中國民商審判 2004年. 第3卷：總第7卷
設立中公司不具有獨立的人格，但設立公司應當根據《中華人民共和國公司登記管理條例》第十四條第一款的規定，申請名稱(chēng)預先核淮，說(shuō)明設立中的公司是法律允許成立的組織；設立中的公司應當具有為設立所需的財產(chǎn)或經(jīng)費，雖然其對該財產(chǎn)或經(jīng)費不享有獨立的所有權；設立中公司可以以公司的“名稱(chēng)”從事與設立有關(guān)的活動(dòng)?？梢?jiàn)，設立中的公司與非法人組織具有一些共同的特點(diǎn)。
根據《中華人民共和國公司登記管理條例》第十六條的規定，設立中的公司不得以預先核淮的名稱(chēng)從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。因此，在公司設立失敗后，因發(fā)起人之間的法律關(guān)系準用于合伙關(guān)系，設立中公司所從事的經(jīng)營(yíng)行為，其后果應由各發(fā)起人：負連帶責任。在公司設立成功后，設立中公司所從事的有關(guān)民事行為，則其后果由依法成立后的公司繼受。
2．公司設立協(xié)議與公司章程何者優(yōu)先適用?
公司章程通常是在設立協(xié)議的基礎上根據法律的規定制成，在沒(méi)有爭議和符合《公司法》的前提1；，設文協(xié)議的基本內容通常都為公司章程所吸收，甚至設立協(xié)議的條：文為公司章程原封不動(dòng)地搬用，一般不會(huì )發(fā)生二者間的矛盾和沖突。但是，如果對于相同的事項，設立協(xié)議與公司章程有不同的規定，甚至產(chǎn)生沖突。出現此情形時(shí)，設立協(xié)議應讓位于公司章程。如果設立協(xié)議中有公司章程未涉及但又屬公司存續或解散之后可能會(huì )遇到的事項，相應的條款可繼續有效，但效力只應限于簽約的發(fā)起人或原始股東。
3．對公司或第三人的債權作為公司注冊資本投入，其效力如何?
《公司法》第二十四條和第八十條對股東的出資方式作了列舉性的規定，即股東可以用貨幣出資，也可以用實(shí)物、工業(yè)產(chǎn)權、非專(zhuān)利技術(shù)、土地使用權作價(jià)出資。債權出資不在此列。債權為請求權，而任何請求權的行使都有風(fēng)險性。鑒于：普通債權并不都具有始存性、普遍性和可變現性，如果容許其作為注冊資本投入，將與我國公司資本確定原
則和資本充實(shí)原則不符。因此，債權不宜作為公司的注冊資本投入，但法律、行政法規和司法解釋有特別規定的除外。
4．集體土地使用權能否出資?
以土地使用權出資，實(shí)質(zhì)上就是土地使用權從出資者向公司的讓渡，而依據現行法律的規定，能夠作為財產(chǎn)權進(jìn)行轉讓的只是國有土地的使用權。因此，如果集體組織欲以集體所有的土地對外投資，則必須首先將集體土地通過(guò)國家征用的途徑變?yōu)閲型恋?，再從國家手里通過(guò)土地出讓的方式獲得國有土地的使用權，才能進(jìn)行有效的出資。
5．末完全履行土地使用權出資義務(wù)應如何救濟?
土地使用權的出資本僅需要交付，而且還需采取法定的權利移轉形式即過(guò)戶(hù)登記。實(shí)踐中，只實(shí)際交付土地而末辦產(chǎn)權登記或只辦理了產(chǎn)權登記而未實(shí)際交付土地的情況相當普遍，它們都屬于出資義務(wù)的部分履行或末完全履行。
(1)已辦理土地過(guò)戶(hù)手續但末交付土地
由于土地的交付是土地使用權出資的重要要求，只是完成了土地的過(guò)戶(hù)登記而末實(shí)際交付土地，將構成對公司利益和股東權益事實(shí)上的侵犯。出資者將對公司的出資承把違約責任，公司或其他股東亦有權要求該出資者履行土地交付義務(wù)和賠償由此給公司造成的財產(chǎn)損失。同時(shí)，因出資的土地使用權由公司享有，公司債權人亦有權訴請對此項土地使用權予以強制執行。
(2)已交付土地但末辦理土地過(guò)戶(hù)登記手續
此種情況下，公司雖獲得了土地占有和利用的實(shí)際財產(chǎn)利益，但這種占有和利用卻末得到法律的肯定和保護，是極不穩定和極不安全的。這種出資只是事實(shí)上的出資而非法律上的出資，構成出資義務(wù)的不履行行為。因此，公詞或其他股東應有權要求該出資人履行土地的登記過(guò)戶(hù)義務(wù)，若出資人拒絕登記、甚至以末辦登記過(guò)戶(hù)為由而要求收回土地的行為部屬違約行為，當事人同樣可通過(guò)訴訟程序訴請司法救濟，請求強制登記過(guò)戶(hù)。
(3)既末交付土地，亦末辦理土地過(guò)戶(hù)手續
此屬完全不履行土地出資義務(wù)的行為，構成公司法上的違法行為，并產(chǎn)生相應的法律責任，包括該股東繼續出資的責任、其他股東或公司的發(fā)起人連帶認繳的責任以及由此給公司造成的損害賠償責任。
6．在出資證明、股東名冊、公司挾冊登記文件等對股權的記載有沖突時(shí)，何者證明力更強?
一般情況下*亡述文件對股東身份的記載是相同的，不會(huì )發(fā)生矛盾和沖突。但由于各種原因，也會(huì )經(jīng)常出現相互間的不一致。例如，股權轉讓后，股東名冊中已作記載但尚未辦理股東變更登記，或已辦理股東的變更登記但在股東名冊個(gè)末作相應記載。究竟應以出資證明書(shū)、股東名冊的記載還是以股東的變更登記作為股權權屬變更的標志?我們認為，股權的變更登記具有更強的證明力，理由是：(1)在法律上，以登記獲得的權利通常都以登記形式轉移；(2)出資證明書(shū)和股東名冊只是公司出具和控制的股權證明形式，易出現不規范和隨意行為，不具有登記所具有的公示力和公信力；(3)股權代表著(zhù)十分重要的財產(chǎn)利益，為防止和減少可能的紛爭，有必要規定與不動(dòng)產(chǎn)轉讓類(lèi)似的登記生效或登記對抗要件。
7．違反出資義務(wù)股東的法律地位如何?
股東資格取決于公司章程和股東名冊的記載，更重要的是工商行政管理部門(mén)注冊登記的確認，這：些文件不能作為直接證據證明該股東已履行出資義務(wù)，但卻是證明其股東資格的直接證據。若否認違反出資義務(wù)股東的股東資格，也就否定了其與公司之間的法律聯(lián)系，對其出資責任的追究也就失去了根據。因此，違反出資義務(wù)的股東仍然享有作為股東的權利，只是其只能就：其出資的部分主張權利，對未出資的部分，即使補足了出資，也只能對此后的公司管理和公司盈余主張權利。
8．追究股東出資義務(wù)應如何確立當事人的訴訟地位?
對股東出資責任的追究是最為常見(jiàn)的訴訟請求，對于未履行或未完全：履行出資義務(wù)的行為，公司法第二十八條規定了未出資股東的出資填補責任和實(shí)物出資的其他發(fā)起人的連帶認繳責任。這種責任屬于未足額出資股東對公司的侵權責任和對足額出資股東的違約責任。因此，相應的訴訟當事人應以公司或足額出資的股東為原告，以未足額出資的股東為被告o
9．股權轉讓合同效力如何認定?
股權轉讓合同是公司股東依法將自己的股東權益轉讓給他人，使他人取得該股權的民事法律行為。除股權轉讓合同當事人外，公司和公司的其他股東、債權人以及股權轉讓方的債權人都有權以利害關(guān)系人的身份主張合同無(wú)效；股權作為公司法規定的一種具有獨立內涵的包括財產(chǎn)權等多種權利在內的綜合性新型權利形態(tài)，股權轉讓行為還受到多種法律制度的規制。
(1)未出資或出資不足或抽逃出資的公司股東與他人簽訂的股權轉讓合同的效力
擁有公司股權的前提是具備’公司的股東身份。股東身份的認定，應當以公司登記文件的記載為依據。公司登記文件具有公示的效力，社會(huì )公眾有理由按公司登記文件的記載認定股東?！豆痉ā返诙倭惆藯l關(guān)于未支付出資的股東應承擔法律責任的規定，對出資不到位的股東，應責令改正，即責令其補足出資，并承擔因注冊資本未到位而產(chǎn)生的其他民事責任，而不是否定其股東資格。因此，出資未到位的股東仍享有公司的股東身份，其享有的股權不喪失可轉讓性，但這種轉讓只是股東資格的轉讓。在這種情況下，股權轉讓合同是否有效，取決于出讓人是否對受讓人構成欺詐。出讓人末告知受讓人注冊資本未到位的真實(shí)情況，受讓人對此也不明知或應知，受讓人可以以欺詐為由主91合同無(wú)效或撤銷(xiāo)合同。
(2)股權轉讓后股東人數不符合公司設立時(shí)對股東人數規定的彤權轉讓合同的效力
《公司法》第二十條第·一款對省限責任公聞的股東人數作了規定儀對經(jīng)過(guò)股權轉H：后，公的股東人數足否也1進(jìn)符合其規定末作明確，省限責任公閉經(jīng)過(guò)股權轉讓后，浴公司股東僅剩一人或超過(guò)五f—人，欺該股權轉讓合同的效力問(wèn)題，司法實(shí)踐t戶(hù)有不同看池。我們認為，《么司法》第二—f—條第一款是對設立時(shí)公河股東的規定，而不是對存續吁公司股東人數的規定，且公鍘在籃運過(guò)程中因股權轉讓而導致股東人數變化后，可以變更公司類(lèi)型，如股東人數僅剩一人時(shí)可變更為獨資企業(yè)，股東人數超過(guò)五—卜人時(shí)可交登為股份有限公司。世界上原先不承認一人公劉的主要國家如德陽(yáng)、日本和法國在修改公司法時(shí)承認一人公司，歐共體公司法1989年第12號‘指令亦承認一人公司。因此，從么司立法的發(fā)展趨勢看，對股權轉讓合間不易因股權轉讓后股東人數不符合公司法規定的公司設文時(shí)對股東人數的規定而確認無(wú)效。
(3)公司股東違反公團京積的絮止性規定或限制性規定而與他人簽訂的股權轉讓合同的效力
根據《公司法》第三—卜五條、第一百四十三條、第———百四十七條、第一百四十八條、第一百四十九條的規定，股權轉述：以自由為原則，以禁止或限制轉讓為例外。們公問(wèn)豫程是股東根據《公劉法》的規定制定，并以法定形式子以公爾的。不僅對制定竄程的當事人有拘束力，對于以后參加公聞的人也有拘束力。股權轉讓自由作為一項原則，是各國公司法的通行做法，但公聞?wù)鲁套鳛楣蓶|意念的體現，并不妨礙其對朋權轉讓所作的限制。因此，公司承程在不與公司法抵觸的情況下，若其限制或禁止股權轉讓?zhuān)瑧暈楣蓶|對股權轉1L生效要件作了特別約定，股權轉讓合同應避循章程的規定，否則其效力不應被確認。
(4)未辦現有關(guān)股東變更登記手續的股權轉讓合同的效力
辦理股東變更登記手續是股權轉讓實(shí)際履行的標志。而不是股權轉讓合同成皮或生效的法定要件。股權轉讓合同不是我國《合同法》第44條第2款所說(shuō)的法律、行政法規規定的應當辦理登記手續后生效的合同。因此，股權轉讓合同不應以末辦理有關(guān)股東變更登記手續為由而否認其效力。
10．受讓人已支付股權受讓款，但未辦理股權轉讓手續，能否認定該股權轉讓已經(jīng)生效?
股款的支付是履行股權轉讓協(xié)議重要的行為，但卻只是受讓方單方的履行行為，并不當然意味著(zhù)轉讓方也履行了相應的交付行為。反之，如果轉讓方已通過(guò)過(guò)戶(hù)登記形式將股權交付給受讓方，即使受讓方未支付股款，也不會(huì )改變股權已經(jīng)轉讓的事實(shí)。因此，已經(jīng)支付股權轉讓款但未辦理股權轉讓手續的，股權轉讓行為只在轉讓人與受讓人之間發(fā)生法律效力，而不產(chǎn)生對抗筋王人的效力。
11．受讓方末辦理或正在辦理股權變更手續，但已參與公司管理或行使股東權利的，是否構成股權的實(shí)際轉讓?
只有股東才享有股權，才可能參與公司管理事務(wù)和行使股權。然而，實(shí)踐中，公司在根本未辦理或正在辦理股權變更手續的情況下，受讓方就已實(shí)際參與公司管理和：行使股東權利，包括在股東決議上簽字或分配公司盈利，有的甚至擔僅：了公司的董事長(cháng)或總經(jīng)理。此種情況顯然屬于股權轉讓協(xié)議的實(shí)際履行和股權交付中的權能移轉，但卻不是實(shí)際履行行為和交付行為的全部。而股權轉讓更重要的是權屬的變更，因此，參與管理和行使股權并不構成股權的實(shí)際轉讓o
12．職工持股會(huì )成員在離開(kāi)公司后，其所持公司股份或出資應由公司還是職工持股會(huì )購回?
職工持股會(huì )是國有企業(yè)改制過(guò)程中建立起來(lái)的專(zhuān)門(mén)從事企業(yè)內部職]：持股資金管理、認購公司股份、維護出資職工合法權益的組織。根據國家工商行政管理局《關(guān)于國有企業(yè)改革中登記管理若：于問(wèn)題的實(shí)施意見(jiàn)》、《公司登記管理若干問(wèn)題的規定》及《浙江省國有企業(yè)內部職工持股試行辦法》等文件的規定，職工：持股會(huì )已經(jīng)辦理社團法人登記的，可以代表全體或部分職工作為公司的投資主體行使股東或發(fā)起人的職能。在工商登記文件中，作為公司股東登記的是職工持股會(huì )，而不是職工，參加了職工持股會(huì )的職工，不作為公司股東登記，而是職工持股會(huì )的成員。因此，職工持股會(huì )成員離開(kāi)公司后，其所持公司股份或出資應根據持股會(huì )章程辦理。
13。未按公司法的有關(guān)規定通知股東參加股東(大)會(huì )，而股東(大)會(huì )按公司法規定的資本多數決或人數多數決原則通過(guò)的決議，其效力如何?
股東(大)會(huì )的決議是根據“資本多數決”或“人數多數決”原則作出的，是少數股份服從多數股份的制度，因此決議內容和程序必須合法、公正。如果決議內容和程序有理疵，其效力就會(huì )受影響。股東(大)會(huì )由非召集權人召集，未通知部分股東，或通知時(shí)間、通知方法不合法，或通知內容不齊全，屬召集程序的暇疵，也稱(chēng)形式上的強疵或程序1：的強疵。根據國外的立法例，程序違法之訴屬于撤銷(xiāo)之訴o《公司法》第四十二條、第四十三條，、第一百零五條對股東(大)會(huì )的召集程序作了具體的規定，召集人應在《公司法》第四十四條、第一百零五條規定的時(shí)間內通知股東出席股東(大)會(huì )。如未履行通知義務(wù)，則股東(大)會(huì )通過(guò)的決議在程序上違反公司法的規定，侵犯了股東的合法權益。股東可向人民法院提起要求撤銷(xiāo)股東(大)會(huì )決議之訴o
14．董事會(huì )、股東(大)會(huì )決議授權董事、經(jīng)理以公司資產(chǎn)為本公司股東擔保的效力如何認定?
《公司法》及相關(guān)法律、行政法規對董事會(huì )對外提供擔保的問(wèn)題上元授權性的規定，但對公司董事以公司資產(chǎn)為本公司股東債務(wù)提供擔保作了禁止性規定。因此，在公司章程或股東(大)會(huì )無(wú)授權時(shí)，董事會(huì )也必然因法律對各個(gè)董事的禁止性規定而無(wú)權作出以公司財產(chǎn)為股東提供擔保的決定。對于股東(大)會(huì )，《公司法》第六十條第三款未有涉及，因此，如果擔保經(jīng)過(guò)了股東(大)會(huì )的同意，則不屬于法律禁止的擔保，擔保合同應為有效，但股東(大)會(huì )表決時(shí)，被擔保的股東應當回避，不得投票。
15．公司拒絕或者怠于通過(guò)訴訟程序追究公司管理層成員或第三人對公司所負的義務(wù)或者責任時(shí)，股東能否依據法定程序為了公司利益以自己的名義提起訴訟?
《公司法》第六十三條規定，董事、監事、經(jīng)理執行公司職務(wù)時(shí)違反法律、行政法規或者公司章程的規定，給公司造成損害的，應當承擔賠償責任。在這里，賠償請求權的主體是公司，而公司的控制權由董事、監事、經(jīng)理們把持，其不可能以公司的名義對自己提起訴訟。在這種情況下，公司股東是否有權為公司的利益以自己的名義提起訴訟，這就是所謂的“股東代表訴訟”，或稱(chēng)“派生訴訟”、“衍生訴訟”、“傳來(lái)訴訟”和“代位訴訟”。在股東代表訴訟中，作為原告的股東應舉證證明公司怠于通過(guò)訴訟保護公司的合法權益，才可以自己的名義提起訴訟。由于我國的股東代表訴訟剛起步，對提起代表訴訟股東的資格限制不宜過(guò)分嚴格，一般認為持有公司普通股的股東均有權提起訴訟。公司應參加訴訟，因為作為原告的股東勝訴后，其所得利益歸公司所有，因此，公司宜以第三人的身份參加訴訟。
16．公司陷入僵局時(shí)，其司法救濟手段是什么?
公司在營(yíng)運過(guò)程中，因股東間或公司管理人員之間的利益沖突和矛盾時(shí)，經(jīng)常會(huì )出現公司運行的障礙，嚴重者甚至使公司的運行機制完全失靈，股東(大)會(huì )、董事會(huì )包括監事會(huì )等權力機構和管理機構無(wú)法對公司的任何事項作出任何決議，公司的一切事務(wù)處于癱瘓，公司的運行陷于僵局。一旦公司陷入僵局時(shí)，無(wú)論對公司的利益還是對股東的利益都構成了損害，故有救濟的必要。但是，在審理股東提起的解散公司之訴時(shí)，因公司解散將會(huì )涉及公司清算、職工再就業(yè)等社會(huì )問(wèn)題，故裁判解散公司必須慎重，必須對公司的設立目的能否實(shí)現、公司運行障礙能否消除及公司的社會(huì )責任能否承擔等因素綜合考慮后方能決定裁判解散公司與否。
17．吊銷(xiāo)公司營(yíng)業(yè)執照是吊銷(xiāo)公司的營(yíng)業(yè)資格還是吊銷(xiāo)公司的法人人格?
吊銷(xiāo)營(yíng)業(yè)執照是公司登記管理中十分重要的行政處罰措施，吊銷(xiāo)公司營(yíng)業(yè)執照的法律后果如何，其取消的究竟是企業(yè)的營(yíng)業(yè)資格，還是連同其法人人格一并取消?就立法、執法和司法的本意而言，吊銷(xiāo)營(yíng)業(yè)執照的目的在于停止企業(yè)的營(yíng)業(yè)，不允許其繼續新的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，而不是禁止：企業(yè)進(jìn)行清算活動(dòng)，而要進(jìn)行清算，企業(yè)的法人人格就是必要的主體條件。因此，吊銷(xiāo)營(yíng)業(yè)執照的后果應是取消企業(yè)的營(yíng)業(yè)資格，而不應同時(shí)將其法人人格一并取消，法人人格的取消應以公司清算完結并辦理注銷(xiāo)登記為條件。 ’
18。對于未經(jīng)清算而已經(jīng)被注銷(xiāo)的公司，其債務(wù)應如何處理?
公司終止并不意味著(zhù)公司清算義務(wù)和責任的完全解除。債權人可以公司股東為被告提起訴訟，而提起訴訟的根據則在于公司股東所應承擔的清算義務(wù)。在審判實(shí)踐中，對未經(jīng)清算而被注銷(xiāo)的公司的債務(wù)承擔，既要考慮股東的有限責任和公司的法人人格獨立，又要考慮因股東刁；履行清算責任使公司財產(chǎn)流失而對債權人所負的過(guò)錯賠償責任。
19．在哪些情況下可以否認公司的法人人格?
公司的獨立人格是公司從事民事活動(dòng)的基本前提，而公司的法人人格否認實(shí)際上是對已經(jīng)喪失獨立人格特征的法人狀態(tài)的揭示和確認。當公司獨立人格的存在與公司人格賦予的初衷相抵觸時(shí)，法的正義價(jià)值的最終日標必然要求將實(shí)際已經(jīng)喪失獨立存在價(jià)值的公司的法人人格予以否認。迄今為止，公司的法人人格否認已經(jīng)成為大陸法系和英美法系許多國家所共同認可的一項法律原則。我國最高法院在法復門(mén)994]4號《關(guān)于企業(yè)開(kāi)辦的其他企業(yè)被撤銷(xiāo)或者歇業(yè)后民事責任承擔問(wèn)題的批復》第一條第(3)項中亦承認法人人格否定原則，即企業(yè)開(kāi)辦的其他企業(yè)雖然領(lǐng)取了企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執照，但實(shí)際沒(méi)有投入自有資金，或者投入的自有資金達不；到法定數額，或者不具備企業(yè)法人其他條件的，應當認定其不具備法人。資格，其民事責任由開(kāi)辦該企業(yè)的企業(yè)法人承擔。鑒于公司的法人人格否認原則在具有防止濫用法人人格獨立的行為時(shí)(如出資不足、空殼經(jīng)營(yíng)、濫設法人、抽逃資金、實(shí)際控制、業(yè)務(wù)混同)，若濫用法人人格否定制度，將動(dòng)搖公司的法人人格獨立和有限責任的根基。故在審判實(shí)踐中，不宜輕易否認公司的法人人格，其應限制在以下情形： ·
(1)公司資本顯著(zhù)不足的場(chǎng)合。如公司資本未達到《公司法》第二十三條、第七十八條的規定，則可否認公司的法人人格。
(2)財產(chǎn)混同、業(yè)務(wù)混同造：成人格混同的場(chǎng)合。如公司財產(chǎn)被用于個(gè)人支出而末作適當記錄，導致公司的財產(chǎn)被股東侵占；又如，公司業(yè)務(wù)以股東名義進(jìn)行，交易對方難以分清與公司還是與股東進(jìn)行交易。
(3)利用公司規避法律義務(wù)的場(chǎng)合。如利用新設公司或現有公司的法人人格，人為地改變強制性法律規范的適用前提，使法律規范目的落空。
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