實(shí)存在著(zhù)若干違背現代法治理念之處，因此對其加以一定的限制又是十分必要的，本文最后擬提出幾個(gè)限制性操作原則以供研討：
      第一，事實(shí)成立無(wú)異議原則。罪名從輕辯護未必一定有利于被告，根據白建軍教授的研究，只有當指控的“事實(shí)”成立的前提下罪名從輕辯護才真正有利于被告，如果指控的事實(shí)根本不成立，如被告人根本沒(méi)有實(shí)施過(guò)任何指控的行為，則罪名從輕變更實(shí)際上就由從重到輕的辯護演變?yōu)閺臒o(wú)到有的辯護，不但不利于被告，辯護律師反而由于承認并不存在的事實(shí)而充當了實(shí)際意義上的公訴人，從而違背了委托人的利益，因此必須加以禁止。第二，事實(shí)范圍同一性原則。上文已述，在法院有權變更指控罪名的制度環(huán)境下，指控的犯罪事實(shí)成為了法院裁判的真正基礎和范圍，因此針對指控犯罪事實(shí)進(jìn)行事實(shí)和法律上的辯護就成為這一特殊制度下的辯護策略。辯護人在進(jìn)行罪名從輕辯護的時(shí)候，只應根據起訴書(shū)指控的犯罪事實(shí)選擇更輕的罪名進(jìn)行辯護，而絕對不能在起訴書(shū)之外提供新的犯罪事實(shí)，并據此變更罪名辯護。否則就等于代行了公訴職能。第三，委托人同意原則。必須格外強調的是，被告人是辯護權的當然享有主體，經(jīng)其授權，辯護人才有權行使辯護權。辯護人接受被告人委托為其辯護，其目的和宗旨自然是最大限度地維護委托人的合法權益，但由于辯護人只是法律專(zhuān)家，其職能只能是盡可能地提供多種辯護方案，并就每種辯護方案的法律后果向委托人進(jìn)行說(shuō)明，但何種方案更加符合委托人的最大利益則應交由委托人自行判斷。畢竟，委托人對每種法律后果的偏好程度是各不相同的，有的委托人可能更為看重罪名本身的否定性評價(jià)，而有的委托人則更為看重量刑幅度給自己帶來(lái)的不利影響，此外，委托人還可能還要面對更為復雜的非法律因素，因而對何為最大利益可能有更為具體的考慮，因此，對于“最大利益”的判斷應當交由被告人本人自行決定。盡管辯護人在理論上具有獨立的訴訟地位，但在這種辯護權的二元結構中，辯護人必須在代理目標的問(wèn)題上與被告人及其家屬協(xié)商，充分尊重被告人及委托人的意見(jiàn)。體現在罪名從輕辯護之中，辯護人必須事先就該訴訟策略征求被告人本人意見(jiàn)，只有當被告人愿意放棄無(wú)罪辯護的情況下，才可進(jìn)行罪名從輕辯護，如果被告人堅持做指控罪名不成立的無(wú)罪辯護，則辯護人不得采取罪名從輕辯護策略。