職務(wù)侵占罪是司法實(shí)踐中的多發(fā)犯罪。司法機關(guān)在辦案過(guò)程中，經(jīng)常會(huì )遇到一些疑難問(wèn)題。本文擬對這些問(wèn)題進(jìn)行初步探討，以期對實(shí)務(wù)有所裨益。
一、認定犯罪主體要件的若干問(wèn)題
本罪構成要件的主體是特殊主體，即公司、企業(yè)或者其他單位的人員。
司法實(shí)踐中，對于本罪主體的認定需要注意以下幾個(gè)問(wèn)題。
（一）如何理解“其他單位的人員”具體含義
“其他單位的人員”主要包括兩類(lèi)人員，一類(lèi)是集體單位的人員，如村民委員會(huì )委員，另一類(lèi)是群眾性組織的人員，如居民委員會(huì )、民辦學(xué)校、民辦醫院等等。
考慮到職務(wù)侵占罪與貪污罪在犯罪構成要件方面的聯(lián)系和區別，二者的犯罪主體在某種意義上具有一定的對立性，因此不妨采取反面排除的法則，即凡是不符合貪污罪主體的有關(guān)單位的人員，即《刑法》第九十三條規定的國家工作人員和《刑法》第三百八十二條第二款規定的“受?chē)覚C關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體委托管理、經(jīng)營(yíng)國有財產(chǎn)的人員”以外的有關(guān)單位的人員，均可成為職務(wù)侵占罪的主體，難以歸屬到“公司、企業(yè)”里面去的，可以歸類(lèi)到“其他單位的人員”。這種反面排除的法則，司法實(shí)踐中比較容易應用。
(二)個(gè)體工商戶(hù)是否屬于本罪中的“企業(yè)”或“其他單位”
個(gè)體工商戶(hù)在法律地位上相當于自然人，不具有企業(yè)或其他單位的性質(zhì)。因此，個(gè)體工商戶(hù)不構成職務(wù)侵占罪的主體。
(三)國有公司、企業(yè)以及其他國有單位的工作人員可否成為本罪的主體
國有公司、企業(yè)和其他國有單位不是從事“公務(wù)”，而是從事“勞務(wù)”的人員，如國有公司、企業(yè)和其他國有單位里的售貨員、售票員、勤雜人員等，可以構成職務(wù)侵占罪的主體。
二、犯罪客觀(guān)要件的若干問(wèn)題
司法實(shí)踐中，本罪客觀(guān)方面的證明過(guò)程中，需要注意以下兩個(gè)問(wèn)題。
(一)如何理解職務(wù)侵占罪中“侵占”的含義
我國《刑法》第二百七十一條規定的職務(wù)侵占罪中“侵占”一詞，與國外刑法通常意義上侵占及《刑法》第二百七十條規定的普通侵占罪中“侵占”，意義并不完全相同。本罪中的“侵占”，按照立法精神，應作廣義的解釋?zhuān)⒉灰院戏ǔ钟袨榍疤?，即不僅包括業(yè)務(wù)上先合法持有、后非法占有單位財物的行為，也包括竊取、騙取、侵吞等非法占為己有的行為。因此，多位學(xué)者指出，本罪的侵占與貪污無(wú)異，實(shí)際上是公司、企業(yè)人員貪污罪。
(二)利用“工作上的便利”、“勞務(wù)上的便利”侵占單位財物的，是否構成職務(wù)侵占罪
利用“職務(wù)上的便利”，是指行為人利用其在公司、企業(yè)或者其他單位擔任職務(wù)的權力和地位所形成的有利條件。如公司的董事、監事、經(jīng)理、會(huì )計及其他工作人員主管、管理、經(jīng)手本單位財物的便利。
利用“工作上的便利”、“勞務(wù)上的便利”侵占單位財物的，是否構成職務(wù)侵占罪，理論界及司法實(shí)踐中存在分歧。我們認為，職務(wù)就是工作，利用工作上的便利實(shí)質(zhì)上就是利用職務(wù)上的便利，也包括利用勞務(wù)活動(dòng)的便利。試想，公司、企業(yè)的董事、經(jīng)理利用職權竊取或詐騙單位財物，認定職務(wù)侵占罪，最高法定刑期為有期徒刑十五年；而相同單位的其他工作人員或勞務(wù)人員利用工作便利或勞務(wù)便利竊取或騙取財物的行為，如果不視為符合職務(wù)侵占罪的客觀(guān)方面，則要定盜竊罪或者詐騙罪，最高法定刑為死刑、無(wú)期徒刑。其結果與立法精神背道而馳，顯然是不合法理的。
對于不是利用職務(wù)上、工作上或勞務(wù)活動(dòng)的便利，而是利用工作關(guān)系、熟悉作案環(huán)境、容易接近財物等方便條件而竊取、騙取本單位財物的行為，不屬于利用職務(wù)便利，不構成本罪。
三、共同犯罪中各共同犯罪人定罪量刑數額的認定問(wèn)題
財產(chǎn)犯罪的共同犯罪中，對于各共同犯罪人定罪量刑數額如何認定處罰，理論上及司法實(shí)踐中有分贓數額說(shuō)、犯罪總額說(shuō)和參與數額說(shuō)之分。
筆者認為，分贓數額說(shuō)忽略了主犯的刑事責任，實(shí)踐中難以施行，共同犯罪中的犯罪人，可能起了主要作用，但是分贓數額較少或沒(méi)有分贓，在共同犯罪既遂、但尚未分贓的情況下，以及犯罪未遂的情況下，分贓數額說(shuō)都無(wú)法貫徹執行。
而犯罪總額說(shuō)的缺陷，一是對各共同犯罪人的作用和地位不加區別，特別是對多次共同犯罪，行為人參加次數有多有少，一律按照犯罪總額計算，有違罪責自負原則之嫌；二是與刑法總則規定相抵觸?！缎谭ā返诙鶙l第四款規定：對首要分子以外的主犯，應當按照其所參與的或者組織、指揮的全部犯罪處罰，這里采取的顯然是參與說(shuō)而不是總額說(shuō)。
我們贊同參與數額說(shuō)。即對于職務(wù)侵占罪的共同犯罪，各共同犯罪人應只對自己參與的犯罪數額，并按照其在共同犯罪中的地位承擔刑事責任。這樣符合罪責自負的原則，也與《刑法》總則關(guān)于共犯的規定相一致。
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